Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:958, 19/05233
Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:958, 19/05233
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 oktober 2020
- Datum publicatie
- 24 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:958
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:413, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/05233
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Vordering van werknemersorganisatie jegens werkgever tot nakoming van cao-verplichtingen. Outsourcing. Is sprake van uitzending of van aanneming van werk? Uitleg werkingssfeerbepaling CAO. Klachten over de wijze waarop de vordering is toegewezen. Kan toewijzing van de vordering alleen betrekking hebben op de werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken? HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532 en HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980. Meer toegewezen dan gevorderd? Dwangsom en wettelijke verhoging.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/05233
Zitting 16 oktober 2020
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
[eiseres] B.V. (hierna: ‘ [eiseres] ’)
tegen
Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: ‘FNV’)
[eiseres] is een vennootschap die voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aanneemt op basis van overeenkomsten van aanneming van werk. [eiseres] verloont haar werknemers conform het wettelijk minimumloon.
FNV meent dat de relatie tussen [eiseres] en een van haar opdrachtgevers feitelijk als uitzending in de zin van art. 7:690 BW kwalificeert. Indien dat het geval is, dient [eiseres] haar werknemers via de algemeen verbindend verklaarde cao voor uitzendkrachten te verlonen. Dit zou de werknemers van [eiseres] recht geven op een hoger loon. Subsidiair meent FNV dat, indien geen sprake is van een uitzendrelatie, [eiseres] rechtstreeks onder de werkingssfeer van de cao voor de pluimveeverwerkende industrie valt, hetgeen haar werknemers eveneens recht zou geven op een hoger loon.
FNV heeft [eiseres] in rechte betrokken en nakoming van de cao’s gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV afgewezen. In lijn hiermee heeft het hof in hoger beroep geoordeeld dat sprake is van aanneming van werk en dus niet van uitzending. Anders dan de kantonrechter heeft het hof echter geoordeeld dat [eiseres] valt onder de werkingssfeer van de cao voor de pluimveeverwerkende industrie, voor zover die althans algemeen verbindend is verklaard. Het hof heeft [eiseres] op die grond veroordeeld om haar (ex)werknemers met terugwerkende kracht conform de cao voor de pluimveeverwerkende industrie te verlonen, onder toepassing van de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW (gematigd tot 25%) en met overlegging van salarisspecificaties op straffe van een dwangsom.
In cassatie komt [eiseres] op tegen verschillende elementen uit dat laatste oordeel van het hof. Volgens [eiseres] heeft het hof de werkingssfeerbepaling van de cao voor de pluimveeverwerkende industrie onjuist uitgelegd en fouten gemaakt met betrekking tot de grenzen van de rechtsstrijd, de looptijd van de algemeenverbindendverklaring van de cao, de formulering van het dictum (dat ten onrechte niet zou zijn geclausuleerd tot werknemers die aanspraak op naleving van de cao ‘kunnen en willen’ maken), de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW en de opgelegde dwangsom. FNV komt op haar beurt in het incidentele cassatieberoep op tegen het oordeel van het hof dat de relatie tussen [eiseres] en haar opdrachtgever niet als uitzending kan worden gekwalificeerd.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
FNV is een werknemersvereniging die in brede zin de individuele en collectieve belangen van aangesloten (ex-)werknemers behartigt ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en regelingen die met het werknemerschap verband houden en daaruit voortvloeien. FNV sluit cao’s af met werkgeversverenigingen en ziet toe op de naleving daarvan.
[eiseres] houdt zich bezig met (onder)aanneming van werken. Zij neemt voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aan in diverse branches, waaronder de pluimveeverwerkende industrie, het grootwinkelbedrijf, de levensmiddelenindustrie, de suikerverwerkende industrie, de logistiek en de bouw.
[A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) houdt zich bezig met het op grote schaal uitsnijden van kipproducten (onder andere voor enkele grote fastfoodketens en voor verschillende industriële bedrijven) en met de in- en verkoop en de im- en export van kipproducten. [A] maakt in het kader van haar werkzaamheden gebruik van eigen werknemers, maar ook van (verschillende) opdrachtnemers en (onder)aannemers.
[A] is lid van de Vereniging van de Nederlandse Pluimvee Verwerkende Industrie (hierna: ‘NEPLUVI’), de werkgeversvereniging in de pluimvee. NEPLUVI is partij bij de Cao Pluimveeverwerkende Industrie (hierna: ‘de Cao Pluimvee’), die is gesloten tussen NEPLUVI, FNV en CNV Vakmensen. [eiseres] is geen lid van NEPLUVI en evenmin partij bij een (andere) cao.
In 2011 hebben [eiseres] en [A] twee overeenkomsten van aanneming van werk gesloten, met [A] als opdrachtgever en [eiseres] als aannemer.2 Deze overeenkomsten zijn sindsdien steeds verlengd.
Op grond van de overeenkomsten diende [eiseres] de volgende werken uit te voeren:3
“Het omzetten van kuikenborstkappen in bot- en bloedvrije filets en haasjes, waarna nog slechts restproducten zullen overblijven, met gebruikmaking van één of meer Storklijnen (zijnde een half-automatische ontbeenlijn) van opdrachtgever.”
En:
“Het omzetten van filets in losse vleesblokjes die per specificatie in kratten worden (af)geleverd, met gebruikmaking van één of meer DSI-machines (zijnde een automatische watervleessnijer) van opdrachtgever.”
In de overeenkomsten van aanneming van werk staat onder meer het volgende vermeld over de rechtsverhouding tussen [A] , [eiseres] en de werknemers van [eiseres] :4
“3. Ten behoeve van het uitvoeren van het door aannemer aangenomen werk maakt aannemer gebruik van arbeidskrachten die onder haar leiding en toezicht aldaar werkzaam zijn. Slechts tussen hen bestaat de (arbeidsrechtelijke) gezagsverhouding. De opdrachtgever maakt van die rechts- en gezagsverhouding geen deel uit. Opdrachtgever aanvaardt dat het werk onder leiding en toezicht van aannemer wordt uitgeoefend.”
In 2014 heeft FNV gesprekken gevoerd met en stukken ontvangen van werknemers in dienst van [eiseres] . Uit deze gesprekken en stukken rees bij FNV het vermoeden dat in de driehoeksrelatie [A] , [eiseres] en de werknemers van [eiseres] sprake is van uitzending in de zin van art. 7:690 BW en art. 1 lid 1, aanhef en onder c, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: ‘Waadi’).5 Indien daarvan sprake is, moet [eiseres] haar werknemers op grond van art. 8 Waadi en (artikel 19 van de) algemeen verbindend verklaarde Cao voor Uitzendkrachten (hierna: ‘AVV ABU CAO’) hetzelfde loon betalen als [A] aan haar werknemers betaalt (de zogenaamde inlenersbeloning). [eiseres] betaalt haar werknemers echter niet conform art. 8 Waadi en de AVV ABU CAO, maar conform het wettelijk minimumloon.
Bij brief van 8 september 2014 heeft FNV [eiseres] geïnformeerd over haar bevindingen.6 Eveneens op 8 september 2014 heeft FNV de Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: ‘de Inspectie SZW’) verzocht naar [eiseres] een nalevingsonderzoek in te stellen in de zin van art. 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten7 (hierna: ‘Wet AVV’). FNV heeft de volgende onderzoeksvraag bij de Inspectie SZW neergelegd:8
“Kan de arbeidsverhouding tussen [eiseres] en [A] worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [eiseres] aan [A] ?”
De Inspectie SZW heeft naar aanleiding van het verzoek van FNV onderzoek gedaan naar de feitelijke situatie bij [A] en [eiseres] over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De Inspectie SZW heeft daartoe de volgende onderzoekshandelingen verricht:
- het voeren van overleg met (i) de commercieel directeur, juridisch adviseur en stafmanager van [eiseres] , (ii) vijftien productiewerknemers, een projectleider, een operator, een controleur en twee voormannen van [eiseres] , (iii) de personeelsfunctionaris, een assistent-teamleider en twee productiewerknemers van [A] en (iv) een werknemer van FNV;
- het uitvoeren van drie werkplekonderzoeken bij [A] ; en
- het bestuderen van twee overeenkomsten van aanneming van werk, arbeidsovereenkomsten, loonspecificaties en een verzamelloonstaat.
Op 15 december 2015 heeft FNV het (ongedateerde) rapport van bevindingen, met kenmerk 421400438/05, van de Inspectie SZW ontvangen.9
Bij brief van 26 februari 2016 heeft FNV zowel [eiseres] als [A] aangeschreven.10 FNV heeft [eiseres] gesommeerd te bevestigen dat [eiseres] haar werknemers in ieder geval vanaf 1 januari 2016 overeenkomstig AVV ABU CAO en art. 8 Waadi zal betalen. Ook heeft FNV [eiseres] uitgenodigd om afspraken te maken over de nabetalingen die moeten worden verricht aan werknemers die in het verleden te weinig loon van [eiseres] hebben ontvangen.
[eiseres] en [A] hebben schriftelijk op de brief van FNV gereageerd. Daarnaast hebben tussen mei en oktober 2016 gesprekken plaatsgevonden tussen FNV en [eiseres] en FNV en [A] . Partijen zijn geen minnelijke regeling overeengekomen.
2 Procesverloop
Eerste aanleg
Op 4 november 2016 heeft FNV [eiseres] en [A] gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant. Omdat [A] geen partij is in deze cassatieprocedure, zal hierna alleen worden ingegaan op het procesverloop in de procedure tussen FNV en [eiseres] .
FNV heeft, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd om [eiseres] , kort gezegd, te veroordelen tot:11
(i) naleving van de AVV ABU CAO en art. 8 Waadi;
(ii) naleving van de AVV ABU CAO en art. 8 Waadi voor de periode van 8 september 2009 tot 26 februari 2011;
(iii) (a) het maken van loonberekeningen op basis van de loonverhoudingsvoorschriften in de Cao Pluimvee, (b) het doen van een nabetaling aan de (ex-)werknemers van [eiseres] , ter hoogte van de bedragen die uit de loonberekeningen voortvloeien, en (c) het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen aan de (ex)werknemers van [eiseres] en aan FNV, dit alles voor de periode van 26 februari 2011 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met de (ex-)werknemers rechtsgeldig zullen zijn geëindigd en voor wat betreft de vordering onder (c) op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag; en
(iv) betaling van de maximale wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW over het onder (ii) en (iii) gevorderde salaris.
Bij vonnis van 6 juli 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van FNV afgewezen.12
De kantonrechter heeft eerst de kern van de zaak weergegeven:
“4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat hetgeen [eiseres] en [A] contractueel zijn overeengekomen gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst van aanneming van werk. De kern van de zaak betreft de vraag of er ook in de praktijk en niet slechts ‘op papier’ sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk tussen [eiseres] en [A] , of dat er sprake is van een uitzendconstructie (in de zin van artikel 7:690 BW en artikel 1 lid 1 sub c Waadi). Indien de overeenkomst van aanneming van werk tussen [eiseres] en [A] , gelet op de feitelijke uitvoering daarvan, gekwalificeerd dient te worden als uitzending dan is de AVV ABU-CAO van toepassing en dient [eiseres] haar werknemers (conform artikel 19 AVV ABU CAO (2016-2017) en artikel 8 Waadi) te verlonen op basis van de CAO Pluimvee.”
Vervolgens heeft de kantonrechter onderzocht of hetgeen [eiseres] en [A] contractueel zijn overeengekomen (aanneming van werk) overeenkomt met hoe zij de overeenkomst hebben uitgevoerd. Daarbij heeft de kantonrechter aansluiting gezocht bij het rapport van de Inspectie SZW (randnummer 1.12 hiervoor), omdat dit rapport een duidelijk beeld geeft van de dagelijkse gang van zaken in de productiehallen van [A] in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De kantonrechter heeft daarbij mede van belang geacht dat – afgezien van enkele kanttekeningen van de zijde van [eiseres] – geen van de partijen de bevindingen in het rapport heeft betwist (rov. 4.4., tweede alinea).
De kantonrechter heeft de werkplekbevindingen in het rapport van de Inspectie SZW als volgt samengevat:
“4.4. (…)
- Productiehal 1 bestaat uit in totaal 13 productielijnen. Productielijn 1 tot en met 5 zijn trimlijnen (de te verwerken kipfilets zijn hier wat losser van structuur en kunnen “afgescheurd” worden) en productielijnen 6 tot en 13 zijn snijlijnen (de te verwerken kipfilets moeten met een mes in de hand gefileerd worden).
- Productielijn 1, 2 en 3 zijn enkel bemenst door werknemers van [eiseres] . [eiseres] werkt met eigen voormannen/leidinggevenden op de productielijnen[.] Zij geven opdrachten aan hun medewerkers, die uitgevoerd dienen te worden. Voorts werkt [eiseres] met eigen operators die de machines bedienen;
- de productielijnen 4 tot en met 13 worden bemenst door (eigen) werknemers van [A] dan wel door uitzendkrachten of aangevuld met uitzendkrachten die worden ingehuurd van twee uitzendbureaus. In het rapport worden beide groepen aangemerkt als werknemers van [A] ;
- In productiehal 2 (de DSI hal) wordt machinaal, middels verticale en horizontale waterstralen, kip tot bijvoorbeeld kipblokjes verwerkt. Drie van de in totaal vijf machines worden bemenst door werknemers van [eiseres] ;
- [A] geeft het aantal te verwerken kilo’s kip door aan [eiseres] . [eiseres] heeft geen invloed op de hoeveelheid kip die per dag verwerkt dient te worden, noch op de tijdstippen waarop de kip op de productielijnen verwerkt worden;
- [A] verstrekt aan [eiseres] alle productiemiddelen, waaronder de machines, het gereedschap en de bedrijfskleding. Indien de machines defect zijn, kunnen de werknemers van [eiseres] geen werkzaamheden verrichten en dient [eiseres] zelf zorg te dragen voor een oplossing voor haar werknemers;
- leidinggevenden van [A] lopen gedurende de gehele dag door de productiehal en geven soms ook rechts[t]reeks aanwijzingen en opdrachten aan de werknemers van [eiseres] ;
- de werknemers van [eiseres] werken op dezelfde werktijden als de werknemers van [A] en klokken op dezelfde manier in- en uit. De pauzetijden worden bepaald door [A] door middel van een bel die afgaat in de productiehal;
- er wordt onderscheid gemaakt bij wie de werknemers in dienst zijn door middel van de kleur van het haarnet: de medewerkers van [eiseres] dragen witte haarnetten, werknemers van [A] en werknemers van uitzendbureau 2 dragen haarnetten in de kleur blauw en werknemers van uitzendbureau 1 dragen haarnetten in de kleur geel;
- de kwaliteitscontrole van de kip die [eiseres] verwerkt, berust zowel bij werknemers van [eiseres] (de tussentijdse kwaliteitscontrole) als bij werknemers van [A] (de eindcontrole).”
Op grond van deze werkplekbevindingen heeft de kantonrechter vastgesteld dat [eiseres] bij de uitvoering van haar overeenkomsten met [A] voldoet aan de volgende elementen, die naar het oordeel van de kantonrechter een juridisch houdbare vorm van contracting (in dit geval: aanneming van werk) kenmerken:13
“4.5. (…)
- [eiseres] heeft gehele productie- of werkprocessen van de opdrachtgever overgenomen;
- de overgenomen processen of afdelingen zijn goed van de rest van de onderneming van de opdrachtgever af te bakenen;
- [eiseres] [ [eiseres] ] is een resultaatverplichting aangegaan met [A] ten aanzien van te leveren producten, niet een verplichting ten aanzien van de ter beschikking te stellen arbeidskrachten;
- [A] betaalt niet per arbeidsuur, maar een vooraf overeengekomen tarief per geleverd product;
- [eiseres] maakt gebruik van vaste teams van (eigen) werknemers;
- de door [eiseres] ingezette teams zijn in vergaande mate autonoom en de opdrachten op de werkvloer worden gegeven door een leidinggevende die ook in dienst is van [eiseres] ;
- [eiseres] is (financieel) verantwoordelijk voor planning, administratie, management en toezicht en draagt werkgeversrisico’s dan wel neemt de werkgeversrisico’s op zich.”
Hieraan doet volgens de kantonrechter niet af dat (i) [eiseres] gebruikmaakt van de productiemiddelen van [A] (rov. 4.6.), (ii) de werknemers van [eiseres] hetzelfde werk verrichten als de werknemers van [A] (rov. 4.7., eerste alinea), (iii) [A] de door [eiseres] geleverde kwaliteit controleert en – waar nodig – de leidinggevenden van [eiseres] hierop aanspreekt (rov. 4.7., tweede alinea) en (iv) enkele werknemers van [eiseres] [A] zien als degene die de leidinggevenden van [eiseres] aanspreekt (rov. 4.8.). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [A] bovendien voldoende gemotiveerd betwist dat sprake zou zijn van uitwisseling van personeel tussen [eiseres] en [A] (rov. 4.9.).
Aldus is de kantonrechter tot de slotsom gekomen dat tussen [eiseres] en [A] geen sprake is van een uitzendrelatie:
“4.12. Slotsom is dat er tussen [eiseres] en [A] sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk, zowel op papier als in praktijk. Er is geen sprake van een uitzendconstructie. Zodoende mist de [AVV] ABU CAO toepassing. In het verlengde hiervan is ook artikel 8 van de Waadi niet van toepassing.”
De kantonrechter is toen toegekomen aan de subsidiaire stelling van FNV, inhoudende dat – indien geen sprake is van een uitzendconstructie – de Cao Pluimvee rechtstreeks op [eiseres] van toepassing is. Ook dit betoog heeft de kantonrechter verworpen:
“4.13. (…)
Niet in geschil is dat [eiseres] geen lid is van de werkgeversvereniging (NEPLUVI) en geen partij is bij de CAO Pluimvee. De CAO Pluimvee is derhalve niet op grond van artikel 14 Wet CAO14 op [eiseres] van toepassing. Daarbij komt dat [eiseres] buiten de werkingssfeer van de CAO Pluimvee valt, zelfs in de periode 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 toen deze cao algemeen verbindend verklaard is geweest. Blijkens artikel 2 van de CAO voor de Pluimveeverwerkende industrie is deze immers alleen van toepassing op “uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers) die meer dan 75% van de totale activiteiten verrichten binnen de pluimveeverwerkende industrie”.
Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] meer dan 75% van haar activiteiten verricht in de pluimveeverwerkende industrie.”
Hoger beroep
Op 30 september 2017 is FNV bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het kantonrechtersvonnis van 6 juli 2017.
Bij arrest van 20 augustus 2019 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van [eiseres] vernietigd en – kort gezegd – [eiseres] veroordeeld om haar (ex-)werknemers over de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 conform de CAO Pluimvee te verlonen.
Het hof heeft vooropgesteld dat het de wet tot uitgangspunt zal nemen en niet de in de literatuur door mr.dr. J.P.H. Zwemmer geformuleerde definitie van contracting:
“3.5. Zoals FNV ter introductie van haar grieven naar voren heeft gebracht, is de kantonrechter tot dit oordeel [dat sprake is van een houdbare vorm van contracting, A-G] gekomen door de door mr. dr. J.P.H. Zwemmer geformuleerde deelaspecten van contracting in diens artikel ‘Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies, juridisch houdbare varianten en de gevolgen van de WAS en de WWZ’, Tijdschrift Arbeidsrechtspraak 2015/3, te bespreken. FNV had in eerste aanleg een beroep op dit artikel gedaan (productie 26 bij de inleidende dagvaarding). Met de grieven gaat FNV in op de deelaspecten van de door Zwemmer geformuleerde definitie van contracting. FNV betoogt dat er hier geen sprake is van een houdbare vorm van contracting. Daarbij verwijst zij naar een opinie die zij heeft laten opstellen door Zwemmer over het vonnis waarvan beroep (productie 22 bij de memorie van grieven).
Het hof zal niet de door FNV gekozen aanpak volgen. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak dient de wet tot uitgangspunt, in het bijzonder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. De vorderingen van FNV zijn er immers op gebaseerd dat [eiseres] weliswaar stelt dat haar bedrijfsvoering gekwalificeerd dient te worden als aanneming van werk c.q. contracting, maar dat er daadwerkelijk sprake is van een pure uitzendrelatie. In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
Naar het oordeel van het hof is doorslaggevend of de werknemers van [eiseres] gedurende de controleperiode (derhalve in 2014) onder toezicht en leiding van [A] stonden, waarbij het gezagsvereiste centraal staat:
“3.7. Van beslissende betekenis acht het hof in dit geval of de werknemers van [eiseres] in de controleperiode in de kippenslachterij van [A] in [plaats 1] hun arbeid verrichtten onder toezicht en leiding van [A] . Bij de totstandkoming van artikel 7:690 BW is in de parlementaire stukken niet toegelicht wat moet worden verstaan onder het begrip ‘toezicht en leiding van de derde’. Het hof zal daarvoor aansluiting zoeken bij het gezagsvereiste als bedoeld in artikel 7:610 BW. Voorts rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast terzake van de voor de beslissing van deze zaak relevante feiten en omstandigheden op FNV (zie voor het toepasselijke kader ook ECLI:NL:GHSHE:2017:32, rov. 3.6.3-3.6.5).
(…)
Tussen partijen is niet in geschil dat hetgeen [eiseres] en [A] contractueel zijn overeengekomen gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst van aanneming van werk. (…)
Naar het oordeel van het hof heeft FNV onvoldoende concreet onderbouwd dat [eiseres] en [A] in 2013 een schijnconstructie hebben opgetuigd. (…)
Het voorgaande laat de mogelijkheid onverlet dat in de controleperiode - 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 - feitelijk wel sprake was van een uitzendrelatie, al dan niet doordat de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [A] die bij aanvang aanneming was op enig moment uitzending is geworden. Beantwoord dient daarvoor te worden de vraag of er sprake is van werkgeversgezag van [A] als opdrachtgever over de werknemers van [eiseres] dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever in de zin van artikel 7:690 BW. Of er sprake is van dergelijk werkgeversgezag is voorts een feitelijke vraag, in die zin dat het gaat om feitelijk werkgeversgezag. Aan de hand van feiten en omstandigheden moet worden vastgesteld bij wie toezicht en leiding liggen (Hof ’s-Hertogenbosch, 10 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:32, rov. 3.6.4).”
Het hof heeft de standpunten van FNV en [eiseres] dienaangaande weergegeven in rov. 3.13. en 3.14. van het bestreden arrest. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.15. geoordeeld dat het – net als de kantonrechter – bij de waardering van de feitelijke situatie bij [A] in 2014 zal uitgaan van het rapport van bevindingen van de Inspectie SZW, waarbij het hof de gespreksverslagen en getuigenverklaringen die bij het rapport zijn gevoegd integraal zal betrekken. Volgens het hof volgt uit dat rapport niet dat [A] in 2014 werkgeversgezag had over de werknemers van [eiseres] :
“3.17. Naar het oordeel van het hof heeft FNV met het rapport van ISZW niet aangetoond dat in de controleperiode sprake was van werkgeversgezag van [A] als opdrachtgever over de werknemers van [eiseres] dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever in de zin van artikel 7:690 BW. (…).”
Ter toelichting op dit oordeel heeft het hof overwogen dat er twee leidinggevenden van [eiseres] (in het rapport van de Inspectie SZW aangeduid met ‘LG1P’ en ‘LG2P’) aan de werknemers van [eiseres] leiding gaven en dat de werkinstructies die [A] incidenteel aan de werknemers van [eiseres] gaf, niet van dien aard waren dat daardoor het toezicht en de leiding bij [A] is komen te liggen:
“3.18. Tussen partijen staat niet ter discussie dat, zoals [eiseres] en [A] hebben aangevoerd, er twee leidinggevenden van [eiseres] waren die aan de werknemers van [eiseres] leiding gaven. FNV heeft dit bij de bespreking van de rol van LG1P en LG2P ook met zoveel woorden erkend. Uit de getuigenverklaringen leidt het hof af dat LG2P inderdaad werkinstructies gaf aan het personeel van [eiseres] . Voorts hield LG1P zich inderdaad bezig met administratieve kwesties, waaronder de indeling, planning en ziekmeldingen. Ter adstructie verwijst het hof naar getuigenverklaring 3. Dit is een verklaring van een van de werknemers van [eiseres] . Zij heeft verklaard: “Mevrouw LG2P is mijn leidinggevende bij [A].” en “LG1P is voor de administratieve afhandeling van personeelsaangelegenheden”. In haar verklaring legt deze getuige verder uit waar(…) het leiding geven door LG2P uit bestaat. Zo bekijkt deze leidinggevende de bestellingen en vertelt zij de werknemers van [eiseres] hoe zij de kipfilets moeten bewerken. Ook geeft deze getuige aan waaruit het contact met LG1P bestaat. Bij LG1P moet je je bijvoorbeeld ziek melden.
Het punt van FNV is dat de leidinggevenden van [eiseres] op hun beurt worden geleid door de opdrachtgever [A] . (…).
[eiseres] en [A] hebben het vorenstaande gemotiveerd betwist. Hun standpunt komt erop neer dat bij het sluiten van de overeenkomst partijen voor ogen stond dat [eiseres] de werkzaamheden bij [A] op basis van aanneming van werk zou verrichten en dat zij feitelijk aan deze overeenkomst uitvoering hebben gegeven. (…).
Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende concrete aanwijzingen dat het in de praktijk toch anders ging. Onomstreden is dat [eiseres] arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde of bepaalde tijd had met haar werknemers die werkzaam waren bij [A] in [plaats 1] . [eiseres] heeft als productie 5 een voorbeeld van haar handboek overgelegd voor werknemers die [eiseres] opdracht geeft om uitvoering te geven aan een door [eiseres] aangenomen werk op een locatie. Daarin zijn bepalingen opgenomen waaraan de werknemer zich moet houden opdat (…) [het] werk onder leiding en toezicht van [eiseres] wordt uitgevoerd, waaronder afspraken over arbeidsduur en ziek- en herstelmelding. Niet gebleken is dat [eiseres] op enig moment haar werkgeversgezag heeft overgedragen of overgelaten aan [A] . Niet gezegd kan worden dat [eiseres] [A] de mogelijkheid heeft gegeven om werkinstructies te geven, laat staan dat dat eigenlijk de bedoeling van partijen was (…).
Zoals hiervoor reeds is vermeld (rov. 3.18), leidt het hof uit de getuigenverklaringen af dat LG2P inderdaad werkinstructies gaf aan het personeel van [eiseres] . Zij stuurde het personeel op de werkvloer aan. Dat werknemers van [A] incidenteel ook werkinstructies aan personeel van [eiseres] (…) [gaven], is niet van dien aard dat daardoor de leiding en toezicht bij [A] is komen te liggen. Verder waren er ook contacten tussen personeel van [eiseres] en [A] , maar dat dit contact van een andere aard en inhoud was dan de gebruikelijke contacten tussen aannemer en opdrachtgever is niet gebleken. Het gaat hierbij om contacten over de aanlevering van het product, kwaliteitscontroles en contacten over de oplevering van het product.”
Het hof heeft voorts overwogen dat het voor rekening en risico van [eiseres] kwam hoeveel tijd en personeel zij gebruikte voor de uitvoering van het werk. Het hof heeft FNV dan ook niet kunnen volgen in haar stelling dat [A] het werktempo en de werktijden bepaalde:
“3.23. Hierbij moet ook worden bedacht dat nu het risico van het werk bij [eiseres] lag, het ook voor rekening en risico van [eiseres] kwam hoeveel tijd en personeel zij gebruikte voor de uitvoering van het werk. [eiseres] droeg verantwoordelijkheid en was aansprakelijk voor het resultaat - kwantiteit en kwaliteit - daarvan. [eiseres] en [A] hebben dit niet althans onvoldoende bestreden door FNV naar voren gebracht. Het hof heeft tijdens het pleidooi ook nader onderzocht of [eiseres] inderdaad geen invloed had op de hoeveelheid kip die per dag verwerkt diende te worden, zoals in het rapport van ISZW is opgenomen (pagina 7 onderaan, pagina 8 bovenaan). Namens [eiseres] en [A] is desgevraagd geantwoord dat het voorgekomen is dat er door het uitbreken van een epidemie [A] geen opdracht voor [eiseres] had en dat de consequenties daarvan voor [eiseres] waren.
Het hof kan FNV dan ook niet volgen in haar stelling dat [A] het werktempo bepaalde. Een voorbeeld hiervan is dat [eiseres] bepaalde hoe snel de lopende band kon gaan. [betrokkene 1] [een manager van [eiseres] , A-G] heeft hierover tijdens het pleidooi verklaard: “Aan de knop van de lopende band zit de medewerker van [A] , maar het is [eiseres] die aangeeft of de snelheid omhoog moet en dit is omdat ook enkel [eiseres] gebaat is bij die snelheid. Hoe sneller dit kan en mag gaan, hoe beter dit voor [eiseres] is. Immers hoe meer er kan worden afgeleverd, des te hoger is de marge die [eiseres] behaalt. Maar hier staat tegenover, als het te snel gaat en het product niet aan de kwaliteit voldoet dat [eiseres] hiervoor aansprakelijk is.”. Voor een ander voorbeeld van hoe [eiseres] het werktempo bepaalde, kan worden verwezen naar getuigenverklaring 3. Daarin staat dat LG2P de pauzes van de medewerkers van [eiseres] aan de drie lopende banden een aantal keren heeft ingekort.
Ook kan het hof FNV niet volgen in haar stelling dat [A] de werktijden bepaalde. Niettegenstaande de andere indruk die hierover bij de werknemers van [eiseres] kennelijk soms bestond, is het gelet op de arbeidsovereenkomsten, het handboek en de rol van LG1P duidelijk dat [eiseres] besliste wie wanneer moest werken, en niet [A] . Het was aan [eiseres] om de werkroosters op te stellen, zoals FNV ook heeft erkend. Ook kan alleen [eiseres] haar werknemers overwerk opdragen, en deed zij dit ook zoals volgt uit de getuigenverklaringen 3, 5, 6, 8, 11 en 23. Zulks past ook in de verhouding tussen [eiseres] en [A] zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.23.”
Het hof heeft er geen waarde aan gehecht dat werknemers van [eiseres] in hun getuigenverklaringen [eiseres] een uitzendbureau hebben genoemd:
“3.26. Dat werknemers van [eiseres] in hun getuigenverklaringen [eiseres] een uitzendbureau hebben genoemd, komt in dit geval naar het oordeel van het hof geen betekenis toe. Dat zij daarmee het oog hadden op het juridische verschil tussen een uitzendovereenkomst en een overeenkomst van aanneming van werk acht het hof niet aannemelijk. Niet gebleken is dat werknemers van [eiseres] eerder op grond van een uitzendovereenkomst bij [A] in [plaats 1] hebben gewe[r]kt. Dat neemt niet weg dat zij wel op grond van een uitzendovereenkomst op andere locaties kunnen hebben gewerkt, bijvoorbeeld via [B] B.V., een zusterbedrijf van [eiseres] , in [plaats 2] . Dat doet in dit geval echter niet ter zake. In het rapport van ISZW is ook opgenomen dat niet gebleken is dat een draaideurconstructie van toepassing is tussen [eiseres] en [B] B.V.”
Op grond van het voorgaande is het hof tot de slotsom gekomen dat er in de relatie [eiseres] - [A] daadwerkelijk sprake was van aanneming van werk en niet van uitzending (rov. 3.27.).
Vervolgens is het hof toegekomen aan de subsidiaire stelling van FNV dat, ingeval [eiseres] geen uitzendbureau is, zij rechtstreeks onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee valt (rov. 3.28.).
In dit kader heeft het hof in rov. 3.29. de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee weergegeven (artikel 2):
“Deze Collectieve Arbeidsovereenkomst is van toepassing op de onderneming, welke zich bezighoudt met één van de volgende activiteiten:
- (…)
- het be- en verwerken van pluimvee, wild en/of tamme konijnen
- het vervaardigen van producten van pluimvee, wild en/of tamme konijnen
- uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers) die meer dan 75% van de totale activiteiten verrichten binnen de pluimveeverwerkende industrie.
(...)
Die onderneming, waarin ook andere activiteiten dan bovenstaande worden verricht, wordt indien meer Collectieve Arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn, gerangschikt onder de cao van die bedrijfstak, waartoe het merendeel van de activiteiten [van deze onderneming, A-G] behoort.”
FNV meent dat [eiseres] als pluimveeverwerkend bedrijf in de zin van de Cao Pluimvee moet worden aangemerkt (rov. 3.30.) [eiseres] is echter van mening dat zij niet onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee valt (rov. 3.31.). Het hof heeft bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee– in cassatie onbestreden – de zogenoemde cao‑norm toegepast:
“3.33. Partijen verschillen aldus van mening over de uitleg van de CAO Pluimvee. Ter beslechting van dit geschilpunt past het hof de cao-norm toe. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie onder meer HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, rov. 3.4.).”
Aangezien [eiseres] haar werkzaamheden als aannemer heeft uitgevoerd – en niet als uitzendorganisatie of onderaannemer – is naar het oordeel van het hof het 75%-criterium uit artikel 2 Cao Pluimvee (randnummer 2.21, vierde gedachtestreepje, hiervoor) niet op [eiseres] van toepassing:
“3.34. Naar het oordeel van het hof is de tekst van de werkingssfeerartikel van de CAO Pluimvee duidelijk. Daaruit volgt dat de cao van toepassing is op de onderneming die zich bezighoudt met het be- en verwerken van pluimvee en het vervaardigen van producten van pluimvee. Voorts geldt het 75% criterium alleen voor uitleenbedrijven. Zoals bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 6 en 8 is gebleken, verrichtte [eiseres] haar werkzaamheden bij [A] als aannemer. Zij kan dus niet worden aangemerkt als een uitzendorganisatie. Ook is er geen sprake van onderaanneming. [eiseres] en [A] hebben althans onvoldoende onderbouwd dat [A] overeenkomsten van aanneming van werk heeft gesloten met háár opdrachtgever(s). Dat elders in de tekst van de CAO Pluimvee geen onderscheid wordt gemaakt tussen een aannemer en een onderaannemer leidt niet tot een ander oordeel. Dat onderscheid wordt namelijk slechts niet gemaakt waar het gaat om de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten (artikel 31). Het hof acht de (rechts)gevolgen van de hier gegeven uitleg van de cao ook niet onaannemelijk, namelijk dat, nu [eiseres] (onder meer) een pluimveewerkend bedrijf is, zij ook gebonden is aan de CAO Pluimvee.”
Daar [eiseres] niet, althans onvoldoende heeft betwist dat zij het merendeel van haar activiteiten in de pluimveeverwerkende industrie heeft verricht (zie de laatste zin van artikel 2 Cao Pluimvee, randnummer 2.21 hiervoor), heeft het hof geoordeeld dat de Cao Pluimvee rechtstreeks op [eiseres] van toepassing is:
“3.35. Door [eiseres] en [A] is, ten slotte, niet althans onvoldoende betwist dat het merendeel van de activiteiten van [eiseres] onder de werkingssfeer van de CAO Pluimvee (…) [valt] (zie de laatste zin van het werkingssfeerartikel zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.29). FNV heeft aangevoerd dat uit het rapport van ISZW volgt en nadien ook als zodanig is bevestigd door directeur [betrokkene 2] van [eiseres] dat [eiseres] (in 2014) ongeveer 150 werknemers in dienst had, waarvan er 75 werkzaam waren bij [A] en dat de overige werkzaamheden werden verricht in verschillende andere branches. [eiseres] heeft hierover opgemerkt dat het feit dat op enig moment 75 werknemers werkzaam zijn geweest bij [A] niet betekent dat zij allemaal voltijds werden ingezet ten behoeve van werken bij [A] . Dit acht het hof een onvoldoende betwisting. Gelet op hetgeen FNV heeft aangevoerd, had het op de weg van [eiseres] gelegen om hierover nadere gegevens te verstrekken, hetgeen zij niet heeft gedaan. Hiervoor volstaat niet dat, zoals [eiseres] en [A] hebben beargumenteerd, [eiseres] minder dan 75% van haar activiteiten in de pluimveeverwerkende industrie verricht.”
Naar het oordeel van het hof kan de vordering van FNV slechts betrekking hebben op de periode waarin de Cao Pluimvee algemeen verbindend is verklaard:
“3.36. Partijen zijn het wel eens dat [eiseres] geen lid is van de werkgeversvereniging (NEPLUVI) en dat [eiseres] dus geen partij is bij de CAO Pluimvee. De cao is derhalve niet op grond van artikel 14 Wet CAO op [eiseres] van toepassing. Ook is [de] CAO Pluimvee slechts voor een beperkte periode algemeen verbindend verklaard. Dit betreft de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013. Een vordering van FNV kan om die reden enkel betrekking hebben op deze perioden. In zoverre slaagt grief 7.”
Het hof heeft de gevorderde dwangsom, onder toepassing van een maximum, toegewezen en de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW gematigd:
“3.37. Het slagen van grief 7 leidt tot de beslissing dat [eiseres] zal worden veroordeeld om haar (ex)werknemers met terugwerkende kracht te verlonen conform de CAO Pluimvee. De gevorderde dwangsom van € 10.000,- zal worden toegewezen tot een maximum van € 1.000.000,-. Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot 25%.”
Dit heeft het hof tot de volgende conclusie gebracht:
“3.39. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van [eiseres] dient te worden vernietigd. De vorderingen van FNV zullen worden toegewezen als in het dictum is vermeld. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten van FNV zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep. (…)”
Het dictum van het bestreden arrest, voor zover in cassatie nog van belang, luidt als volgt:
“Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van [eiseres] ;
en opnieuw recht doende:
veroordeelt [eiseres] om haar (ex-)werknemers over de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 te verlonen conform de CAO Pluimvee door (1) het maken van loonberekeningen, (2) het verrichten van nabetalingen aan de (ex)werknemers van de bedragen die uit die berekeningen voortvloeien en (3) het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen hiervan aan zowel de werknemers als aan FNV, de laatste veroordeling op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat daarmee vanaf vier weken na betekening van dit arrest in gebreke wordt gebleven met een maximum van € 1.000.000,-, te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
(…)
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;”
Cassatieberoep
[eiseres] heeft bij procesinleiding van 19 november 2019 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. FNV heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
Het principale cassatiemiddel van [eiseres] ziet onder meer op het oordeel van het hof dat [eiseres] – in de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 – rechtstreeks onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee viel. Het incidentele cassatiemiddel van FNV ziet op het daaraan voorafgaande oordeel van het hof dat tussen [eiseres] en [A] geen sprake was/is van een uitzendrelatie. Ik zal bij het beoordelen van de cassatiemiddelen dezelfde volgorde hanteren als het hof in het bestreden arrest heeft gedaan. Derhalve zal ik eerst het incidentele cassatiemiddel van FNV bespreken en pas daarna ingaan op het principale cassatiemiddel van [eiseres] . Die volgorde ligt voor de hand, omdat het principale cassatiemiddel veronderstelt dat géén sprake is van een uitzendrelatie tussen [eiseres] en [A] , terwijl het incidentele cassatiemiddel juist betoogt dat wel degelijk van een uitzendrelatie sprake is.
3 Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
Het incidentele cassatiemiddel van FNV valt uiteen in vier onderdelen, die ik achtereenvolgens zal beoordelen.
Onderdeel 1: continu tussentijds toezicht en concrete werkinstructies
FNV komt in randnummer 1.1 van haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep op tegen rov. 3.5.-3.7., 3.12., 3.17., 3.18., 3.21.-3.27. van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat FNV niet heeft aangetoond dat [A] in de controleperiode (2014) over de werknemers van [eiseres] werkgeversgezag had dat van dien aard was dat de werknemers van [eiseres] de arbeid onder toezicht en leiding van [A] hebben verricht. Volgens FNV is dit oordeel onjuist, omdat het hof het bereik van art. 7:690 BW aldus te zeer heeft ingeperkt. Voor het aannemen van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW is immers voldoende dat [A] als opdrachtgever in belangrijke mate zeggenschap had over (de wijze waarop) de werknemers van [eiseres] (hun werkzaamheden uitvoerden), althans dat [A] de mogelijkheid had om aan de werknemers van [eiseres] instructies te geven ten aanzien van de werkzaamheden, de goede orde binnen de onderneming en/of het werkverband.
De klacht faalt.
Bij de beoordeling of sprake is van een uitzendrelatie in de zin van art. 7:690 BW heeft het hof overwogen dat van beslissende betekenis is of de werknemers van [eiseres] hun arbeid onder toezicht en leiding van [A] hebben verricht (rov. 3.6. en 3.7.). Bij de invulling van het begrip ‘toezicht en leiding’ heeft het hof aansluiting gezocht bij het gezagsvereiste zoals bedoeld in art. 7:610 BW (rov. 3.7.). Derhalve heeft het hof aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval onderzocht of [A] over de werknemers van [eiseres] werkgeversgezag had dat van dien aard was dat de werknemers van [eiseres] de arbeid onder toezicht en leiding van [A] hebben verricht (rov. 3.12.). Dit betreft de juiste maatstaf.15 Naar het oordeel van het hof is uit de feiten en omstandigheden niet gebleken dat sprake is van toezicht en leiding door [A] in de zin van art. 7:690 BW (rov. 3.18.-3.26.). Uit niets blijkt dat het hof met dit oordeel het bereik van art. 7:690 BW te zeer heeft ingeperkt.
Het betoog van FNV – dat voor het aannemen van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW voldoende is dat [A] in belangrijke mate zeggenschap had over de werkzaamheden van de werknemers van [eiseres] – ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] (en niet [A] ) deze zeggenschap in belangrijke mate had. Zo gaf een leidinggevende van [eiseres] (aangeduid met ‘LG2P’) werkinstructies aan de werknemers van [eiseres] . Ook stuurde deze leidinggevende de werknemers van [eiseres] op de werkvloer aan (rov. 3.22.). Dat [A] incidenteel ook werkinstructies aan het personeel van [eiseres] gaf, doet hieraan niet af. Deze werkinstructies waren volgens het hof niet van dien aard dat daarmee de toezicht en leiding bij [A] is komen te liggen (rov. 3.22.).
Het voorgaande impliceert dat het hof van oordeel is geweest dat de mogelijkheid voor [A] om (incidenteel) instructies aan het personeel van [eiseres] te geven, niet automatisch meebrengt dat sprake is van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW. Dit oordeel is niet onjuist. In dit kader is van belang dat, zoals het hof ook heeft overwogen (rov. 3.12.), de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘toezicht en leiding’ een waardering van de feiten verlangt.16 Dit betekent dat er een veelheid aan factoren zal zijn die, in samenhang bezien, bepalen of sprake is van ‘toezicht en leiding’.17 Eén van die factoren betreft de vraag of de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om instructies aan het personeel van de aannemer te geven (en zo ja, in hoeverre die instructies in de praktijk ook worden gegeven). Het voert echter te ver om die factor in zijn algemeenheid beslissend te achten, in die zin dat bij een instructiemogelijkheid van de opdrachtgever per definitie sprake is van ‘toezicht en leiding’ over het personeel van de aannemer, ongeacht de overige feiten en omstandigheden van het geval. Dat zou immers afdoen aan het maatwerk dat de rechter kan leveren door van geval tot geval – op basis van alle feiten en omstandigheden – te beoordelen of sprake is van ‘toezicht en leiding’ door de opdrachtgever.
In randnummer 1.2 van haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep klaagt FNV dat, indien het hof het bereik van art. 7:690 BW niet heeft miskend, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Uit het rapport van de Inspectie SZW en de daarbij behorende getuigenverklaringen blijkt immers, kort gezegd, dat leidinggevenden van [A] (1.) dagelijks op de werkvloer aanwezig waren, (2.) toezicht hielden op en geregeld (via leidinggevenden van [eiseres] ) concrete aanwijzingen gaven aan de werknemers van [eiseres] over de uitvoering van de werkzaamheden, (3.) concrete aanwijzingen gaven over hygiëne en kledingvoorschriften en (4.) toezagen op het naleven van de huisregels.18 Volgens FNV is het gelet hierop onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.21. en 3.22. heeft overwogen dat [A] slechts incidenteel (rechtstreeks) werkinstructies aan de werknemers van [eiseres] gaf en de contacten tussen de leidinggevenden van [A] en [eiseres] beperkt waren tot contacten over de aanlevering, kwaliteit en oplevering van de producten. Om dezelfde reden is volgens FNV onbegrijpelijk het (impliciete) oordeel van het hof dat [A] niet in belangrijke mate zeggenschap had over (de wijze waarop) de werknemers van [eiseres] (hun werkzaamheden uitvoerden), althans dat [A] de mogelijkheid had om aan de werknemers van [eiseres] instructies te geven ten aanzien van de werkzaamheden, de goede orde binnen de onderneming en/of het werkverband.
De klachten falen.
De overwegingen van het hof in rov. 3.21. en 3.22. zien, kort gezegd, op de mate waarin [eiseres] en [A] werkinstructies aan de werknemers van [eiseres] gaven en de aard en inhoud van het contact tussen werknemers van [eiseres] en [A] . Het betreffen overwegingen die sterk zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard. Dit betekent dat de overwegingen in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn. In cassatie is immers geen plaats voor een feitelijke heroverweging van de ‘toezicht en leiding’-toets van art. 7:690 BW.
Met inachtneming van de terughoudende wijze waarop de betreffende overwegingen van het hof in cassatie kunnen worden getoetst, geldt dat de door FNV genoemde omstandigheden niet maken dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn:
- De omstandigheid (1.) dat leidinggevenden van [A] dagelijks op de werkvloer aanwezig waren, maakt niet dat zij (daardoor) toezicht en leiding in de zin van art. 7:690 BW uitoefenden over de werknemers van [eiseres] . Aanwezig zijn en ‘toezicht en leiding’ hebben, zijn immers twee verschillende dingen.
- De omstandigheid (2. en 3.) dat leidinggevenden van [A] (via leidinggevenden van [eiseres] ) instructies aan de werknemers van [eiseres] gaven, heeft het hof in zijn oordeel betrokken. Volgens het hof waren die instructies niet van dien aard dat daardoor de toezicht en leiding bij [A] is komen liggen. Voorts is niet gebleken dat het contact tussen werknemers van [eiseres] en [A] van een andere aard en inhoud was dan de gebruikelijke contacten tussen aannemer en opdrachtgever (rov. 3.22.). Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk in het licht van de getuigenverklaringen bij het rapport van de Inspectie SZW, waaronder getuigenverklaring 3 (rov. 3.18.). Daaruit heeft het hof afgeleid dat een leidinggevende van [eiseres] (LG2P) werkinstructies aan het personeel van [eiseres] gaf en het personeel van [eiseres] op de werkvloer aanstuurde (rov. 3.22, eerste twee volzinnen). In lijn hiermee heeft ook een leidinggevende van [A] verklaard dat “de voormannen van [eiseres] het meeste aan hun [productie]lijnen zelf oplossen”.19
- De omstandigheid (4.) dat leidinggevenden van [A] toezagen op naleving van de huisregels heeft het hof kennelijk ‘te licht’ bevonden om van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW te spreken. Ook dit is niet onbegrijpelijk, gelet op de rol van met name leidinggevende LG2P van [eiseres] (rov. 3.18. en 3.22.) en het handboek van [eiseres] (rov. 3.21.). In dat handboek, waaraan de werknemers van [eiseres] zich moesten houden, zijn gedetailleerde bepalingen opgenomen omtrent onder meer huisregels (hoofdstuk VII. “Algemene regels”) en veiligheids- en hygiënevoorschriften (hoofdstuk III. “Veiligheid”).20
Het voorgaande maakt dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [A] niet in belangrijke mate zeggenschap had over (de wijze waarop) de werknemers van [eiseres] (hun werkzaamheden uitvoerden). De enkele mogelijkheid om aanwijzingen te geven, is hiervoor niet voldoende (randnummer 3.6 hiervoor).
Onderdeel 2: werktempo
FNV klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.24. uit de verklaring van [betrokkene 1] (een manager van [eiseres] ) heeft afgeleid dat [eiseres] de snelheid van de lopende band bepaalde en [A] over de snelheid van de lopende band niets te zeggen had. FNV heeft namelijk gewezen op verklaringen van een andere leidinggevende van [eiseres] en een assistent-teamleider van [A] , waaruit blijkt dat [A] wel degelijk invloed had op de snelheid van de lopende band. [A] stelde zelf de snelheid van de lopende band in en paste die ook zelf aan. Verzoeken van [eiseres] om de snelheid aan te passen, werden pas ingewilligd als [A] het daarmee eens was. [A] oefende zodoende leiding en toezicht uit over de wijze waarop de werknemers van [eiseres] hun werkzaamheden uitvoerden.
Voor zover FNV betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat [A] “niets te zeggen had” en geen invloed had op de snelheid van de lopende band, mist de klacht feitelijke grondslag. Dit heeft het hof namelijk niet geoordeeld.
Voor zover FNV betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] bepaalde hoe snel de lopende band kon gaan, faalt de klacht. Daarbij staat voorop dat het oordeel van het hof een sterk feitelijk karakter heeft en daardoor in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Uit bijlage 1 (“Bestek”) bij de overeenkomsten van aanneming van werk tussen [eiseres] en [A]21 blijkt dat de snelheid van de band door de opdrachtgever ( [A] ) werd bepaald en afhankelijk was van de specificatie van het product. In lijn hiermee heeft [betrokkene 1] tijdens pleidooi in hoger beroep namens [eiseres] verklaard dat een medewerker van [A] aan ‘de knop’ van de lopende band zat. Volgens [betrokkene 1] was het echter [eiseres] die bij de betreffende medewerker van [A] aangaf of de (standaard) snelheid van de lopende band omhoog moest. Gelet op deze gang van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat (uiteindelijk) [eiseres] bepaalde hoe snel de lopende band kon gaan.
De verklaring van de andere leidinggevende van [eiseres] , waarnaar FNV verwijst,22 maakt dit niet anders. Uit die verklaring blijkt namelijk dezelfde gang van zaken als door [betrokkene 1] beschreven, namelijk: “De operator van [A] stelt de snelheid van de productieband in. Als ik zie dat het te snel of te langzaam is (…) dan spreek ik met de operator om de snelheid aan te passen.” Hetzelfde geldt voor de verklaring van de assistent-teamleider van [A] , waarnaar FNV ook verwijst:23 “De operator van [eiseres] [ [eiseres] ] komt bijvoorbeeld naar mij toe en zegt dat de band te hard gaat. Ik moet dan naar de produktieleider [van [A] ] die het gaat regelen of zegt tegen mij dat de band harder of zachter mag. Dan regel ik dat.” Het is gelet op deze verklaringen niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de snelheid van de lopende band bepaalde, ondanks het feit dat [A] letterlijk ‘aan de knop’ zat.
Onderdeel 3: werktijden en overwerk
FNV betoogt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.25. heeft geoordeeld dat [A] geen zeggenschap had over het overwerk door de werknemers van [eiseres] en dat uit de arbeidsovereenkomsten, het handboek van [eiseres] en de rol van LG1P volgt dat [eiseres] de werktijden bepaalde. Volgens FNV is het hof er volledig aan voorbijgegaan dat uit diverse getuigenverklaringen blijkt dat [A] bepaalde of er overgewerkt moest worden door het personeel van [eiseres] en dat [eiseres] haar werknemers alleen kon laten overwerken als [A] zelf ook produceerde. De tijden waarop [eiseres] haar werknemers in de fabriekshal van [A] heeft laten werken, zijn derhalve de werktijden van [A] . Uiteindelijk heeft [A] dus de werktijden bepaald.
De rechtsklacht faalt, omdat FNV niet heeft toegelicht welke rechtsregel(s) het hof met zijn oordeel in rov. 3.25. zou hebben geschonden.
Ook de motiveringsklacht faalt. Wederom geldt dat het oordeel van het hof met betrekking tot het overwerk door de werknemers van [eiseres] een sterk feitelijk karakter heeft en daardoor in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Deze beperkte toetsing in acht nemend, is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof doorslaggevend heeft geacht dat uit de arbeidsovereenkomsten, het handboek van [eiseres] en de rol van leidinggevende LG1P blijkt dat [eiseres] bepaalde (i) welke werknemers van [eiseres] moesten overwerken en (ii) wanneer zij moesten overwerken. Dat [eiseres] dit bepaalde – en niet [A] – duidt erop dat [eiseres] de zeggenschap had over de werktijden van haar werknemers.
Daaraan doet niet af dat [A] bepaalde óf werknemers van [eiseres] moesten overwerken en dat het overwerk alleen kon plaatsvinden op momenten dat [A] zelf ook in de fabriek aanwezig was.24 Het spreekt voor zich dat (afgezien van technische mankementen of andere onvoorziene omstandigheden) slechts moest/kon worden overgewerkt indien de hoeveelheid kip die [A] voor haar afnemers moest uitsnijden dusdanig groot was dat de normale werktijden (maandag tot en met vrijdag van 06:20 tot 17:00 uur) hiervoor niet volstonden. Dit maakt dat het niet verrassend is dat het afhankelijk was van (de afnemers van) [A] of er dusdanig veel kip te snijden was dat er werknemers (van [A] , maar ook van [eiseres] ) moesten overwerken. Het ligt bovendien voor de hand dat werknemers van [eiseres] slechts mochten/konden overwerken als [A] zelf ook overwerkte. Los van het gegeven dat [eiseres] haar werknemers slechts kon laten overwerken indien dat overwerk er ook daadwerkelijk was, geldt dat het ongetwijfeld behoorlijk kostbaar is voor [A] om de fabriek en de machines te laten ‘draaien’. Het ligt dan niet in de rede dat [A] slechts voor de werknemers van [eiseres] haar fabriek openstelt.
De stelling van FNV dat uit getuigenverklaring 6 blijkt dat een werknemer van [eiseres] met een leidinggevende van [A] (van wie deze werknemer de naam niet meer weet) heeft afgesproken hoe laat zijn/haar werkdag start, maakt het voorgaande ook niet anders. Blijkens de tweede volzin van rov. 3.25. (“Niettegenstaande de andere indruk die hierover bij de werknemers van [eiseres] kennelijk soms bestond (…)”), heeft het hof deze (incidentele) verklaring in zijn beoordeling betrokken. Dat het hof vervolgens aan die verklaring minder gewicht heeft toegekend dan aan de arbeidsovereenkomsten, het handboek van [eiseres] en de rol van leidinggevende LG1P, is niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat uit getuigenverklaring 6 ook blijkt dat slechts [eiseres] haar werknemers overwerk kon opdragen (rov. 3.25., een na laatste volzin). Datzelfde blijkt uit getuigenverklaringen 3, 5, 8, 11 en 23.
Onderdeel 4: [A] beheerst de inzet van [eiseres] in haar eigen productieproces
FNV klaagt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.5.-3.7., 3.12., 3.17., 3.18., 3.21.-3.27. heeft geoordeeld dat er geen sprake is van uitzenden in de zin van art. 7:690 BW. In dit kader wijst FNV, kort gezegd, op de volgende feiten en omstandigheden: (a.) de kennis, kunde, ervaring en bedrijfs- en productiemiddelen van [A] zijn essentieel voor het productieproces, zodat moet worden aangenomen dat het toezicht en de leiding over de werknemers van [eiseres] in belangrijke mate bij [A] lag, (b.) voordat [A] [eiseres] inschakelde, werd het werk volledig door de werknemers en uitzendkrachten van [A] uitgevoerd, (c.) [eiseres] neemt voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aan, (d.) de werknemers van [eiseres] verrichtten nagenoeg dezelfde werkzaamheden als de werknemers en uitzendkrachten van [A] , (e.) [eiseres] maakte uitsluitend gebruik van de bedrijfsmiddelen van [A] , waardoor [A] verantwoordelijk was voor de productiemiddelen, -planning en aansturing en (f.) de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van [eiseres] voor de kwaliteit van het resultaat was relatief.
De rechtsklacht ziet op de wijze waarop het hof de maatstaf van art. 7:690 BW heeft toegepast en betreft derhalve een herhaling van de rechtsklacht in onderdeel 1 (randnummers 3.2-3.6 hiervoor). De onderhavige rechtsklacht faalt om dezelfde reden.
De motiveringsklacht faalt eveneens. Zoals gezegd, is er in cassatie geen plaats voor een feitelijke heroverweging van de door het hof op grond van art. 7:690 BW uitgevoerde ‘toezicht en leiding’-toets. Het in grote mate feitelijke oordeel van het hof, dat geen sprake is van uitzending in de zin van art. 7:690 BW, moet dan ook terughoudend worden getoetst. In dat licht maken de door FNV genoemde omstandigheden het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij geldt het volgende:
- De omstandigheid (a.) dat [A] expert is op het gebied van het uitsnijden van kip, maakt niet dat [eiseres] geen toezicht en leiding over haar eigen werknemers kan hebben gehad. Dit geldt temeer nu [eiseres] ook ervaring heeft in de pluimveeverwerkende industrie (randnummer 1.3 hiervoor).
- Dat [A] (b.) het werk dat de werknemers van [eiseres] uitvoerden, voorheen zelf uitvoerde, brengt niet automatisch mee dat [A] toezicht en leiding over de werknemers van [eiseres] had. Het feit dat [A] in staat is de werkzaamheden zelf uit te voeren, betekent immers niet dat [A] ook toezicht en leiding over die werkzaamheden heeft gehad.
- Dat [eiseres] (c.) voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aanneemt, heeft niet tot gevolg dat [eiseres] (daarom) als uitzendbureau moet worden aangemerkt. Ook arbeidsintensief productiewerk kan immers plaatsvinden op grond van een overeenkomst van aanneming van werk.
- Uit het feit (d.) dat de werknemers en uitzendkrachten van [A] en de werknemers van [eiseres] nagenoeg dezelfde werkzaamheden verrichtten, kan niet worden afgeleid dat [A] ‘toezicht en leiding’ over de werknemers van [eiseres] had. Ook bij nagenoeg dezelfde werkzaamheden kan het immers zo zijn dat de leidinggevenden van [eiseres] en [A] ieder over hun ‘eigen’ werknemers ‘toezicht en leiding’ hadden.
- Het feit (e.) dat [eiseres] uitsluitend van de bedrijfs- en productiemiddelen van [A] gebruikmaakte, heeft niet tot gevolg dat [A] daarmee ook ‘toezicht en leiding’ had over de werknemers van [eiseres] . De eigendomsverhouding laat immers onverlet dat de werknemers van [eiseres] hun werkinstructies in grote mate van leidinggevenden van [eiseres] ontvingen (zie onderdeel 1, randnummers 3.9 e.v. hiervoor).
- Met betrekking tot omstandigheid (f.) geldt dat het hof in rov. 3.23. heeft overwogen dat FNV niet althans onvoldoende heeft bestreden dat [eiseres] de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid droeg voor de kwantiteit en kwaliteit van het resultaat. Dat [eiseres] zogezegd van [A] ‘een tweede kans’ kreeg om de kip goed uit te snijden als bij de kwaliteitscontrole van [A] bleek dat dit (de eerste keer) niet goed (genoeg) was gebeurd, maakt niet dat [eiseres] geen echte verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid droeg.
Ook in samenhang bezien maken de door FNV onder (a.) tot en met (f.) genoemde omstandigheden niet dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van aanneming van werk en niet van uitzending. De door FNV genoemde omstandigheden vormen immers slechts een deel van de omstandigheden die het hof heeft meegenomen in zijn oordeel dat geen sprake is van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:610 BW. De overige omstandigheden van het geval wogen volgens het hof zwaarder dan de door FNV genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheden dat (i) twee leidinggevenden van [eiseres] de werknemers van [eiseres] werkinstructies gaven en aanstuurden (rov. 3.18., 3.21. en 3.22.), (ii) het risico van het werk bij [eiseres] lag en zij zelf bepaalde hoeveel tijd en personeel zij gebruikte voor de uitvoering van het werk (rov. 3.23.), (iii) [eiseres] het werktempo bepaalde (rov. 3.24.) en (iv) [eiseres] de werktijden bepaalde, de werkroosters opstelde en overwerk opdroeg (rov. 3.25.). Dit geheel overziend, is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat [A] geen toezicht en leiding had over de werknemers van [eiseres] .
Slotsom
De slotsom luidt dat geen van de klachten in het incidentele cassatiemiddel tot cassatie leidt.