Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1080, 20/03078

3.1

3.2

Onderdeel 1, dat vier subonderdelen bevat, bestrijdt de feitenvaststelling door het hof en rov. 6.29 eindarrest. Randnummer 1.0 bevat geen klacht.³

3.3

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 4.10-4.12 eindarrest de feitenvaststelling van de rechtbank in rov. 2.13, 2.17 en 2.16 eindvonnis vrijwel woordelijk heeft overgenomen, maar niet in zijn arrest heeft vastgesteld, zoals de rechtbank deed in rov. 2.14-2.15 eindvonnis, dat al deze medewerkers ( [betrokkene 2] , [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 6] en [verweerder 7] ) die zich in dezelfde periode ziek hebben gemeld, ook in ongeveer dezelfde periode zich weer beter hebben gemeld, om vervolgens allemaal in dienst te treden bij Interaction Next. Indien het hof van oordeel is geweest dat deze feiten niet vaststaan, heeft het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. DocMinded c.s. heeft immers geen grief gericht tegen de feitenvaststelling in rov. 2.14-2.15 eindvonnis. Indien het hof van oordeel is geweest dat deze feiten niet relevant zijn voor het geschil, heeft het hof dat oordeel ten onrechte niet gemotiveerd.“In het verlengde daarvan” is ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 6.29 eindarrest dat SmartDocuments c.s. niet kan worden gevolgd in het betoog dat de handelwijze van [verweerder 6] , [verweerder 7] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [betrokkene 2] wijst op een voorgekookte gecoördineerde actie, nu het hof ook daar niet in aanmerking neemt dat deze medewerkers zich niet alleen in korte tijd na elkaar ziek hebben gemeld, maar ook zich in korte tijd na elkaar beter hebben gemeld, om vervolgens allen in dienst te treden bij Interaction Next.

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende (op de klacht inzake rov. 6.29 eindarrest ga ik onder 3.5 hierna in).De rechtbank heeft feitelijk vastgesteld dat [betrokkene 2] zich op 16 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 8] zich op 19 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 9] en [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 ziek meldden en [verweerder 7] zich op 9 februari 2009 ziek meldde (rov. 2.13 eindvonnis), dat [verweerder 6] zich beter meldde enkele dagen voordat hij op 31 maart 2009 bij SmartDocuments uit dienst trad en daarna in dienst trad bij Interaction Next (rov. 2.14 eindvonnis), dat [verweerder 9] zich op 4 mei 2009 beter meldde, [verweerder 7] op 14 mei 2009, [verweerder 8] op 15 mei 2009 en [betrokkene 2] op 31 juli 2009 (rov. 2.15 eindvonnis), dat [verweerder 9] op 1 juli 2009 in dienst trad bij Interaction Next, en [verweerder 7] , [verweerder 8] en [betrokkene 2] alle drie op 1 augustus 2009 (rov. 2.16 eindvonnis), en dat Interaction Next op 11 juni 2009 is opgericht, Xential op 11 januari 2012 is opgericht, de oprichters van Interaction Next [verweerder 6] en [betrokkene 4] waren, [betrokkene 4] bestuurder was van Beleggingsmaatschappij Molenbeek B.V. en DocMinded de aandelen in Interaction Next heeft overgenomen op 30 maart 2010 (rov. 2.17 eindvonnis).Het hof neemt rov. 2.14-2.15 eindvonnis niet over, maar stelt vast, onder “4. De feiten in beide zaken”, dat [betrokkene 2] zich op 16 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 8] zich op 19 januari 2009 ziek meldde, [verweerder 9] en [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 ziek meldden en [verweerder 7] zich op 9 februari 2009 ziek meldde (rov. 4.10 eindarrest), dat Interaction Next op 11 juni 2009 is opgericht, Xential op 11 januari 2012 is opgericht, de oprichters van Interaction Next [verweerder 6] en [betrokkene 4] waren, [betrokkene 4] bestuurder was van Beleggingsmaatschappij Molenbeek B.V., DocMinded de aandelen in Interaction Next heeft overgenomen op 30 maart 2010 (rov. 4.11 eindarrest), en dat [verweerder 9] in dienst trad bij Interaction Next op 1 juli 2009, en [verweerder 7] , [verweerder 8] en [betrokkene 2] alle drie op 1 augustus 2009 (rov. 4.12 eindarrest).Anders dan het subonderdeel aanvoert, miskent het hof hiermee niet de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (welke werking ook aan bod komt in bijvoorbeeld rov. 6.4 eindarrest) door te oordelen “dat deze feiten niet vaststaan”, en doet zich evenmin de situatie voor waarin het hof deze feiten wel als vaststaand heeft aangemerkt, maar “van oordeel is geweest dat deze feiten niet relevant zijn voor het geschil”, zoals bedoeld in het subonderdeel.[verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] hebben in hun memorie van grieven in het incidenteel appel tegen rov. 2.14-2.15 eindvonnis een grief gericht (grief 1), inhoudende dat de rechtbank ten onrechte in rov. 2.14-2.15 eindvonnis data heeft vastgesteld waarop verschillende medewerkers zich weer beter zouden hebben gemeld terwijl die data niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt, waarbij door hen ter toelichting is aangevoerd dat [betrokkene 2] in ieder geval in april 2009 heeft gewerkt, dat geïntimeerden niet beschikken over de ziek- en betermeldingen van [betrokkene 2] , dat deze ook niet zijn ingebracht, dat bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat [betrokkene 2] zich ziek heeft gemeld op 16 januari 2009 en dat hij ziek is gebleven tot 31 juli 2009, dat [verweerder 9] , [verweerder 7] en [verweerder 8] niet meer precies weten wanneer zij zich beter hebben gemeld, dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat dit op de door SmartDocuments c.s. gestelde data is gebeurd, dat bij gebrek aan wetenschap [verweerder 9] , [verweerder 7] en [verweerder 8] die data betwisten, dat zij zelf niet meer beschikken over e-mails of andere gegevens uit die tijd waaruit blijkt dat zij zich op de gestelde data weer (volledig) beter hebben gemeld en dat [verweerder 8] zich in ieder geval herinnert dat hij niet van de ene op de andere dag weer hersteld was en er waarschijnlijk sprake was van een traject van gedeeltelijk werken en gedeeltelijk ziek zijn.⁴SmartDocuments c.s. hebben hiertegen bij memorie van antwoord in het incidenteel appel ingebracht dat [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] bij gebrek aan wetenschap betwisten dat de data van de betermeldingen juist zijn, dat zij echter niet verder komen dat een blote stelling en geen bewijs van die stelling leveren, dat ze niets tegenover de door SmartDocuments c.s. genoemde data stellen en niet aangeven wat er dan onjuist zou zijn, dat aan de hand van de administratie van SmartDocuments en de gegevens van de Arbo-arts valt te herleiden dat [verweerder 9] zich volledig beter heeft gemeld op 4 mei 2009, dat [verweerder 7] zich op 14 mei 2009 volledig beter heeft gemeld, [verweerder 8] toevallig net een dag daarna op 15 mei 2009, en dat voor [betrokkene 2] eveneens toevallig hetzelfde geldt en ook hij zich weer volledig beter meldde op 15 mei 2009.⁵ SmartDocuments c.s. verwijzen hierbij niet naar producties, maar herhalen in feite slechts hetgeen zij reeds bij inleidende dagvaarding ongemotiveerd maar ook onbestreden stelden, namelijk dat [verweerder 9] zich beter meldde op 4 mei 2009, [verweerder 7] op 14 mei 2009 en [verweerder 8] op 15 mei 2009. Anders dan bij memorie van antwoord in incidenteel appel, stelden zij bij inleidende dagvaarding over [betrokkene 2] dat hij zich op 31 juli 2009 beter meldde.⁶De data van betermeldingen van [betrokkene 2] , [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] waren in hoger beroep dus (wel) in geschil. Het hof kon daarom ter zake niet als vaststaand van de door SmartDocuments c.s. gestelde data uitgaan in lijn met de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (wat het hof dus ook niet doet), noch oordelen (wat het hof dus evenmin doet) dat hier sprake is van vaststaande feiten, maar deze feiten niet relevant zijn voor het geschil. Dat, zoals blijkt uit rov. 6.85 eindarrest, het hof de grieven van [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] verder onbesproken heeft gelaten, doet hieraan niet af. Daarmee valt namelijk niet weg dat [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] rov. 2.14-2.15 eindvonnis bestreden hebben met hun grief 1 en dat de data van betermeldingen dus tussen partijen in geschil waren in hoger beroep, terwijl overigens de reden waarom het hof de grieven van [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] verder onbesproken laat, gegeven ook rov. 6.85 eindarrest, goed navolgbaar is. Gelet op hetgeen het hof verder overweegt in het eindarrest (en zoals ook uit het navolgende blijkt, wordt daartegen niet met vrucht opgekomen door SmartDocuments c.s. in cassatie), bestond er voor het hof ook geen aanleiding nader op dit punt in te gaan. Kortom, het hof had de ruimte dit aldus te doen.Wat betreft de betermelding van [verweerder 6] geldt dat DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] bij memorie van grieven in het principaal appel hebben aangevoerd dat [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 ziek meldde vanwege spanningen en stress op de werkvloer, dat [betrokkene 1] hem in zijn ziekteperiode vroeg wanneer hij terug zou komen, dat [verweerder 6] weer aan het werk is gegaan toen de stress weer wat minder was geworden, dat het voor [verweerder 6] toen duidelijk werd dat er geen toekomst voor hem was bij High Concept, dat hij op 23 februari 2009 zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met inachtneming van een maand opzegtermijn, en dat hij zich tot zijn uitdiensttreding steeds heeft ingezet voor High Concept door bijvoorbeeld nog en nieuwe programmeur in te werken.⁷Deze stellingen zijn onverenigbaar met de stelling van SmartDocuments c.s. in de inleidende dagvaarding dat [verweerder 6] pas enkele dagen voor zijn uitdiensttreding, per 31 maart 2009, zich weer beter meldde,⁸ en de daarop gebaseerde feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.14 eindvonnis. Bij memorie van antwoord in het principaal appel hebben SmartDocuments c.s. hier nog tegenovergesteld dat [verweerder 6] zich op 23 januari 2009 voor het eerst ziek meldde, dat hij op 23 februari 2009 zijn dienstverband opzegde met een opzegtermijn van een maand, dat hij zich na een aanvankelijke betermelding op 17 maart 2009 wederom ziek meldde, en dat een reden voor zijn ziekmelding was dat hij problemen had met de aanwezigheid van de medewerkers van CapGemini en hij zich daarvoor moest verantwoorden.⁹Ook op het punt van de betermelding van [verweerder 6] bestond er tussen partijen dus discussie in hoger beroep, hetgeen meebracht dat het hof ter zake niet als vaststaand van het door SmartDocuments c.s. gestelde kon uitgaan in lijn met de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (wat het hof dus ook niet doet), noch kon oordelen (wat het hof dus evenmin doet) dat hier sprake is van vaststaande feiten, maar deze feiten niet relevant zijn voor het geschil. Of in de hierboven weergegeven stellingen van DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] in hoger beroep een grief valt te lezen is in beginsel aan het hof voorbehouden als feitenrechter. Dat het hof in zijn feitenvaststelling niet van de door de rechtbank vastgestelde datum van betermelding van [verweerder 6] is uitgegaan, wijst erop dat het hof de stellingen als een grief tegen rov. 2.14 eindvonnis heeft gelezen (wat ook strookt met grief 1 van [verweerder 7] , [verweerder 8] en [verweerder 9] , waarover hiervoor, alsmede met rov. 6.71 eindarrest).¹⁰ Dit is m.i. niet onbegrijpelijk.¹¹ Gelet op hetgeen het hof verder overweegt in het eindarrest (en zoals ook uit het navolgende blijkt, wordt daartegen niet met vrucht opgekomen door SmartDocuments c.s. in cassatie), bestond er voor het hof ook geen aanleiding nader op dit punt in te gaan. Ook hier geldt dat, kortom, het hof de ruimte had dit aldus te doen.Hierop stuit het subonderdeel af wat betreft de klacht over de feitenvaststelling door het hof.

3.5

3.6

3.7

3.8

Subonderdeel 1.3 klaagt dat in het licht van de omstandigheden dat de overstap van deze werknemers van SmartDocuments naar de concurrerende, nog op te richten onderneming al is beschreven in het ondernemingsplan van 6 februari 2009, meer concreet dat de opstellers van het ondernemingsplan al op 6 februari 2009 weten dat ook [verweerder 9] , [verweerder 8] , [betrokkene 9] , [verweerder 6] , [betrokkene 2] en [verweerder 7] “bereid [zijn] om mee te gaan” en “Vanaf 1 mei zullen... instappen”, en in de maanden daarna in wezen ook zo wordt uitgevoerd door de vrijwel gelijktijdige ziekmelding, vrijwel gelijktijdige betermelding en indiensttreding bij Interaction Next, ’s hofs oordeel in rov. 6.29 eindarrest, dat het betoog dat van een voorgekookte, gecoördineerde actie sprake is, ‘van onderbouwing verstoken’ zou zijn gebleven, onbegrijpelijk is.

3.9

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van de subonderdelen 1.1 en 1.2 (zie onder 3.4-3.5 en 3.7 hiervoor). Daarbij zij nog aangetekend dat (ook) het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instanties waaruit blijkt dat SmartDocuments c.s., anders dan het hof oordeelt in rov. 6.29 eindarrest, hun daarin bedoelde betoog (nadat dit door DocMinded c.s. gemotiveerd is weersproken) verder van onderbouwing hebben voorzien, specifiek met een beroep op de thans in het subonderdeel bedoelde, onlosmakelijk met het ondernemingsplan van 6 februari 2009 verband houdende “omstandigheden”.²² Dit behoeft geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.

3.10

Subonderdeel 1.4 klaagt dat “[d]at oordeel”, naar ik begrijp het in subonderdeel 1.3 bedoelde oordeel van het hof in rov. 6.29 eindarrest (zie onder 3.8 hiervoor), temeer onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van SmartDocuments c.s. over het intensieve telefonische contact dat na de non-actiefstelling van [verweerder 4] en [verweerder 5] plaatsvond “tussen hen en de (ex)-werknemers van SmartDocuments”,²³ wat laat zien dat de ziekmeldingen, betermeldingen en indiensttreding bij Interaction Next, door middel van dat intensieve contact, nauwgezet op elkaar werden afgestemd.

3.11

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof oordeelt in rov. 6.29 eindarrest, zakelijk weergegeven, dat het desbetreffende betoog van SmartDocuments c.s. - zoals weergegeven in rov. 6.29, eerste twee zinnen eindarrest, waaronder “de veelvuldige onderlinge telefonische contacten” - niet kan worden gevolgd, omdat het door DocMinded c.s. gemotiveerd is weersproken en verder van onderbouwing (dus door SmartDocuments c.s.) verstoken is gebleven, zodat het betoog niet meer is dan speculatie (waaraan het hof nog toevoegt dat nu daarnaast op zich niet onaannemelijk is dat de schorsing van [verweerder 4] en [verweerder 5] en hun naderend ontslag voor een aantal werknemers onzekerheid en spanningen zal hebben opgeleverd (zie rov. 6.36 eindarrest), het hof aan deze stellingname als onvoldoende onderbouwd voorbijgaat en dit bedoelde voorbereidingen nog niet laakbaar maakt).SmartDocuments c.s. hebben in eerste aanleg onder meer het volgende aangevoerd:

“ [verweerder 4] heeft tijdens het getuigenverhoor verder verklaard dat hij na zijn non-actiefstelling geen contact met relaties en met (ex-)werknemers heeft gehad. Uit inmiddels beschikbare telefoonlijsten blijkt echter het tegenovergestelde (productie 39).”²⁴

“Smartdocuments brengt een aantal producties in het geding waarmee wordt aangetoond dat tussen gedaagden zeer nauw contact en overleg was en dat alle stappen nauwgezet met elkaar zijn afgestemd, alsmede dat er wel degelijk sprake is geweest van contacten met commerciële doeleinden. (...). Prod 48 is een overzicht van de telefonische contactmomenten tussen [verweerder 5] en [verweerder 4] met de medewerkers die in het Businessplan zijn genoemd. Ondanks het verbod zijn alleen al in de periode van 19-3-2009 tot en met 30-06-2009 maar liefst 142 contactmomenten (bel of sms) geweest zijn tussen medewerkers (welke in het bedrijfsplan worden genoemd) en [verweerder 4] en [verweerder 5] . (…) De navolgende producties tonen aan welke contacten hebben plaatsgevonden kort na de non-actiefstelling van [verweerder 5] en [verweerder 4] en hoe zij de ziekmeldingen door een aantal andere werknemers van Smartdocuments hebben geregisseerd. De producties laten zien dat er sprake is van een welbewuste samenspanning van gedaagden om concurrerende activiteiten op te starten en onrechtmatig te handelen jegens Smartdocuments. Prod 49: op 23 januari 2009 om 10.07 uur, kort nadat [verweerder 5] en [verweerder 4] op non-actief zijn gezet, belt [verweerder 4] met [verweerder 6] waarna [verweerder 4] contact opneemt met zijn advocaat (...). Na het contact met zijn advocaat belt [verweerder 4] met [verweerder 6] . Prod 50: op dezelfde datum, 23 januari 2009, meldt [verweerder 6] zich ziek, enkele minuten na contact te hebben gehad met [verweerder 4] . (...) Prod 52: Ook op dezelfde dag, 23 januari 2009, om 9.47 uur deelt [verweerder 9] aan de gehele organisatie mee dat hij ziek is. (...). Prod 53: Om 10:00:40 belt [verweerder 9] met [verweerder 5] , om 10:05:05 met [verweerder 6] . Tevens heeft hij die dag dan ook nog contact met [verweerder 8] en [verweerder 4] .”²⁵“We zien veelvuldig overleg in de “verboden periode” tussen de 6 leden van de top 8 onderling en met [verweerder 5] en [verweerder 4] . Vooral ook rond belangrijke momenten (ziekmeldingen, ontslag, toezenden vertrouwelijke gegevens, presentatie investeerder). Sluit aan bij wat Veenvliet verklaart: [verweerder 4] en [verweerder 5] niet uit beeld. Over aan boord komen zijn afspraken gemaakt. “Daarna zouden we verder gaan”.”²⁶

DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] hebben in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

“Aanvankelijk lichtte [betrokkene 1] niet toe waarom [verweerder 4] en [verweerder 5] op non actief waren gesteld, maar hij liet zich wel zeer negatief over hen uit. Veel medewerkers, die vaak al jaren nauw samenwerkten met [verweerder 4] en [verweerder 5] en waarvan een aantal ook met hen bevriend was, vonden dat onprofessioneel en onaangenaam. Logischerwijs onderhielden zij (telefonisch) contact met [verweerder 4] en [verweerder 5] om op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen (die henzelf ook aangingen). (…) Hoewel [verweerder 4] en [verweerder 5] niemand vroegen mee te gaan naar dat nieuwe bedrijf, wilden veel medewerkers van High Concept wel graag mee.”²⁷

“Toen [betrokkene 1] [verweerder 4] op 19 januari 2009 plotseling schorste als bestuurder, gaf dat grote onrust onder de medewerkers en was er uiteraard onderling contact. [verweerder 4] heeft bij die contacten niet geprobeerd medewerkers over te halen om met hem mee te gaan. Dat was ook niet nodig. De medewerkers die later over zijn gegaan ( [verweerder 6] , [betrokkene 9] , [betrokkene 2] , [verweerder 7] , [verweerder 9] ) hebben zich allen spontaan gemeld om mee te gaan.”²⁸

“ [verweerder 4] had regelmatig contact met zijn oud-collega’s maar hij heeft niemand verzocht of aangeraden in dient te gaan bij Interaction next.”²⁹

“Het ingebrachte bewijsmateriaal (de telefoonlijsten) ziet (zien) uitsluitend op het feit dat er contact was tussen de betrokken medewerkers onderling. Over de inhoud van dat contact zeggen de lijsten niets. Er waren vele redenen voor het contact. Als gezegd waren de betrokken medewerkers onderling bevriend, zij vormden al jaren een hecht team en er gebeurde veel dat aanleiding was voor onderling overleg. In geen van de telefoongesprekken tussen [verweerder 4] enerzijds en de (oud)medewerkers van High Concept anderzijds heeft [verweerder 4] het verbod uit het kort gedingvonnis geschonden. Hij heeft in geen van deze telefoongesprekken en ook niet daarbuiten contact gehad met de (oud)medewerkers met als doel hen ertoe te bewegen weg te gaan bij High concept. Dat zou ook volkomen onlogisch zijn gewest, want elk van deze medewerkers wilde reeds weg bij High Concept. Dit blijkt onder meer uit de getuigenverklaringen (producties 13, 36, 37, 38) en uit het feit dat deze medewerkers in de periode ook bij andere bedrijven hebben gesolliciteerd (zie hiervoor nrs. 40 en 93 en productie 39).”³⁰

“Verder bewijs dat [verweerder 6] oud-medewerkers van SmartDocuments heeft ‘afgeworven’ zou moeten volgen uit productie 39 bij dagvaarding. Deze productie bevat een overzicht van drie telefoontjes die [verweerder 4] op 23 januari 2009 voerde. Op geen enkele manier ondersteunt dit zogenaamde bewijs de stelling dat [verweerder 6] personeel zou hebben afgeworven. Wederom tracht SmartDocuments c.s. de intrek te wekken van bewijs dat er niet is.”³¹

“De stelling dat [verweerder 4] een coördinerende rol heeft gehad bij de afstemming met de andere gedaagden is op niet meer gebaseerd dan op de overzichten van telefoongesprekken tussen de overgestapte medewerkers en [verweerder 4] . Over de inhoud van die telefoongesprekken is niets bekend, maar SmartDocuments veronderstelt dat [verweerder 4] in deze gesprekken ‘afstemming met de andere gedaagden’ heeft gecoördineerd. (...). [verweerder 7] en [verweerder 4] waren vrienden. Er gebeurde veel in die tijd om over te praten. Het is niet meer dan normaal dat er telefoongesprekken worden gevoerd. (...) Herhaald zij dat het [verweerder 4] niet verboden was om te bellen met zijn oud collega’s. De voorzieningenrechter had [verweerder 4] slechts verboden zijn collega’s te benaderen om weg te gaan bij SmartDocuments en om hen aan te nemen. Dát heeft [verweerder 4] niet gedaan.”³²

SmartDocuments c.s. hebben in hoger beroep herhaald hetgeen zij in eerste aanleg stelden bij akte in het geding brengen producties d.d. 4 juni 2018, p. 2-3 (waarover hiervoor),³³ en voorts gesteld:

“Vaststaat dat [verweerder 5] , zowel tijdens als na zijn schorsing, diverse keren contact heeft gehad met medewerkers die later overstapten. Tijdens het getuigenverhoor heeft [verweerder 5] verklaard geen contacten te hebben gehad met commerciële doeleinden (productie 13). Echter, zoals blijkt uit de producties die eerder bij akte in het geding zijn gebracht, blijkt dat tussen de verschillende gedaagden in eerste aanleg - waaronder [verweerder 5] - zeer nauw contact en overleg was en dat alle stappen nauwgezet met elkaar zijn afgestemd.”³⁴

Daarna hebben zij nogmaals herhaald het bij akte in het geding brengen producties d.d. 4 juni 2018, p. 2-3 gestelde,³⁵ en, eveneens als herhaling van wat zij bij die akte al hadden aangevoerd, gesteld:

“In de ochtend van 21 april 2009 heeft [verweerder 7] zowel contact gezocht met [verweerder 4] als [verweerder 5] en [betrokkene 4] (productie 54).”³⁶

“Aan het einde van de dag (21 april 2009) heeft [verweerder 7] ook nog contact met zowel [verweerder 5] als [verweerder 4] (productie 59). (…) Uit de bellijsten blijkt dat [verweerder 7] op 22 april 2009 een tweetal keren heeft gebeld met [betrokkene 4] ( [telefoonnummer] ) (productie 60). (…) Ook na dit contact met [betrokkene 4] neemt [verweerder 7] zeer kort daarna contact op met [verweerder 4] en [verweerder 5] (productie 61).”³⁷

“De conclusie dat er sprake is geweest van een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers blijkt natuurlijk ook duidelijk uit het chronologische telefoonoverzicht dat SmartDocuments als Productie 151 in het geding heeft gebracht en dat hiervoor reeds kort is toegelicht.”³⁹

“Allereerst voor wat betreft de gesprekken op de datum van ziekmelding van [verweerder 9] en [verweerder 6] op 23 januari 2009. Zij hebben zich als eerste van de groep ziekgemeld en dat vonden de betrokken leden van het kernteam kennelijk een hele belangrijke stap in het proces van het afwerven van het bedrijfsdebiet van SmartDocuments, want we zien achteraf dat er op die datum opvallend veel overleg is geweest tussen eigenlijk alle groepsleden (Productie 154). (…) Opvallend zijn met name de gesprekken vroeg op de ochtend tussen [verweerder 5] en [verweerder 4] (om 09:21:11) en vervolgens tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] (om 09:22:50). [verweerder 4] en [verweerder 5] hebben de eerste ziekmeldingen eerst voor besproken en meteen daarna heeft [verweerder 4] met [verweerder 6] gebeld om aan te geven hoe hij moest handelen en wat hij het beste kon zeggen. Goed om voor ogen te houden is ook dat [verweerder 6] zich rond 10:00 uur in de ochtend ziek heeft gemeld en dat [verweerder 4] [verweerder 6] rond die tijd tot driemaal toe kort heeft gesproken, namelijk om 10:00, om 10:07 en om 10:18. (…) [verweerder 9] heeft zich rond lunchtijd ziek gemeld en ook hij heeft kort daarvoor met [verweerder 4] gesproken, namelijk om 12:14. Men dient zich hierbij steeds te realiseren dat [verweerder 5] en [verweerder 4] reeds daarvoor geschorst waren en zich derhalve niet mochten bemoeien met het besturen van de onderneming. (…) Laat op de avond wordt er veel onderling ge-sms’t”.⁴⁰

“Dan voor wat betreft de gesprekken op de datum van ziekmelding van [verweerder 7] op 9 februari 2009 (Productie 155). Op die datum heeft hij veel contact gehad met met name [verweerder 5] (in totaal vijf contactmomenten). Daartoe was geen enkele legitieme reden, want [verweerder 5] was toen al geruime tijd op non-actief gesteld. (…) Wat onder meer opvalt is dat [verweerder 7] [verweerder 5] om 15:20 kennelijk dringend moet bereiken, want hij probeert het eerst twee keer en wanneer hij [verweerder 5] om 15:22 te pakken krijgt, spreken ze elkaar meteen lang, namelijk ruim 24 minuten. Dat is opvallend, omdat die urgentie niet overeenstemt met het standpunt van [verweerder 7] dat hij en [verweerder 5] gewoon goede vrienden zijn en elkaar daarom vaak spreken. Qua timing is het gesprek vroeg op de ochtend om 08:55, vlak voordat [verweerder 7] bij SmartDocuments binnenstapte, ook opvallend.”⁴¹

“Dan tenslotte nog de gesprekken op 19 februari 2009, de datum van ziekmelding door [verweerder 8] (Productie 156). Opvallend is dat er toen veel minder is gebeld tussen de groepsleden. Blijkbaar hadden ze inmiddels al genoeg ervaring opgedaan met de gefingeerde ziekmeldingen. (...). Vermeldenswaard is tenslotte nog het extreem grote aantal gesprekken dat [verweerder 7] tijdens zijn ziekteperiode van 9 februari t/m 14 mei 2009 met met name [verweerder 5] heeft gevoerd (Productie 157). [verweerder 7] heeft toen nagenoeg iedere dag contact gehad met [verweerder 5] ! Hij sprak verder ook meermaals met [verweerder 6] , [verweerder 9] en [verweerder 4] . Dat blijkt wel uit het onderstaande. Opvallend daarbij is ook de kennelijke urgentie waarmee wordt gebeld. Blijkbaar was het telkens heel dringend dat [verweerder 7] met de andere groepsleden sprak, want als die niet opnemen probeert hij het vele malen achter elkaar. Ook dat duidt erop dat dit gesprekken waren om zaken met elkaar af te stemmen in plaats van privé gesprekken.”⁴²

“De conclusie is duidelijk. [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 7] en ook [betrokkene 2] waren niet echt ziek en hebben zich bewust aan de activiteiten van SmartDocuments onttrokken om SmartDocuments schade te berokkenen. SmartDocuments heeft hierdoor ook veel schade geleden (zie ook de reactie van SmartDocuments op Incidentele Grief VI ‘geen schade - geen aansprakelijkheid’). (…) De conclusie is ook dat de ziekmeldingen voorgekookt waren in en door de kerngroep van 8 medewerkers. Het betrof hier geen zelfstandig en individueel handelen dat las kan worden gezien van de handelingen van de overige leden van dezelfde groep. Het toont aan dat er sprake was van een uitvoerige en listige coördinatie van handelingen, duidelijk gericht op het afwerven van het Bedrijfsdebiet van SmartDocuments.”⁴³

Ter zake hebben DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] dus in hoger beroep gemotiveerd weersproken wat SmartDocuments c.s. in eerste aanleg hebben gesteld. Het enige wat SmartDocuments c.s. vervolgens in hoger beroep dus daartegenover hebben gesteld, is, op de keper beschouwd, meer van hetzelfde: een herhaling van zetten, nog steeds draaiend om een niet verder geschraagde, vrije interpretatie van gegevens (data en tijden) in het chronologische telefoonoverzicht. Tegen die achtergrond bezien, valt zonder meer niet als onbegrijpelijk aan te merken ’s hofs oordeel in rov. 6.29 eindarrest waarmee ik deze behandeling van het subonderdeel begon (in het bijzonder dat, nadat het daarin bedoelde betoog van SmartDocuments c.s. gemotiveerd is weersproken door DocMinded c.s., dit betoog “verder van onderbouwing verstoken is gebleven”, zodat dit betoog niet meer is dan speculatie), welk op uitleg van de gedingstukken in feitelijke instanties gebaseerde oordeel bij deze stand van zaken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.Hierop stuit het subonderdeel af.

3.12

3.13

Onderdeel 2, dat twee subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.11-6.12 eindarrest. Randnummer 2.0 bevat geen klacht.⁴⁴

3.14

3.15

Subonderdeel 2.1 betoogt dat “[h]et oordeel van het hof”, naar ik begrijp in rov. 6.10-6.16 eindarrest, er “aldus” op neerkomt dat het niet of nauwelijks committen van software niet betekent dat de software daardoor aan SmartDocuments is onttrokken. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van SmartDocuments c.s. dat check-ins/commits noodzakelijk zijn om revisies van de software aan de server van SmartDocuments toe te voegen, zodat steeds met de meest recente versie van de software wordt doorontwikkeld. Verder gaat het hof niet kenbaar in op de stelling van SmartDocuments c.s. dat de check-ins/commits die wel gedaan zijn, van weinig toegevoegde waarde zijn. Door het vanaf augustus 2008 - het moment waarop, naar in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat, de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf van start zijn gegaan - niet langer committen van de software, terwijl er wel intensief is gewerkt aan de doorontwikkeling van de software, hebben DocMinded c.s. ervoor gezorgd dat SmartDocuments c.s. aan het einde van de relatie niet langer over de meest recente, bijgewerkte versie van de software konden beschikken, terwijl bovendien de desbetreffende medewerkers wel veel software naar hun privé-accounts hebben verzonden. Het hof had moeten motiveren waarom DocMinded c.s., in weerwil van bovenstaand betoog, geen software hebben onttrokken aan SmartDocuments c.s., althans waarom het niet committen van software er niet toe leidt dat software is onttrokken aan SmartDocuments c.s.⁴⁵

3.16

Het subonderdeel faalt, gelet op volgende.Het subonderdeel doet (mede) beroep op de stellingen van SmartDocuments c.s. in de memorie van grieven, nrs. 88, 92, 166, 172-174. SmartDocuments c.s. hebben daar onder meer het volgende aangevoerd:

“Zo blijkt namelijk dat geïntimeerden, althans een deel van hen, in de loop van 2008 en 2009 uitermate intensief hebben gewerkt aan de ontwikkeling van de webclient en dat deze webclient nagenoeg gereed was op het moment van het non-actief stellen van [verweerder 4] en [verweerder 5] op 19 januari 2009. Tegelijkertijd blijkt dat in de periode vanaf circa augustus 2008 een opmerkelijke daling is geconstateerd in het aantal keren dat geïntimeerden ontwikkelingswerk aan de webclient aan de server van SmartDocuments hebben toegevoegd. Het toevoegen van de ontwikkelde software gebeurde aan de hand van checkins op de software oftewel het verrichten van “commits”.”⁴⁶

“Dat er enerzijds hard werd gewerkt aan de afronding van de webclient en dat anderzijds toch nauwelijks meer software werd gecommit, blijkt een andere oorzaak te hebben: geïntimeerden hadden toen al besloten om het bedrijf te verlaten en een eigen bedrijf te starten. Door de software van de webclient waar zij intensief aan werkten niet meer te committen zorgden zij ervoor dat SmartDocuments bij het einde van de relatie niet over de recente en bijgewerkte versie van de software kon beschikken. SmartDocuments werd daardoor in de tijd teruggeworpen qua ontwikkeling van de webclient. En doordat geïntimeerden de zo goed als afgeronde webclient-software zelf wel ter beschikking hadden, hebben zij in korte tijd na de beëindiging van de relatie die software - maar dan voor eigen rekening - aan de markt geïntroduceerd en verkocht.”⁴⁷

“Met check-in’s/commits zijn bedoeld de keren dat revisies van de software op de server van SmartDocuments worden toegevoegd. Gebruikelijk is om - als er revisies worden gedaan - deze revisies direct na het ontwerpen daarvan te committen. Dat leidt er ook toe dat als er verder gewerkt wordt aan de software, dat er steeds met de meest recente versie wordt doorontwikkeld.”⁴⁸

“De impact van de commits in de laatste maanden van 2008 blijkt achteraf bezien zeer laag te zijn. Er blijkt in die periode inhoudelijk weinig tot niets aan de webclient te zijn gewijzigd of toegevoegd. Uit de urenadministratie blijkt bijvoorbeeld dat [verweerder 6] op 24, 6 en 27 oktober 2008 (dus 3 dagen) aan de webclient zou hebben gewerkt, waarvan zelfs een dag op zondag (wat normaliter ‘overwerk’ zou zijn), terwijl er vervolgens pas op 27 oktober (in revisie 766) alleen een witregel (een enter) wordt gecommit. (…) Ook blijkt bijvoorbeeld dat [verweerder 6] op 6, 7, 8, 9 en 10 november 2008 (vijf dagen) aan de webclient zou hebben gewerkt. Op 10 november commit hij vervolgens voor het eerst (sinds 5 november) zijn werk. Deze revisie (nummer 778) is echter verwaarloosbaar: er wordt slechts een zinloze wijziging aangebracht. Bovendien heeft deze wijziging volgens [betrokkene 10] niet eens met de webclient te maken. (…) SmartDocuments biedt nadrukkelijk bewijs aan van de uren die besteed zijn, de commits die zijn uitgevoerd per periode en per medewerker en de impact die die commits hadden op de software van de webclient.”⁴⁹

DocMinded c.s. hebben vervolgens in hoger beroep, wat betreft de stelling van SmartDocuments c.s. onder (a) (zie onder 3.14 hiervoor), onder meer het volgende aangevoerd:

“ [verweerder 6] betwist uitdrukkelijk dat hij in de tijd dat hij dienst was bij High Concept software heeft geprogrammeerd of andere werkzaamheden aan de webclient heeft verricht die hij buiten het zicht van High Concept heeft gehouden en hij betwist ook uitdrukkelijk dat hij software, geprogrammeerd in de tijd dat hij in dienst was bij High Concept, of ander werk uit die tijd, heeft gebuikt voor de webclient van Interaction Next. Geïntimeerden betwisten allen uitdrukkelijk dat [betrokkene 9] , in de tijd dat hij in dienst was bij High Concept, software heeft geprogrammeerd of andere werkzaamheden heeft verricht die hij buiten het zicht van High Concept heeft gehouden en zij betwisten ook uitdrukkelijk dat er software, geprogrammeerd door [betrokkene 9] of enig ander in dienst van High Concept (in de periode van het dienstverband met High Concept) is gebruikt voor de webclient van Interaction Next.”⁵⁰

“De stelling dat in de periode van augustus tot november 2008 intensief (koortsachtig) aan de webclient werd gewerkt wordt onderbouwd met de producties 110 en 111. In het overzicht hierboven is inhoudelijk op deze producties gereageerd. Productie 110 bevat niet de bijgehouden daadwerkelijk gewerkte uren, maar de lang tevoren ingeplande uren die - met het oog op de subsidieaanvraag - veel ruimer zijn dan de daadwerkelijk aan de webclient bestede uren. In de berekening van het totale aantal (geplande) uren is bovendien uit gegaan van de onjuiste aanname dat op elke dag waarop de werkzaamheden aan de webclient gepland waren de gehele werkdag (8 uur) aan de webclient is besteed. Feit is dat er vrijwel nooit hele dagen beschikbaar waren om aan de webclient te werken en dat er ook op veel minder dagen aan de webclient kon worden gewerkt dan op voorhand door [verweerder 4] was gepland. Ook de overuren van [verweerder 6] (productie 112) ondersteunen niet het beeld dat SmartDocuments c.s. schetsen, dat er uitzonderlijk hard aan de webclient is gewerkt eind 2008. Over een periode van drie maanden heeft [verweerder 6] in totaal minder dan 22 uur overgewerkt, dat is gemiddeld iets meer dan anderhalf uur per week. Dit overwerk is bovendien niet ten volle besteed aan de webclient, maar ook aan regulier werk.”⁵¹

“In nr. 166* en verder betogen SmartDocuments c.s. dat er in de periode vanaf augustus 2008 weinig commits zijn geweest in het systeem, waaruit zij concludeert dat [verweerder 6] en [betrokkene 9] hun programmeerwerk aan de webclient voor zichzelf hebben gehouden en niet ter beschikking van High Concept hebben gesteld. Dit betoog mist feitelijke grondslag en berust op een gebrek aan technische kennis. Het aantal commits in het systeem zegt niet zoveel over de hoeveelheid verricht programmeerwerk, het zegt meer over hoe groot de stukken zijn waar de programmeur mee bezig is. Wanneer je een complex en omvangrijk stuk code programmeert duurt het doorgans langer voordat de code gereed is en kan worden ingebracht. Hoe vaak er code wordt toegevoegd zegt meer over de aard van het programmeerwerk dan over de hoeveelheid programmeerwerk. Aan het begin van de ontwikkeling van een nieuw programma wordt eerst de basis geprogrammeerd. De basis van veel programma’s bestaat uit relatief eenvoudige stukken code. Aan het begin van het ontwerpproces zal er derhalve redelijk vaak code worden toegevoegd (zijn er redelijk veel commits). Na de ontwikkeling van de allereerste basis begint (als het om een complexer programma gaat) het meer complexe programmeerwerk. Dat er minder is gecommit kan betekenen dat [verweerder 6] aan complexe code werkte waardoor het langer duurde voordat de code was afgerond en kon worden toegevoegd. Het kan ook betekenen dat [verweerder 6] met onderzoek (studie/lezen/testen) bezig was waardoor er geen code werd geschreven, terwijl er wel degelijk aan de ontwikkeling van de webclient werd gewerkt. Niet uit het oog moet worden verloren dat een webclient iets totaal nieuws was. Niet voor niets was hier subsidie voor. Het ging om een innovatie; er werd iets gemaakt dat nog nooit eerder was gemaakt. Dat vraagt onderzoek en tests. En niet alle tests zijn direct succesvol. Soms blijkt na lang proberen dat iets niet werkt. Dan levert het gedane werk geen bruikbare code op. Dat betekent niet dat er dan niet is gewerkt aan de webclient.”⁵²

“Productie 130 bij MvG SD toont het aantal commits van onder meer [verweerder 6] en [betrokkene 9] . Je ziet dat veruit de meeste commits zijn gedaan in juli 2007, toen de allereerste basis van het programma werd ingevoerd. Dit betrof, als gezegd, relatief eenvoudig programmeerwerk in kleine porties, waardoor het totaal van het aantal commits hoog is (meer dan 200 in een maand). Over de totale hoeveel code zegt dit niet zoveel. Als je 200 keer tien regels code commits heb je net zoveel code ingebracht als wanneer je tien keer 200 regels code commit.”⁵³

“Dat er in het laatste kwartaal van 2008 weinig commits waren zegt dus niets over de hoeveelheid werk verricht aan de webclient. Het is heel goed mogelijk dat er in oktober meer code is toegevoegd aan het programma dan in april 2008, terwijl het aantal commits toen ruim twee keer zo hoog was.”⁵⁴

“ [verweerder 6] herinnert zich op dit moment - inmiddels meer dan tien jaar na dato - niet meer aan welk aspect van de webclient of de bestaande software van SmartDocuments hij in iedere afzonderlijke week van oktober, november en december 2008 precies heeft gewerkt. Hij weet wel dat hij al het werk dat hij destijds verrichte uitsluitend heeft verricht voor High Concept. Hij had in 2008 geen enkel voornemen om voor zichzelf te beginnen. Hij had ook geen voornemen om mee te gaan met een eventueel door [verweerder 4] of [verweerder 5] op te zetten eigen bedrijf.”⁵⁵

“Het overzicht van het aantal commits zegt niets over de hoeveelheid werk die [verweerder 6] en [betrokkene 9] hebben verricht in het laatste half jaar van 2008 en zegt ook niets over de hoeveelheid werk die in het systeem van SmartDocuments is ingebracht. Wat wel blijkt uit productie 130 is dat het aantal commits van [betrokkene 9] structureel veel beperkter was dan het aantal commits van [verweerder 6] . Er zijn periode waarin [betrokkene 9] helemaal niets heeft ingebracht. Dat was omdat hij [verweerder 6] - zoal steeds al aangegeven - slechts ondersteunde bij diens werk aan de webclient. Wederom dus een productie die eerder de stellingen van geïntimeerden ondersteund dan die van appellanten.”⁵⁶

DocMinded c.s. hebben wat betreft de stelling van SmartDocuments c.s. onder (b) (zie onder 3.14 hiervoor) onder meer het volgende aangevoerd:

“De mails waarmee [verweerder 6] en [betrokkene 9] software naar zichzelf toestuurden bewijzen niet dat er software is gestolen. [verweerder 6] en [betrokkene 9] werkten regelmatig thuis en stuurden om die reden wel eens software naar huis (er was geen VPN). SmartDocuments c.s. hebben eerder betwist dat er ook thuis werd gewerkt, maar geïntimeerden hebben bij MvG IN het bewijs ingebracht dat er wel degelijk thuis werd gewerkt, dat [betrokkene 1] daarvan op de hoogte was en dat zelf heeft goedgekeurd.”⁵⁷

“Er is geen sprake van dat [verweerder 6] het werk dat hij thuis verrichte ‘buiten de omgeving van SmartDocuments hield’. De mails die zijn overgelegd geven niet aan welke mailadressen zijn gebruikt. Productie 85 bijvoorbeeld is een mail van ‘ [verweerder 6] ’ aan ‘ [verweerder 6] ’. SmartDocuments c.s. stellen dat dit een mail is vanaf het zakelijke mailadres naar het privé-mailadres van [verweerder 6] , maar het kan evenzogoed precies andersom zijn. Dat [verweerder 6] het bewuste bestand vanuit huis naar de zaak mailde. Er was destijds geen VPN-verbinding tussen de server van [verweerder 6] en die van High Concept. [verweerder 6] mailde de dingen waar hij thuis aan ging werken naar huis en mailde het weer terug als hij er op de zaak weer mee verder ging. Soms nam hij bestanden ook met een usb-stick weer mee terug naar het werk”.⁵⁸

“Het is bekend dat [betrokkene 9] af en toe ondersteunende werkzaamheden verrichte aan de webclient en dat hij ook vanuit huis werkte. Als [betrokkene 9] op 14 januari 2008 code met de naam Evolution-WebApp naar [verweerder 6] zond, dan deed hij dat, voor zover geïntimeerden weten, omdat hij thuis aan die code werkte of had gewerkt. Dit werk verrichte hij voor High Concept. Er kan bij [betrokkene 9] in januari 2008 geen voornemen hebben bestaan om deze Evolution-WebApp te stelen om later te gebruiken voor Interaction Next aangezien in januari 2008 bij niemand ook maar enig voornemen bestond om het nieuwe bedrijf Interaction next te beginnen.”⁵⁹

“(...) Er is echter niets waaruit blijkt dat er code is gestolen, niet door [betrokkene 9] en niet door anderen. In alle gevallen waarin [betrokkene 9] code van of naar zijn privémail heeft gestuurd of naar [verweerder 6] , gebeurde dat in het kader van zijn werk voor High Concept.”⁶⁰

3.17

3.18

3.19

3.20

Onderdeel 3, dat drie subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.25, 6.27-6.28 en 6.30 eindarrest. Randnummers 3.0.1-3.0.3 bevatten geen klacht.⁸⁹

3.21

Het hof beoordeelt in rov. 6.23-6.30 eindarrest of de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie sprake is geweest, dan wel van handelen in strijd met at. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW. Voor een puntsgewijs overzicht van de overwegingen van het hof in het kader van die beoordeling verwijs ik naar 3.5 hiervoor.

3.22

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.25, 6.27, 6.28 en 6.30 eindarrest dat de (“enkele”) voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig niet kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie dan wel strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW sprake is geweest, in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat het voorbereiden tijdens dienstverband van een concurrerende onderneming een handeling is die indruist tegen het belang van de werkgever en beoogt de werkgever te benadelen en derhalve als zodanig onrechtmatig kan zijn.

3.23

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.In rov. 6.23-6.30 eindarrest gaat het hof in op het onderdeel “1. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments”, in het bredere kader van de vraag naar de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie (zie rov. 6.17-6.70 eindarrest). Dit moet worden bezien in het licht van rov. 6.19-6.22 eindarrest, waaruit onder meer volgt, in cassatie onbestreden, dat het hof de in rov. 6.21 eindarrest bedoelde stellingen onder 1 t/m 7 (nadien ook wel aspecten en onderdelen van de zaak genoemd) daarna afzonderlijk onder de loep neemt, wat gebeurt in rov. 6.23-6.69 eindarrest (met dien verstande dat de beoordeling of sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie uiteindelijk zal worden gebaseerd op zowel de bevindingen ten aanzien van de individuele stellingen als op het onderling verband tussen en het gewicht van die bevindingen, wat gebeurt in rov. 6.70 eindarrest). Zoals hieruit volgt, komen die stellingen onder 2 t/m 7⁹⁰ niet (ook) aan bod in rov. 6.23-6.30 eindarrest: het gaat daarin (alleen) om het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments. Het hof oordeelt in rov. 6.25 eindarrest als volgt:

“Uit deze gang van zaken kan geredelijk worden afgeleid dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments voorbereidingen hebben getroffen voor het oprichten van een eigen bedrijf. In welk opzicht met het enkele treffen van die voorbereidingen het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (al) werd afgebroken dan wel anderszins onrechtmatig werd gehandeld, hebben SmartDocuments c.s. echter niet onderbouwd.”⁹¹

In rov. 6.26-6.29 eindarrest voegt het hof daaraan toe dat nog wel door SmartDocuments c.s. gesteld is dat [verweerder 4] en [verweerder 5] zich, ook tijdens hun schorsing, niet of onvoldoende hebben gericht op het bedrijfsbelang van SmartDocuments c.s. en om die reden gehandeld hebben met hun wettelijke verplichting dat wel te doen (art. 2:9 BW), en dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] zich niet als goed werknemer hebben gedragen (art. 7:611 BW), maar dat dit door SmartDocuments c.s. niet of onvoldoende is onderbouwd. Dit leidt tot ’s hofs slotsom in rov. 6.30 eindarrest:

“Al met al geldt op dit onderdeel dat de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig niet kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie sprake is geweest, dan wel van handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW. Dit wordt niet anders als van het door SmartDocuments c.s. daarover gestelde startmoment van eind augustus 2008 zou moeten worden uitgegaan.”

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof, aldus oordelend, in algemene zin overweegt dat de (enkele) voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig “niet kunnen leiden” tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie dan wel strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW sprake is geweest, wat “in zijn algemeenheid” geen steun vindt in het recht en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het eindarrest en mist het feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof, aldus oordelend en kort gezegd, overweegt dat het voorbereiden tijdens dienstverband van een concurrerende onderneming (“een handeling is die indruist tegen het belang van de werkgever en beoogt de werkgever te benadelen” en/of) niet “als zodanig onrechtmatig kan zijn”. Zo’n categorische benadering kiest het hof niet; het onderkent dat ter zake sprake kan zijn van onrechtmatige daad (onrechtmatige concurrentie), dan wel van handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW, alsook dat dit afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij het in beginsel op de weg ligt van deze partij die beconcurreerd wordt/bestuurd wordt/werkgever is om te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat daarvan ter zake sprake is. Het hof spitst zijn overwegingen in rov. (6.23-6.24 en) 6.26-6.30 eindarrest immers toe op het onderhavige geval, waarbij het uitgaat van die in rov. 6.25, eerste zin eindarrest bedoelde voorbereidingen door [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] voor het oprichten van een eigen bedrijf⁹² en van hetgeen SmartDocuments c.s. ter zake hebben gesteld, in welk verband het hof gemotiveerd overweegt dat SmartDocuments c.s. niet hebben onderbouwd in welk opzicht met het enkele treffen van die voorbereidingen het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (al) werd afgebroken dan wel anderszins onrechtmatig werd gehandeld, en onvoldoende hebben onderbouwd zowel dat [verweerder 4] en [verweerder 5] (als bestuurder) hebben gehandeld in strijd met art. 2:9 BW als dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] (als werknemer) hebben gehandeld in strijd met art. 7:611 BW. Daarbij zij nog aangetekend dat het hof aldus oordelend, wat insluit dat met het enkele treffen van die voorbereidingen zulk onrechtmatig handelen dan wel handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW (in beginsel) nog niet gegeven is (want bijkomende feiten en omstandigheden vergt),⁹³ m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.⁹⁴,⁹⁵Hierop stuit het subonderdeel af.

3.24

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hier bestreden oordeel van het hof (kennelijk: rov. 6.25, 6.27, 6.28 en 6.30 eindarrest, zie subonderdeel 3.1) verder onbegrijpelijk is gemotiveerd. Anders dan het hof heeft overwogen, is in deze zaak niet aan de orde dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] “enkel” voorbereidingen voor het oprichten van een eigen, concurrerende onderneming hebben getroffen. Daarbij is het niet gebleven, nu het ondernemingsplan ook daadwerkelijk conform plan is uitgevoerd. Conform het ondernemingsplan is de concurrerende onderneming DocMinded opgericht, zoals het hof in rov. 6.24 eindarrest overweegt, en zijn de SmartDocuments-medewerkers met de meeste expertise (de ‘Personeels top 8’, onder wie ook [verweerder 5] , [verweerder 9] , [verweerder 8] , [verweerder 6] , [betrokkene 2] en [verweerder 7] ) overgestapt naar de concurrerende DocMinded-dochter Interaction Next.⁹⁶

3.25

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Zoals gezegd (zie onder 3.23 hiervoor), gaat het hof in rov. 6.23-6.30 eindarrest in op het onderdeel “1. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments”, in het bredere kader van de vraag naar de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie (zie rov. 6.17-6.70 eindarrest). Dit moet dus worden bezien in het licht van rov. 6.19-6.22 eindarrest, waaruit onder meer volgt, in cassatie onbestreden, dat het hof de in rov. 6.21 eindarrest bedoelde stellingen onder 1 t/m 7 (nadien ook wel aspecten en onderdelen van de zaak genoemd) daarna afzonderlijk onder de loep neemt, wat gebeurt in rov. 6.23-6.69 eindarrest (met dien verstande dat de beoordeling of sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie uiteindelijk zal worden gebaseerd op zowel de bevindingen ten aanzien van de individuele stellingen als op het onderling verband tussen en het gewicht van die bevindingen, wat gebeurt in rov. 6.70 eindarrest). Zoals hieruit dus volgt, komen die stellingen onder 2 t/m 7⁹⁷ niet (ook) aan bod in rov. 6.23-6.30 eindarrest: het gaat daarin, zoals gezegd, (alleen) om het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments, waarop het hof zich dan logischerwijs specifiek richt. Anders dan het subonderdeel het doet voorkomen, gaat het hof in het eindarrest, met inbegrip van het hier bestreden oordeel, niet ervan uit dat in deze zaak aan de orde is dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] “enkel” voorbereidingen voor het oprichten van een eigen, concurrerende onderneming hebben getroffen, waarbij het is gebleven. Daarmee strookt bijvoorbeeld ook de vaststelling in rov. 6.24 eindarrest dat op 24 februari 2009 het bedrijf DocMinded werd opgericht (waarvan de mogelijke structuur in het ondernemingsplan was beschreven) en dat op 11 juni 2009 door [verweerder 6] Interaction Next werd opgericht,⁹⁸ alsmede de vaststelling in rov. 4.12 eindarrest dat [verweerder 9] op 1 juli 2009 in dienst trad bij Interaction Next, gevolgd door [verweerder 7] , [verweerder 8] en [betrokkene 2] op 1 augustus 2009.⁹⁹ Iets anders is dat het hof de andere aspecten die in deze zaak aan de orde zijn elders in het eindarrest behandelt, waarbij wat betreft de vraag of sprake was van onrechtmatige concurrentie dus in het bijzonder gekeken dient te worden naar rov. 6.17-6.70 eindarrest, waarvan rov. 6.23-6.30 eindarrest (over het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments, als het daar relevante, te behandelen onderdeel van de zaak) dus slechts een onderdeel is. Voor zover het subonderdeel niet reeds vastloopt op een onjuiste lezing van het eindarrest, daarmee feitelijke grondslag missend, volgt uit het voorgaande dat wat het subonderdeel aanvoert niet meebrengt dat ’s hofs daarin bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd.Hierop stuit het subonderdeel af.

3.26

Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte dat “het oordeel van het hof” (ik neem aan hetzelfde als bestreden in subonderdelen 3.1 en 3.2) onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu niet kenbaar wordt ingegaan op de stellingen van SmartDocuments c.s. dat [verweerder 4] en [verweerder 6] nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. de preview functionaliteit hebben bedacht: de onderscheidende functionaliteit van de Xential software. Dat illustreert dat [verweerder 4] en [verweerder 6] tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. bezig waren met het bedenken van functionaliteiten voor software van hun nieuwe, concurrente onderneming en daarmee beoogden SmartDocuments c.s. te benadelen, althans hebben zij die functionaliteit niet met SmartDocuments c.s. gedeeld, hetgeen onrechtmatig is op de gronden van subonderdeel 3.1.¹⁰⁰

3.27

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.SmartDocuments c.s. hebben bij inleidende dagvaarding onder de kop “Onrechtmatige en inbreukmakende activiteiten”, en vervolgens de tussenkop “Oprichting concurrerend bedrijf (onder dienstverband)”, onder meer het volgende aangevoerd:

“Dat [verweerder 4] en de overige gedaagden welbewust en ruim tevoren gepland hebben om een concurrerende onderneming te beginnen blijkt onder meer uit een e-mailwisseling tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] van 27 oktober 2008 (productie 26). In deze e-mailwisseling wordt gesproken over de previewfunctionaliteit: “Ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar nog weet”. Deze preview functionaliteit vormt later een van de onderscheidende functionaliteiten van de Xential software. [verweerder 4] en [verweerder 6] waren klaarblijkelijk onder werktijd bezig met het bedenken van functionaliteiten voor de webclient die zij niet met SmartDocuments deelden, maar achterhielden om op een later moment zelf te gebruiken.”¹⁰¹

In het vervolgens in de inleidende dagvaarding geschetste “Juridisch kader”, onder de tussenkop “Algemeen”, wordt onder meer het volgende uiteengezet:

“(…) De oprichting van, dan wel betrokkenheid bij, een concurrerende onderneming nog tijdens de duur van het dienstverband in combinatie met nog voor het einde van het dienstverband verrichten van activiteiten betreft notoir oneerlijke concurrentie. Hierbij zijn zowel de wettelijke normen van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW, alsmede schending van artikel 2:239 BW (bij vervulling van taak richten op het vennootschappelijk belang) en artikel 2:9 BW (behoorlijke taakvervulling bestuurder) in het geding. Betreffende normen zijn door de gedaagden geschonden. (…) In het kader van het handelen in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid is er sprake van onrechtmatige concurrentie indien de ex-werknemer “het duurzame bedrijfsgebied [dit staat zo in het origineel, A-G] van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt en daarbij gebruik maakt van kennis en gegevens die hij zijn voormalige werkgever vertrouwelijk heeft verkregen.”In dit concreet geval hebben gedaagden zich schuldig gemaakt aan de navolgende omstandigheden die op basis van de jurisprudentie van belang zijn bij het beoordelen van de onrechtmatigheid van de gedragen [dit staat zo in het origineel, A-G] en het samenstel aan gedragingen:A. het voorbereiden van concurrentie tijdens het dienstverband;B. het werven onder de clientèle van de voormalig werkgever;C. het afhandig maken van personeel;D. het doen van voordelige aanbiedingen;E. het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken;F. het schenden van vertrouwen door middel van het gebruik van onder meer vertrouwelijke gegevens;G. het verwijzen naar het vroegere dienstverband.

“(…) Het moge duidelijk zijn dat [verweerder 4] zijn bestuurstaak niet nauwgezet heeft vervuld. [verweerder 4] heeft zich in het geheel niet op het belang van de vennootschap gericht. Anders dan zijn taak hem vroeg, heeft hij zich niet gericht op het langdurige en bestendige succes van SmartDocuments. Anders dan van hem verwacht mocht worden, heeft [verweerder 4] zich niet gericht op het strategische beleid van SmartDocuments, maar heeft [verweerder 4] zich gericht op de strategie van de later op te richten onderneming Docminded en haar dochtermaatschappij Interaction Next. [verweerder 4] heeft de hem ter beschikking staande kennis en middelen niet ingezet om SmartDocuments te besturen en het belang van SmartDocuments te dienen, maar heeft zijn kennis en middelen ingezet om een nog op te richten, concurrerende onderneming te dienen. (…) Uit de verschillende feiten en omstandigheden volgt dus dat [verweerder 4] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. (…) De onbehoorlijke taakvervulling is [verweerder 4] ernstig te verwijten. (…) De normschending is zeer ernstig. Bovendien valt [verweerder 4] , gelet op de aard van de activiteiten die door beide ondernemingen worden uitgevoerd, een ernstig verwijt te maken. Als bestuurder wist [verweerder 4] hoe belangrijk de webclient-software van SmartDocuments was en hoeveel tijd en geld in het product was gestoken. Het opzetten van een concurrerende onderneming en het meenemen (of: wegnemen) van het door SmartDocuments ontwikkelde product valt [verweerder 4] dan ook ernstig te verwijten. Bovendien, het handelen van [verweerder 4] is geenszins zorgvuldig en is niet in overeenstemming met het handelen dat van een bekwaam bestuurder kan worden verwacht.”¹⁰⁴

Ten aanzien van onrechtmatige concurrentie door [verweerder 4] wordt in de inleidende dagvaarding onder meer opgemerkt dat het oprichten van een concurrerende onderneming tijdens het dienstverband - terwijl nog voor het einde van het dienstverband allerlei onaanvaardbare activiteiten worden verricht in het kader van de nieuwe onderneming - oneerlijke concurrentie kan opleveren,¹⁰⁵ in welk verband mede wordt verwezen naar “[h]et hiervoor geschetste voorbereiden van concurrentie tijdens dienstverband”¹⁰⁶ en wordt geconcludeerd:

“ [verweerder 4] heeft zich actief schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens SmartDocuments en het aandoen van onrechtmatige en oneerlijke concurrentie, een en ander mede door zich schuldig te maken aan een samenstel van gedragingen als hierboven omschreven onder A t/m G.”¹⁰⁷

Specifiek ten aanzien van [verweerder 6] wordt vervolgens aangevoerd dat duidelijk is dat hij “tijdens het dienstverband bij SmartDocuments voorbereidende handelingen heeft verricht voor de oprichting van een concurrerende onderneming”, dat “[d]e combinatie van de plannen van [verweerder 6] om een concurrerende onderneming te starten, de bij [verweerder 6] beschikbare kennis en het feit dat [verweerder 6] belangrijke informatie tijdens het dienstverband beschikbaar had gekregen”, in strijd zijn met hetgeen hem als goed werknemer betaamde (art. 7:611 BW)¹⁰⁸ en onrechtmatig zijn jegens SmartDocuments, en dat [verweerder 6] dan ook aansprakelijk is voor de schade die SmartDocuments hierdoor heeft opgelopen.¹⁰⁹ Ook wordt daar vervolgens aangevoerd dat [verweerder 6] onrechtmatige concurrentie kan worden verweten, met als conclusie:

“ [verweerder 6] heeft zich actief schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens SmartDocuments en het aandoen van onrechtmatige en oneerlijke concurrentie, een en ander mede door zich schuldig te maken aan een samenstel van gedragingen als hierboven omschreven onder A t/m G.”¹¹⁰

De rechtbank neemt, na afronding van de rechtsgang in eerste aanleg (inclusief een conclusie van antwoord zijdens DocMinded c.s. en een comparitie van partijen) en kort gezegd, in het eindvonnis onder meer aansprakelijkheid van [verweerder 4] aan op de voet van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW (rov. 5.37 eindvonnis) en aansprakelijkheid van [verweerder 6] aan op de voet van art. 7:611 BW, art. 6:74 BW en art. 6:162 BW (rov. 5.38 eindvonnis).Bij memorie van grieven, waarin ook de kern van het geschil wordt geduid,¹¹¹ zijn SmartDocuments c.s. met grief II opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.11-5.18 eindvonnis¹¹² dat SmartDocuments c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat webclient is verwijderd en ontvreemd en daarna is ingezet voor de ontwikkeling van xential. Ter toelichting op deze grief is door SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd:

“Op 27 oktober 2008 vindt er tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] een mailwisseling plaats waarin de preview functionaliteit wordt beschreven. [verweerder 6] sluit af met “vond ik ook wel, ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet :-)” Die opmerking wordt door hem opgevolgd met “Slim”. (Productie 26) Terzijde: De preview functionaliteit blijkt later een van de onderscheidende functionaliteiten te zijn van het product Xential.”¹¹³

Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel hebben DocMinded c.s. in verband met productie 90 van SmartDocuments c.s. onder meer het volgende ter verweer aangevoerd:

“De gemeente Tiel wilde in de bestaande software van SmartDocuments een previewfunctie. Andere documentgeneratoren, zoals die van Mit-office, hadden wel een previewfunctie, maar SmartDocuments had dat niet. Tiel wilde dat dit toegevoegd zou worden en heeft dat gemeld bij [verweerder 4] in het algemeen overleg over de bestaande software. SmartDocuments heeft uiteindelijk nooit gewerkt aan een previewfunctie voor haar bestaande software en evenmin voor de webclient. SmartDocuments c.s. stellen dat Interaction Next de previewfunctie in haar eigen product (Xential) als onderscheidende functie heeft gepresenteerd. Geïntimeerden weten niet waar SmartDocuments c.s. dit op baseren. Zij herinneren zich niet dat dat is gebeurd en betwisten dit bij gebrek aan wetenschap. Een previewfunctie is ook niet speciaal onderscheidend. Veel programma’s hebben een previewfunctie, dat is niet uniek voor Xential. Als gezegd had Mit-Office al een previewfunctie in 2008.”¹¹⁴

Wat betreft productie 26 van SmartDocuments c.s. hebben zij verder nog aangevoerd:

“Productie 26 is een mailwisseling tussen [verweerder 6] en [verweerder 4] van oktober 2008 over hoe een previewfunctie voor de webclient voor SmartDocuments zou kunnen worden ingevuld. Men is er uiteindelijk echter niet aan toegekomen een previewfunctie voor de webclient van SmartDocuments te bouwen. Zoals al eerder gezegd is een previewfunctie niets nieuws en niets bijzonders; allerlei programma’s werken daarmee. Anders dan SmartDocuments c.s. stellen is de previewfunctie geen onderscheidende functionaliteit van Xential. [verweerder 6] geeft in zijn mail aan dat hij het idee dat hij toen had voor de preview zou noteren in zijn wiki - een soort digitaal aantekeningenboek - om het niet te vergeten. Met de opmerking ‘zodat ik het over een jaar ook nog weet’ bedoelde [verweerder 6] niet ‘over een jaar als ik voor mijn eigen bedrijf werk’, zoals SmartDocuments c.s. suggereren. [verweerder 6] wist in oktober 2008 nog helemaal niet dat hij een jaar later een eigen bedrijf zou hebben. Zoals al vaker gezegd besloot [verweerder 6] pas na zijn ontslagname, dus meer dan een half jaar na deze mailwisseling, om voor zichzelf te beginnen. [verweerder 6] doelde met ‘over een jaar’ in feite gewoon ‘in de toekomst’, hij had net zo goed kunnen schrijven: ‘zodat ik het later ook nog weet’. De woordkeuze ‘over een jaar’ houdt niet in dat [verweerder 6] dacht dat hij over exact een jaar weer met een previewfunctie bezig zou zijn en al helemaal niet dat dat dan voor een ander bedrijf zou zijn.”¹¹⁵

Bij memorie van grieven hebben DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] grieven (2-3 en 5-6)¹¹⁶ gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.37 en 5.38 eindvonnis. Ter toelichting hebben zij onder meer, in het kader van art. 2:9 BW (grief 2) onder de tussenkop “b. Het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SD” (in het kader van “Verwijten aan [verweerder 4] ”),¹¹⁷ het volgende aangevoerd:

“Een andere voorbereidingshandeling vond volgens SmartDocuments plaats op 27 oktober 2008 (dagvaarding punt 50). [verweerder 4] had toen contact met [verweerder 6] over de zogenaamde previewfunctionaliteit en schreef dat hij daar snel iets over ging intypen op de wiki, zodat hij het over een jaar nog zou weten. Hieruit blijkt volgens SmartDocuments van de op dat moment al bestaande opzet om een eigen bedrijf te beginnen. Dit is pure doelinterpretatie van een opmerking die op geen enkele manier verband houdt met een voornemen om een eigen bedrijf te starten. [verweerder 4] gaf in deze e-mail simpelweg aan [verweerder 6] aan dat hij een tussen hen besproken technisch detail ging vastleggen, zodat het later weer kon worden teruggevonden en gebruikt. Met het begrip ‘over een jaar’ bedoelt [verweerder 4] niet specifiek ‘over een jaar,’ maar bedoelt hij gewoon ‘op een later moment’. Uit deze tekst blijkt op geen enkele manier dat [verweerder 4] iets vastlegde voor een door hem over een jaar te starten concurrerend bedrijf. Hij legde iets vast in de wiki van SmartDocuments omdat het van belang was om het te onthouden, voor SmartDocuments. Uit dit bericht blijkt juist dat [verweerder 4] zich inzette voor SmartDocuments. Het vastleggen van informatie zoals deze kan overigens geenszins worden aangemerkt als het treffen van voorbereidingen voor het oprichten van een nieuw concurrerend bedrijf. Oprichtingshandelingen zijn handelingen die de oprichting van een bedrijf bewerkstellingen. Pas wanneer dergelijke handelingen concreet worden voorbereid, kan sprake zijn van onrechtmatig handelen tijdens diensttijd. Het moge duidelijk zijn dat het in de wiki van SmartDocuments plaatsen van informatie voor later gebruikt door SmartDocuments, niet kan worden aangemerkt als onrechtmatige voorbereidingshandeling.”¹¹⁸

Bij memorie van antwoord hebben SmartDocuments c.s., onder de kop “Inleiding”, en de tussenkop “Overzicht historie ontwikkeling webclient”, onder meer het volgende aangevoerd:

“Op 2 juni 2008 wordt een document opgestuurd door [betrokkene 11] van de gemeente Tiel aan [verweerder 4] waarin nieuwe functionaliteit wordt besproken, onder andere de preview. In het document wordt bevestigd dat “Voordat SD de .doc en de .xml opbouwt laat het een preview zien van het eindresultaat”. (Productie 90) Terzijde: deze preview-functionaliteit wordt later door IN voor wat betreft haar eigen product als onderscheidende functionaliteit aan klanten gecommuniceerd.”¹¹⁹

“Op 27 oktober 2008 vindt er tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] een mailwisseling plaats waarin de preview functionaliteit wordt beschreven. [verweerder 6] sluit af met “vond ik ook wel, ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet :-) Die opmerking wordt door hem opgevolgd met “Slim”. (Productie 26) Terzijde: De preview functionaliteit blijkt later een van de onderscheidende functionaliteit te zijn van het product Xential.”¹²⁰

Bij memorie van antwoord hebben SmartDocuments c.s. ook verweer gevoerd tegen grieven 2-3 en 5-6 van DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] . SmartDocuments c.s. hebben in dit verband, in het kader van grief 2 (“Handelen in strijd met artikel 2:9 BW”), onder de tussenkop “Onrechtmatig handelen [verweerder 4] ” (ook handelend over art. 2:9 BW) en daarbinnen weer onder de tussenkop “b. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments”, onder meer het volgende aangevoerd:

“Met betrekking tot de voorbereidingshandeling die op 27 oktober 2008 plaatsvond het volgende. Volgens DocMinded geeft [verweerder 4] in deze email slechts aan dat hij een door [verweerder 5] en hem besproken technisch detail wilde vastleggen zodat hij het op een later moment nog zou weten. Volgens DocMinded zou uit deze mail op geen enkele manier blijken dat [verweerder 4] iets vastlegde voor een later op te richten bedrijf. (…) Echter, zoals ook naar voren gebracht in de dagvaarding, ging het in deze mailwisseling (productie 26) over een preview functionaliteit. [verweerder 4] mailt (o.a.) naar [verweerder 6] : “Stel ik heb een vragenscherm voor me met twee vragen en ik vul de eerste vraag in. Ik ga naar de tweede vraag en ben aan het typen. Ondertussen verschijnt aan de linkerkant een jpg met daarin een word document met de eerste vraag ingevuld. (preview). Is dit iets?” [verweerder 6] reageert daarop met onder andere: “Als we dit bouwen denk ik dat we gewoon in een nieuwe editor ervoor zorgen dat een document ook als html wordt opgeslagen, dan hoeft er runtime helemaal niets te worden geconverteerd…”. Vervolgens mailt [verweerder 6] : “vond ik ook wel, ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet :-)”. (…) Anders dan DocMinded doet voorkomen gaat het hier wel degelijk om de vastlegging van een functionaliteit ten behoeve van de nieuwe onderneming. Uit de mailwisseling blijkt duidelijk dat het om een preview gaat. Deze preview functionaliteit vormt, zoals aangegeven in de dagvaarding, later een van de onderscheidende functionaliteiten van de Xential software. DocMinded weerspreekt dit ook niet. Als DocMinded aannemelijk had willen maken dat [verweerder 4] iets in de wiki vastlegde ten behoeve van SmartDocuments, had het op de weg van DocMinded gelegen daadwerkelijk te laten zien dat [verweerder 4] deze functionaliteit op zijn minst onder de aandacht heeft gebracht van SmartDocuments. Dat is echter niet gebeurd. [verweerder 4] heeft de preview functionaliteit vastgelegd, niet ingebracht in SmartDocuments en vervolgens gebruikt ten behoeve van de Xential software.”¹²¹

Verder hebben SmartDocuments c.s. in dat verband, in het kader van grief 5 (“Grief V Onrechtmatig handelen [verweerder 6] ex art. 7:611 BW”), onder de tussenkop “b. Het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SD”, onder meer het volgende aangevoerd:

“Het kan niet anders zijn dan dat [verweerder 6] al geruime tijd wist van de plannen van [verweerder 4] en [verweerder 5] . Zie bijvoorbeeld de e-mailwisseling tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] van 27 oktober 2008 (productie 26). In deze e-mailwisseling wordt gesproken over de preview functionaliteit: “Ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet.” Deze preview functionaliteit vormt, zoals eerder in deze Memorie van Antwoord besproken, later een van de onderscheidende functionaliteiten van de Xential software. [verweerder 4] en [verweerder 6] waren klaarblijkelijk onder werktijd bezig met het bedenken van de functionaliteiten voor de webclient die zij niet met SmartDocuments deelden, maar achterhielden om op een later moment zelf te gebruiken. Dit bleek overigens ook al uit de inleiding van deze Memorie van Antwoord.”¹²²

“Ik heb je deze link vorige week gestuurd. Vooral de optie om van een doc(x) een jpg te maken is mijns inziens interessant met betrekking tot het tonen van een preview in SmartDocuments.”¹²³

Uit de stellingen van SmartDocuments c.s. zelf blijkt dat [verweerder 4] toen hij nog in dienst was bij SmartDocuments, en namens SmartDocuments, de desbetreffende functionaliteit met iemand van de gemeente Tiel heeft besproken.¹²⁴ En door DocMinded c.s. is aangevoerd dat de wiki van SmartDocuments (waarover in genoemde e-mailwisseling wordt gesproken, en waarin zaken zijn vastgelegd) toegankelijk is voor collega’s van SmartDocuments, waaruit blijkt dat de wiki (en het daarin vastgelegde) geen geheim was.¹²⁵ Verder heeft SmartDocuments c.s. enkel herhaald dat [verweerder 4] de desbetreffende functionaliteit niet heeft ingebracht in SmartDocuments, maar heeft gebruikt ten behoeve van xential, zonder echter nader te onderbouwen waaruit dat dan zou blijken.Bij deze stand van zaken geldt ten eerste dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat SmartDocuments c.s. hun stellingname in dit verband,¹²⁶ afgezet ook tegen hetgeen daar tegenover is gesteld in feitelijke instanties, al met al onvoldoende hebben onderbouwd. Daaraan zij toegevoegd, bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, dat het bepaald voor de hand ligt dat het hof in rov. 6.23-6.30 eindarrest niet voorbijziet aan deze stellingname van SmartDocuments c.s., maar mede met het oog daarop vaststelt, in het bijzonder in rov. 6.25-6.28 eindarrest, dat SmartDocuments c.s. het daar bedoelde inzake onrechtmatig handelen (onrechtmatige concurrentie) dan wel strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW niet of onvoldoende hebben onderbouwd, wat het hof gelet op het partijdebat ter zake (waarover dus hiervoor) ook afdoende kenbaar doet, en welk oordeel gelet op dat partijdebat (zie tevens eerstgenoemd punt hiervoor) ook verder geenszins onbegrijpelijk is. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het eindarrest, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag heeft, ziet het eraan voorbij dat het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof dus wel afdoende kenbaar ingaat op deze stellingname van SmartDocuments c.s., wat, gegeven het voorgaande, dus geen nadere motivering behoefde. Hierop stuit het subonderdeel af.

3.28

3.29

Onderdeel 4 klaagt over rov. 6.34 eindarrest. Randnummer 4.0 bevat geen klacht.¹²⁷

3.30

3.31

Het onderdeel klaagt (in randnummer 4.1) dat het oordeel van het hof in rov. 6.34 eindarrest onbegrijpelijk is. Uit de aldaar aangehaalde passage blijkt niet enkel dat het “de bedoeling was” (maar voor [verweerder 4] en [verweerder 5] nog onzeker) dat de desbetreffende werknemers zouden meegaan naar de concurrerende onderneming, maar ook dat [verweerder 4] en [verweerder 5] er op dat moment al zeker van waren dat die werknemers inderdaad zouden overgaan naar hun nieuw op te richten onderneming. Het ondernemingsplan d.d. 6 februari 2009 weet immers: “De mensen zijn ook bereid mee te gaan” en “Vanaf 1 mei zullen er 6 mensen instappen”. Daarmee is onverenigbaar dat de desbetreffende werknemers “later” en “uit eigen beweging” zijn overgestapt zonder dat actief geworven is, zoals het hof in rov. 6.36 eindarrest heeft overwogen.

3.32

3.33

Onderdeel 5, dat vier subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.49 en 6.63 eindarrest. Randnummer 5.0 bevat geen klacht.¹³⁰

3.34

3.35

Subonderdeel 5.1 klaagt dat “het oordeel” van het hof dat van afstemming geen sprake is, omdat DocMinded c.s. geen licentiekosten in rekening brachten, ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft met “dit oordeel” miskend dat de jaarlijkse onderhoudskosten nagenoeg gelijk zijn en de eenmalige licentiekosten dat ook zijn (voor de gemeente Tiel bijvoorbeeld € 22.999,- tegenover € 22.750,-)¹³¹ en dat de enige reden dat de licentiekosten in dit geval niet in rekening zijn gebracht, is om de overstap zo geruisloos mogelijk te maken.¹³² “Het oordeel van het hof” is “te meer” onbegrijpelijk, omdat niet kenbaar wordt ingegaan op de stelling van SmartDocuments c.s. dat hun prijsstelling per klant uniek is en afhankelijk is van factoren zoals de versie van de software, het aantal gebruikers en het aantal modules, en dat de prijzen van de software derhalve aanzienlijk variëren.¹³³ “Daarbij” geldt bovendien dat DocMinded c.s. over de gehele bedrijfsadministratie van SmartDocuments c.s. beschikte¹³⁴ (zie hierover onderdeel 7), waardoor het voor DocMinded c.s. eenvoudig mogelijk was een concurrerende offerte, afgestemd op die unieke prijsstelling van SmartDocuments c.s., uit te brengen.

3.36

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel wijst op de volgende stellingen van SmartDocuments c.s. uit feitelijke instanties:

“Op (zaterdag) 6 december 2008 is door [verweerder 4] een back-up gemaakt vanaf de computer op kantoor naar de privé computer van [verweerder 4] met daarin het complete bestand administratie, directie, MT en PO. Eerder, op 11 november 2008, is op verzoek van [verweerder 4] al de volledige administratie door de secretaresse [betrokkene 14] naar hem verstuurd (productie 40). Hiermee heeft [verweerder 4] misbruik gemaakt van bedrijfsinformatie van SmartDocuments. Dit is een bijkomende omstandigheid die leidt tot onrechtmatige concurrentie. [verweerder 4] beschikte toen, maar ook na einde van zijn dienstverband met SmartDocuments, over alle commerciële informatie van SmartDocuments.”¹³⁵

“Belangrijk is te realiseren dat, doordat m.n. [verweerder 4] en [verweerder 7] zich alle details hebben verschaft (SD 16, 40 en 45), IN exact wist welke bedragen SD bij welke klant rekende. Voor volledigheid: licentie- en onderhoudsfees geen openbare informatie! Zij nog gewezen op het zeer grote aantal bestanden dat de deurwaarder tijdens de beslaglegging heeft aangetroffen op de servers van IN met ‘SmartDocuments’ in de bestandnaam (SD 74). Ook dat laat zien dat IN ook jaren later nog veel documenten van SD op haar server had.”¹³⁶

“SmartDocuments verwijt [verweerder 4] onder meer: Samen met [verweerder 5] de hand te hebben gelegd op belangrijke en concurrentiegevoelige bestanden aangaande de bedrijfsvoering van SmartDocuments. [verweerder 5] en [verweerder 4] hebben deze informatie naar hun privécomputer gebracht. Hiermee beschikten zij - buiten de administratie van SmartDocuments om - over een exact inzicht in wat er aan software bij welke klanten SmartDocuments stond, en wat klanten hiervoor per jaar betaalden.”¹³⁷

“SmartDocuments verwijst in dit kader ook naar productie 32 en 33. Uit deze producties blijkt dat DocMinded onderhoud en support aanbood voor exact dezelfde prijs. De prijs van SmartDocuments voor een licentie bedroeg € 22.999,- en de prijs voor het jaarlijks onderhoud bedroeg € 4.997,1. De prijs van IN voor een licentie bedroeg € 22.750,- en € 5.330,- voor jaarlijks onderhoud. (…) Verder blijkt uit productie 32 en 33 dat Docminded een licentie om niet aanbod. De reden was duidelijk: omdat men wist dat Tiel net de software bij SmartDocuments had aangeschaft en niet dat bedrag opnieuw wilde betalen. Tiel hoefde zo alleen onderhoud te betalen. Het betreft hier geen normale commerciële offerte.”¹³⁸

“Het standpunt van DocMinded c.s. ten aanzien van (algemene?) bekendheid van de prijsstelling van producten/diensten van SmartDocuments bij de concurrent is ook om andere redenen onjuist. Feit is namelijk dat de prijsstelling van SmartDocuments per klant uniek is. De prijs die namelijk bij een klant in rekening werd gebracht door Smartdocuments was (en is) afhankelijk van een aantal factoren. In de eerste plaats is relevant welke exacte versie van de software door de klant werd gebruikt. Zo kon de klant kiezen voor de versie “standard”, “standard plus” of “professional”. Afhankelijk van de bij de klant toegepaste versie was de prijs hoger of lager. In de tweede plaats is relevant het aantal gebruikers die de klant. Door het verstrekken van een staffelkorting naarmate er meer werknemers bij de klant gebruik maken van de software variëren de prijzen aanzienlijk. In de derde plaats is een belangrijk aspect voor het bepalen van de prijs het aantal modules dat de klant wenst te gebruiken. Dat varieert van 0 modules tot 8 modules. Ook dit heeft een belangrijke invloed op de gehanteerde prijs. Van een gestandaardiseerde prijs is derhalve geen sprake. De door de klant te betalen prijs werd door SmartDocuments specifiek en individueel per klant bepaald op basis van - onder meer - de hierboven genoemde drie factoren, alsook op basis van de per klant - nog los van die drie factoren - mogelijk te bepalen specifieke klant of projectkorting.”¹³⁹

3.37

Subonderdeel 5.2 voert aan dat ‘s hofs oordeel in rov. 6.49 eindarrest, dat sprake zou zijn van een “ander product”, omdat het online- in plaats van offline-documentbeheer en -creatie betrof, onbegrijpelijk is. Dat oordeel is allereerst tegenstrijdig met de vaststelling in rov. 4.2 eindarrest dat de “xential software” ten behoeve van online documentbeheer en -creatie die door Interaction Next wordt aangeboden, concurrerend is aan de software van SmartDocuments. Dat het om een concurrerend product gaat, volgt bovendien ook uit het ondernemingsplan en de omstandigheid dat het product voorziet in dezelfde behoefte als het product van SmartDocuments c.s. Klanten die zijn overgestapt naar de producten van DocMinded c.s. gebruiken immers niet langer de producten van SmartDocuments c.s.

3.38

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel is gericht tegen rov. 6.49, voor-voorlaatste zin eindarrest, gelijk het geval is met subonderdeel 5.3 (zie onder 3.39-3.40 hierna).¹⁴⁸ Subonderdeel 5.4 bevat enkel een voortbouwende klacht, gericht tegen rov. 6.63 eindarrest (zie onder 3.41-3.42 hierna). Zoals uiteengezet onder 3.36 hiervoor faalt subonderdeel 5.1, waarmee gegeven is dat in cassatie niet met vrucht zijn bestreden rov. 6.49, eerste drie zinnen eindarrest, welke overwegingen zelfstandig dragend zijn voor ’s oordeel in rov. 6.49 eindarrest dat ten aanzien van de gemeente Tiel geen sprake is van afstemming op de financiële condities van SmartDocuments c.s. Dit is voor het subonderdeel al fataal, omdat SmartDocuments c.s. bij het slagen daarvan geen belang hebben, reden waarom het subonderdeel geen verdere behandeling behoeft.¹⁴⁹Hierop stuit het subonderdeel af.

3.39

Subonderdeel 5.3 klaagt dat ‘s hofs oordeel in rov. 6.49 eindarrest dat “daarbij komt dat DocMinded c.s. hebben aangevoerd dat het om een pilot ging omdat een nieuw product werd aangenomen” niet begrijpelijk is, omdat (a) het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt welke conclusie het daaraan verbindt, (b) de omstandigheid dat het om een pilot gaat niet eraan in de weg staat dat DocMinded c.s. haar aanbiedingen volledig afstemt op de haar bekende financiële condities waaronder SmartDocuments zaken deed met haar klanten, en (c) het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de stellingen van SmartDocuments c.s. dat het ongeloofwaardig is dat er sprake is van een pilot, omdat die “pilot” dan bij zeven andere gemeentes heeft gedraaid,¹⁵⁰ waaronder ook bij de gemeenten Almelo en Bergen op Zoom,¹⁵¹ terwijl een pilot, in ieder geval naar de betekenis in het gewone spraakgebruik, gewoonlijk een eenmalig karakter heeft.

3.40

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.SmartDocuments c.s. hebben geen belang bij het slagen van het subonderdeel, gelijk het geval is ten aanzien van subonderdeel 5.2, waarover onder 3.38 hiervoor. Dit brengt reeds mee dat het subonderdeel geen verdere behandeling behoeft.¹⁵²Hierop stuit het subonderdeel af.

3.41

Subonderdeel 5.4 voert aan dat de klachten van het onderhavige onderdeel ook het voortbouwende oordeel van het hof in rov. 6.63 eindarrest vitiëren.

3.42

Nu de voorgaande subonderdelen van onderdeel 5 falen, deelt het onderhavige subonderdeel in dat lot. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.43

3.44

Onderdeel 6, dat bestaat uit twee subonderdelen, klaagt over rov. 6.60 eindarrest (“(althans ’s hofs arrest)”). Randnummer 6.0 bevat geen klacht.¹⁵³

3.45

3.46

Subonderdeel 6.1 voert aan dat wat betreft situatie (c) het hof in rov. 6.60 eindarrest geoordeeld heeft dat uit het enkele feit dat het bezoekverslag niet op naam van SmartDocuments is gesteld nog niet kan blijken dat [betrokkene 13] door [verweerder 9] bewust in enig opzicht op het verkeerde been is gezet. Dat oordeel is onbegrijpelijk, omdat is aangevoerd dat het verslag van het bezoek van [verweerder 9] aan [betrokkene 13] niet slechts niet is afgegeven op naam van SmartDocuments (maar op naam van Docreative), maar ook te lezen is dat de vervolgactie is: “profiel opsturen van nieuwe bedrijf + CV medewerker + dagtarief vóór 6 feb.”¹⁵⁴ Het hof heeft dit aspect ten onrechte niet kenbaar meegenomen in zijn oordeel, terwijl dat in het licht van de omstandigheden (i) dat de opdracht van [betrokkene 13] al staat vermeld in het ondernemingsplan van DocMinded c.s.¹⁵⁵ en (ii) dat de opdracht uiteindelijk ook wordt verstrekt aan DocMinded c.s.,¹⁵⁶ wel degelijk van belang is.¹⁵⁷

3.47

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel wijst op stellingen uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel die zijn aangevoerd onder de tussenkop “Werven klanten voor DocMinded/InteractionNext onder werktijd”. SmartDocuments c.s. hebben daar onder meer het volgende aangevoerd:

“SmartDocuments beschuldigt [verweerder 9] er bovendien van dat hij tijdens zijn dienstverband bij SmartDocuments ten behoeve van de concurrerende onderneming Docminded/lnteractionNext, zakelijke contacten heeft gehad met een prospect van SmartDocuments, namelijk [betrokkene 13], en de opdracht van [betrokkene 13] elders (niet zijnde bij het bedrijf waar hij in dienst was) onder heeft gebracht. Dat is onrechtmatig. Hieruit blijkt dat [verweerder 9] toen al bezig was het bedrijfsdebiet van SmartDocuments af te werven en voor Docminded/InteractionNext werkzaamheden aan het verrichten was.”¹⁵⁸

“Uit het verslag volgt in ieder geval (“keukentafelgesprek” of niet) overduidelijk dat [verweerder 9] actief betrokken was bij deze offerte. Hij stelde hem op. En hij droeg de opdrachtnemer aan. Dat blijkt ook uit hetgeen door Docminded c.s. onder randnummer 282 van haar MvA wordt erkend. Ook blijkt duidelijk uit het verslag dat [verweerder 9] niet voor zijn werkgever bij wie hij in dienst was (SmartDocuments) bemiddelde bij die opdracht, maar voor een ander. Weliswaar staat daar de fantasienaam Docreative vermeld. Maar uit het verloop van de zaak en uit de voorlopig getuigenverhoren is duidelijk geworden dat [verweerder 9] heeft bemiddeld voor Docminded/InteractionNext respectievelijk voor [verweerder 5] . Want [verweerder 5] heeft bij voorlopig getuigenverhoor verklaard die opdracht voor [betrokkene 13] te hebben uitgevoerd (productie 13). Bovendien staat in het op 6 februari 2009 onderschepte ondernemingsplan van Docminded/lnteractionNext slechts een enkele prospect genoemd: laat dat nu net [betrokkene 13] zijn! (…) Onder randnummer 281 van de MVA Docminded c.s. stelt Docminded c.s. dat de opdracht niet zou zijn doorgegaan en dat [betrokkene 13] “tot op heden geen klant van Interaction Next of Xential” is geworden. Daarmee wordt uw Hof bewust zand in de ogen gestrooid. Want de opdracht is wel degelijk verstrekt aan Docminded/ [verweerder 5]. [verweerder 5] heeft onder ede hierover verklaard: “Een ander klant van DM was [betrokkene 13]. [betrokkene 13] staat ook genoemd op pagina, (ongenummerd) 6 ervan, waar staat dat een eerste offerte aan die klant is uitgebracht. In mijn herinnering liep het offerte traject in elk geval op dat moment al met die klant” (productie 13). Een en ander is bevestigd door [verweerder 9] in zijn getuigenverklaring: “U zegt mij dat [verweerder 5] heeft verklaard dat [betrokkene 13] een andere klant van Docminded (DM) was. Ik verklaar daaromtrent dat ik daarbij betrokken was (...).“(productie 36).”¹⁵⁹

Deze stellingen zijn door SmartDocuments c.s. aangevoerd in het kader van hun betoog, kort gezegd, dat DocMinded c.s. klanten en prospects van SmartDocuments afhandig hebben gemaakt, waarover het hof een oordeel geeft in rov. 6.38-6.47 eindarrest (en in dat verband in rov. 6.44 eindarrest ook [betrokkene 13] bespreekt, als potentiële klant van SmartDocuments). Nu SmartDocuments c.s. deze stellingen niet kenbaar (ook) hebben aangevoerd in het kader van hetgeen in rov. 6.57-6.61 eindarrest voorligt, specifiek de vraag of sprake was van het geven van een misleidende en/of verwarrende voorstelling van zaken, hoefde het hof deze stellingen - voor zover niet overlappend met wat door SmartDocuments c.s. wel kenbaar is aangevoerd in dat kader - daarbij hoe dan ook niet te betrekken.SmartDocuments c.s. hebben verder bij memorie van antwoord, onder de kop “Het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken”,onder meer het volgende aangevoerd:

“Zoals ook in kantlijnnummer 88 van de dagvaarding naar voren gebracht, gaat het hier om het bij contacten richting klanten niet eerlijk zijn over de hoedanigheid waarin contact werd opgenomen met de klant. Onder leiding van [verweerder 4] hebben appellanten contact opgenomen met klanten en hebben zij onder omstandigheden zelfs voorgedaan alsof zij nog.”¹⁶⁰

“We zien dat [verweerder 9] de prospect [betrokkene 13] van SD rond januari/februari 2009 onderbrengt bij DocMinded/IN. Uit productie 74 A blijkt dat [betrokkene 13] een prospect is van SD. Productie 74 A en 40 laten zien dat [verweerder 9] contactpersoon is. Hij is langs geweest rond 30 januari 2009. Opmerkelijk is dat in bezoekverslag (pag 3) als vervolghandelingen staan: “Profiel opsturen van nieuw bedrijf+ CV medewerker”. Opmerkelijk is ook dat het bezoekverslag niet wordt afgegeven op naam van SD maar op naam van “Docreative”. Niet moeilijk om te zien wat hier mee bedoeld wordt: Docminded/IN. Het vervolg is bekend: de opdracht wordt aan [verweerder 5] verstrekt (productie 13) en de opdracht wordt ook vermeld in het Businessplan (onderaan pag. 7 productie 30). Hieruit blijkt allereerst concurrentie tijdens dienstbetrekking door [verweerder 9] en [verweerder 5] en het niet naar waarheid verklaren van [verweerder 9] (productie 36).”¹⁶¹

Het hof had in rov. 6.57-6.61 eindarrest te beoordelen de stelling van SmartDocuments c.s. dat gebleken is dat DocMinded c.s. “bij hun contacten richting de klanten niet eerlijk zijn geweest omtrent de hoedanigheid waarin zij met deze klanten contact opnamen” (althans zich “hebben voorgedaan alsof zij nog bij SmartDocuments werkten”), welke gestelde “opzettelijke misleiding en/of opzettelijk gecreëerde verwarring”, aldus het hof in rov. 6.61 eindarrest, onvoldoende is onderbouwd gelet op rov. 6.57-6.60 eindarrest. Deze uitleg door het hof van deze stelling van SmartDocuments c.s. (zie rov. 6.57 eindarrest) wordt door het subonderdeel niet bestreden. Het hof oordeelt in rov. 6.60 eindarrest over het in rov. 6.57 eindarrest onder c bedoelde punt dat uit het enkele feit dat het bezoekverslag niet op naam is gesteld van SmartDocuments nog niet kan blijken dat [betrokkene 13] door [verweerder 9] “bewust in enig opzicht op het verkeerde been is gezet”, waarmee het hof dus tot uitdrukking brengt dat uit dat enkele feit nog niet kan blijken dat [verweerder 9] in zijn contact richting [betrokkene 13] niet eerlijk is geweest omtrent de hoedanigheid waarin hij met [betrokkene 13] contact opnam,¹⁶² oftewel van de gestelde “opzettelijke misleiding en/of opzettelijk gecreëerde verwarring”. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, want met dat enkele feit is dat een en ander (omtrent die misleiding/verwarring) naar de aard nog niet gegeven, ook niet als dat gespreksverslag niet is afgegeven op naam van SmartDocuments maar op naam van “Docreative” en daarin genoemde vervolgactie staat vermeld¹⁶³ (wat het hof ook kenbaar niet over het hoofd ziet, mede gelet op de verwijzing in rov. 6.57 eindarrest naar de verdere uitwerking van genoemde stelling bij “memorie van antwoord (onder nummer 374 e.v.)”, waarmee eveneens de bodem wegvalt onder hetgeen het subonderdeel nog opmerkt onder (i) en (ii) (“terwijl dat in het licht van”, etc.)). Op een andere stellingname van SmartDocuments c.s., waaruit zou kunnen volgen dat [verweerder 9] wel in zijn contact richting [betrokkene 13] niet eerlijk is geweest omtrent de hoedanigheid waarin hij met [betrokkene 13] contact opnam, wijst het subonderdeel niet.¹⁶⁴Hierop stuit het subonderdeel af.

3.48

Subonderdeel 6.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.60 eindarrest (“(althans ’s hofs arrest)”) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu het hof enkel heeft onderzocht of het bezoek van [verweerder 9] aan [betrokkene 13] tijdens zijn dienstverband met SmartDocuments c.s. onrechtmatig was in het licht van de Boogaard/Vesta-norm (opzettelijk misleiden), terwijl door SmartDocuments c.s. is gesteld dat dit handelen van [verweerder 9] ook, althans juist, onrechtmatig is wegens schending van het goed werknemerschap.¹⁶⁵ Het hof heeft derhalve ten onrechte niet beoordeeld of dit handelen van [verweerder 9] in strijd kom met het bepaalde in art. 7:611 BW.

3.49

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij inleidende dagvaarding hebben SmartDocuments c.s., onder de tussenkop “ [verweerder 9] ”, onder meer het volgende aangevoerd:

“In een bezoekverslag van [verweerder 9] aan [betrokkene 13] d.d. 30 januari 2009 staan alle contactpersonen van [betrokkene 13] - een (potentiële) klant van SmartDocuments - en de klantvraag (productie 42). In dit verslag staat dat de offerte voor deze klant voor 6 februari 2009 binnen moet zijn. Daarmee wordt echter niet een toekomstige offerte van SmartDocuments bedoeld, die op dat moment de werkgever van [verweerder 9] was, maar de moedermaatschappij van zijn toekomstige werkgever: Docminded. [verweerder 5] heeft tijdens het getuigenverhoor van 1 februari ji. bevestigd dat Docminded ook daadwerkelijk voor [betrokkene 13] aan de slag is gegaan (productie 13). [verweerder 9] heeft dus ook nog tijdens zijn dienstverband bij SmartDocuments actief opdrachten geworven voor een directe concurrent van SmartDocuments.”¹⁶⁶

“De belangen van SmartDocuments zijn ernstig geschaad door al deze concurrerende activiteiten. Het was [verweerder 9] niet toegestaan om tijdens dienstverband klanten te werven voor een andere onderneming, al helemaal niet (potentiële) klanten van SmartDocuments voor een toekomstige werkgever. Op grond van onrechtmatige daad, althans een schending van het beginsel van goed werknemerschap, is [verweerder 9] dan ook aansprakelijk voor de ontstane schade en de gederfde winst voortkomende uit dit handelen.”¹⁶⁷

Bij comparitieaantekeningen zijdens SmartDocuments c.s. hebben zij onder meer het volgende aangevoerd:

“We zien dat [verweerder 9] de prospect [betrokkene 13] van SD rond januari/februari 2009 onderbrengt bij Docminded/IN. Uit prod 74 A blijkt dat [betrokkene 13] een prospect is van SD. Prod 74 B + 40 laten zien dat [verweerder 9] contactpersoon is. Hij is langs geweest rond 30 januari 2009. Opmerkelijk is dat in bezoekverslag (pag 3) als vervolghandelingen staan: “Profiel opsturen van nieuwe bedrijf+ CV medewerker”. Opmerkelijk is ook dat het bezoekverslag niet wordt afgegeven op naam van SD maar op naam van “Docreative”. Niet moeilijk om te zien wat hier mee bedoeld wordt: Docminded/IN. Het vervolg is ook bekend: de opdracht wordt aan [verweerder 5] verstrekt (prod 13) en de opdracht wordt ook vermeld in het Businessplan (onderaan pag 7 prod 30). 2 dingen: 1) concurrentie tijdens dienstbetrekking door [verweerder 9] en [verweerder 5] en 2.) [verweerder 9] heeft niet naar waarheid verklaard (prod 36)”.¹⁶⁸

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd:

“Onderstaande tabel geeft duidelijk aan van welke concrete gedragingen SmartDocuments - nog buiten het groepsverband ex art. 6:166 BW (het groepsverband blijkt onder meer uit 151, 154 t/m 158, 160 en 161) - [verweerder 9] onder meer beticht.”¹⁶⁹

(In de tabel onder de kop “Onrechtmatige gedragingen”:) “Verregaande schending van de normen voor goed werknemerschap, schending van geheimhoudingsbeding en de betrokkenheid bij de oprichting van een nieuw concurrerend bedrijf tijdens dienstverband”.¹⁷⁰

(Onder de tussenkop “Het afhandig maken van klanten c.q. prospects tijdens dienstverband”:) “In een bezoekverslag van [verweerder 9] aan [betrokkene 13] d.d. 30 januari 2009 staan alle contactpersonen van [betrokkene 13] en de klantvraag. In dit verslag staat dat de offerte voor deze klant voor 6 februari 2009 binnen moet zijn. Het ging daarbij niet om een offerte van SmartDocuments, maar om een offerte van zijn toekomstige werkgever DocMinded. [betrokkene 13] is klant geworden van Docminded. [verweerder 5] heeft tijdens de getuigenverhoren bevestigd dat Interaction Next ook daadwerkelijk voor [betrokkene 13] aan de slag is gegaan. [verweerder 9] heeft dus ook nog tijdens zijn dienstverband bij SmartDocuments actief opdrachten geworven voor een directe concurrent van SrnartDocuments.”¹⁷¹

3.50

3.51

Onderdeel 7, dat drie subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.65 eindarrest. Randnummer 7.0 bevat geen klacht.¹⁷⁶

3.52

3.53

Subonderdeel 7.1 klaagt dat “het oordeel van het hof” (ik begrijp: in rov. 6.65 eindarrest)¹⁷⁷ onbegrijpelijk is, nu SmartDocuments c.s. zulks wel heeft onderbouwd. Zij heeft immers aangevoerd dat [verweerder 4] , doordat hij de complete bedrijfsadministratie van SmartDocuments c.s. naar zijn privé-e-mailadres heeft laten versturen, na het einde van zijn dienstverband bij SmartDocuments c.s. alsnog over alle commerciële informatie van SmartDocuments c.s. kon beschikken. Ook beschikten [verweerder 5] en [verweerder 4] daarvoor, buiten de administratie van SmartDocuments om, over een exact overzicht van welke software bij welke klanten aanwezig was en wat die klanten daarvoor per jaar betaalden.¹⁷⁸

3.54

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij inleidende dagvaarding hebben SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd:

“Op (zaterdag) 6 december 2008 is door [verweerder 4] een back-up gemaakt vanaf de computer op kantoor naar de privé computer van [verweerder 4] met daarin het complete bestand administratie, directie, MT en PO. Eerder, op 11 november 2008, is op verzoek van [verweerder 4] al de volledige administratie door de secretaresse [betrokkene 14] naar hem verstuurd (productie 40). Hiermee heeft [verweerder 4] misbruik gemaakt van bedrijfsinformatie van SmartDocuments. [verweerder 4] beschikte toen, maar ook na het einde van zijn dienstverband met SmartDocuments, over alle commerciële informatie van SmartDocuments.”¹⁷⁹

Bij memorie van grieven hebben DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] onder meer het volgende aangevoerd:

“ [verweerder 4] was als bestuurder en CTO (chief technical officer) verantwoordelijk voor de back-up van alle gegevens van de onderneming. Destijds ging het maken van back-ups anders dan tegenwoordig. Er werden in die tijd nog hard copies gemaakt op tape van alle data van het bedrijf (zoals in de dagvaarding ook is genoemd) en die tapes nam [verweerder 4] mee naar huis zodat er altijd een kopie van de data beschikbaar was. [verweerder 4] was als bestuurder van de onderneming bevoegd om het back-up-beleid van de onderneming te bepalen. Het back-up-beleid (inhoudende dat [verweerder 4] hard copies maakte en mee naar huis nam) was in samenspraak met en met instemming van [betrokkene 1] bepaald. Online back-ups maken werd op enig moment technisch mogelijk, maar was nog niet gangbaar bij de onderneming in 2007 en 2008. Vanzelfsprekend bood online back-uppen grote voordelen. [verweerder 4] verdiepte zich al in 2007 voor high concept in de mogelijkheid van online-backups (zie bijv. productie 34). In 2008 heeft [verweerder 4] diverse tests uitgevoerd met online-backups (zie bijv. productie 35). De back-ups die [verweerder 4] maakte in oktober en december 2008 waren ook tests. Dat er niets geheim of onrechtmatig was aan de back-ups blijkt wel uit het feit dat [verweerder 4] desgevraagd openlijk bevestigde dat hij online back-ups maakte (zie productie 18 bij dagvaarding).”¹⁸⁰

“Dat [verweerder 4] een online back-up maakte betekende niet dat [verweerder 4] informatie toezond aan zijn privé computer die hij anders niet privé in zijn bezit zou hebben gehad. Hij beschikte immers altijd privé over alle data van de onderneming, omdat hij verantwoordelijk was voor de (hard copy) back-ups. De stelling dat [verweerder 4] zichzelf vertrouwelijke informatie van de onderneming toe-eigende ten behoeve van een door hem te starten concurrente onderneming, is onjuist en wordt ook niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, met het bewijs van back-ups van 16 oktober en 6 december 2008. Nergens blijkt dat [verweerder 4] de data van de onderneming aan zichzelf toezond met als doel deze data oneigenlijk te gebruiken. Nergens blijkt ook uit dat [verweerder 4] data die hij (als onderdeel van de back-up of anderszins) naar zichzelf heeft toegezonden op een later moment heeft gebruikt voor de nieuwe onderneming.”¹⁸¹

Bij memorie van antwoord hebben SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd:

“SmartDocuments verwijt [verweerder 4] onder meer: Samen met [verweerder 5] de hand te hebben gelegd op belangrijke en concurrentiegevoelige bestanden aangaande de bedrijfsvoering van SmartDocuments. [verweerder 5] en [verweerder 4] hebben deze informatie naar hun privécomputer gebracht. Hiermee beschikten zij - buiten de administratie van SmartDocuments om - over een exact inzicht in wat er aan software bij welke klanten SmartDocuments stond, en wat klanten hiervoor per jaar betaalden.”¹⁸²

“Tot slot: uit de aangeleverde informatie en de opgevraagde informatie uit de WOB-verzoeken is echter wel degelijk gebleken dat men ‘competitieve voorstellen’ heeft gedaan aan relaties van SmartDocuments en dat Docminded volledig op de hoogte was van de bedragen die SmartDocuments haar klanten (jaarlijks) in rekening bracht. Zo kon Docminded exact weten welke aanbiedingen zij moet doen om klanten af te werven. Zij kon haar offertes volledig op de prijzen van SmartDocuments afstemmen, hetgeen zij ook gedaan heeft (zoals elders in de processtukken ook is aangetoond).”¹⁸³

SmartDocuments c.s. hebben dus, kort gezegd, aangevoerd dat [verweerder 4] met het toezenden van de bedrijfsadministratie van SmartDocuments naar zijn privé-e-mailadres misbruik maakte van bedrijfsinformatie van SmartDocuments, dat [verweerder 4] en [verweerder 5] hiermee - buiten de administratie van SmartDocuments om - beschikten over een exact inzicht in wat er aan software bij welke klanten van SmartDocuments stond, en wat klanten hiervoor per jaar betaalden, en dat DocMinded zo haar offertes volledig op de prijzen van SmartDocuments kon afstemmen, hetgeen zij ook gedaan heeft (“zoals elders in de processtukken ook is aangetoond”). DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] hebben dus onder meer gewezen op het maken van back-ups en het back-up-beleid van de onderneming, wat betreft de stelling dat [verweerder 4] zichzelf vertrouwelijke informatie van de onderneming toe-eigende ten behoeve van een door hem te starten concurrente onderneming opgemerkt dat dit onjuist is, en ook niet aannemelijk wordt gemaakt, laat staan bewezen, en erop gewezen dat nergens uit blijkt dat [verweerder 4] de data van de onderneming aan zichzelf toezond met als doel deze data oneigenlijk te gebruiken of data die hij (als onderdeel van de back-up of anderszins) naar zichzelf heeft toegezonden op een later moment heeft gebruikt voor de nieuwe onderneming.Het subonderdeel spitst zich dus toe (zie onder 3.53 hiervoor) op hetgeen SmartDocuments c.s. hebben gesteld omtrent het door [verweerder 4] laten versturen van de bedrijfsadministratie van SmartDocuments (c.s.) naar zijn privé-e-mail (zie hiervoor), waarop het hof ook respondeert in rov. 6.65 eindarrest en waarop ik mij hier in het bijzonder richt. Mede gelet op het hiervoor weergegeven partijdebat, en op ’s hofs vooropstellingen in rov. 6.62 eindarrest (in cassatie onbestreden)¹⁸⁴ en rov. 6.63 eindarrest (in cassatie niet met vrucht bestreden),¹⁸⁵ alsmede ’s hofs uiteenzettingen omtrent kennis van het klantenbestand van SmartDocuments in rov. 6.64 eindarrest (in cassatie onbestreden),¹⁸⁶ is geenszins onbegrijpelijk ’s hofs vaststelling in rov. 6.65 eindarrest dat evenmin is onderbouwd “dat en hoe de naar de privé-e-mailadressen gezonden bestanden”, waaronder de bedrijfsadministratie, “zijn gebruikt om het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. af te breken dan wel anderszins onrechtmatig te handelen” [cursivering toegevoegd, A-G], uitmondend in de conclusie dat ook op dit onderdeel “de geponeerde stelling (er is gebruik gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie)” onvoldoende is onderbouwd (rov. 6.66 eindarrest). Daarbij zij opgemerkt dat uit de genoemde (en door het hof onderkende) stellingen van SmartDocuments c.s. wat betreft zulk gebruik door DocMinded c.s. van die bedrijfsadministratie van SmartDocuments (c.s.) inderdaad niet meer blijkt dan dat “[z]ij haar offertes volledig op de prijzen van SmartDocuments [kon] afstemmen, hetgeen zij ook gedaan heeft (zoals elders in de processtukken ook is aangetoond)”, wat het hof dus al beoordeelt en verwerpt in het kader van rov. 6.48-6.56 eindarrest. Het subonderdeel beperkt zich ook - en dit is illustratief - tot het benadrukken dat, naar is aangevoerd door SmartDocuments c.s., [verweerder 4] , doordat hij die bedrijfsadministratie naar zijn privé-e-mail heeft laten versturen, na het einde van zijn dienstverband bij SmartDocuments c.s. alsnog over de bedoelde commerciële informatie van SmartDocuments c.s. “kon beschikken”, en [verweerder 5] en [verweerder 4] daardoor “[o]ok beschikten”, buiten de administratie van SmartDocuments om, over een exact overzicht van welke software bij welke klanten aanwezig was en wat die klanten daarvoor per jaar betaalden; geen woord over zulk gebruik daarvan. Het moge duidelijk zijn dat wat het subonderdeel aanvoert, zo dit al feitelijke grondslag heeft (want onderkent wat het hof doet in onder meer rov. 6.65 eindarrest, te lezen in het licht ook van rov. 6.62-6.64 eindarrest), niet maakt dat ’s hofs oordeel in rov. 6.65 eindarrest onbegrijpelijk is.Hierop stuit het subonderdeel af.

3.55

Subonderdeel 7.2 klaagt dat “het oordeel van het hof” (ik begrijp weer: rov. 6.65 eindarrest)¹⁸⁷ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, omdat, naar in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient, de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf al in augustus 2008 van start zijn gegaan (zie rov. 6.30, slotzin eindarrest) en [verweerder 4] daarna, op 11 november 2008, zich de complete bedrijfsadministratie heeft laten toezenden. Een dergelijke handelwijze is in beginsel onrechtmatig. Het hof heeft althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom het versturen van de complete bedrijfsadministratie naar de privé-e-mail van [verweerder 4] op zichzelf, en in het kader van de concurrerende onderneming die vervolgens is opgericht, niet al onrechtmatig handelen oplevert.¹⁸⁸

3.56

3.57

Subonderdeel 7.3 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu het hof in rov. 6.65 eindarrest het verzenden door [verweerder 4] van de complete bedrijfsadministratie naar zijn privé-e-mailadres alleen beoordeelt in het licht van de Boogaard/Vesta-norm, terwijl het hof ook had te beoordelen of [verweerder 4] door te handelen zoals hij heeft gedaan zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. De rechtbank had immers geoordeeld dat dit zo is. DocMinded c.s. heeft tegen dit oordeel gegriefd (grief 2) en aangevoerd dat het zenden van bedrijfsgegevens van SmartDocuments naar de eigen privé-e-mail en het opslaan daarvan in een eigen persoonlijke omgeving, geen onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW oplevert. SmartDocuments c.s. heeft dat betoog vervolgens bij memorie van antwoord bestreden. In het licht van dit debat had het hof moeten beoordelen of [verweerder 4] door te handelen zoals hij heeft gedaan, zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.¹⁹⁶

3.58

3.59

3.60

Onderdeel 8 klaagt over rov. 6.72-6.73 eindarrest. Randnummer 8.0 bevat geen klacht.²⁰²

3.61

3.62

Het onderdeel klaagt (in randnummer 8.1) dat het hof voorts heeft miskend dat de betekenis van een kwijtingsverklaring moet worden vastgesteld door middel van uitleg,²⁰³ waarbij het uitgangspunt is dat vereist is dat een schuldeiser het recht waarvan hij afstand doet, kent.²⁰⁴ High Concept kende het recht waarvan zij afstand deed niet, zodat zij daar ook geen afstand van kan hebben gedaan.²⁰⁵ Voor zover het hof niet heeft miskend dat High Concept het recht waarvan zij afstand deed diende te kennen, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft uiteengezet dat en op basis waarvan High Concept althans SmartDocuments het recht waarvan zij afstand deed, kende.

3.63

Het onderdeel faalt, gelet op het navolgende.Zoals volgt uit rov. 6.72-6.73 eindarrest, betreft het daarin vervatte oordeel van het hof zoals bestreden door het onderdeel een oordeel ten overvloede (“Bovendien”, etc.). Immers, het hof verwerpt grief 9 (“kwijting [verweerder 4] ”) reeds, en zelfstandig dragend, omdat daarbij geen belang bestaat nu - naar volgt uit het daaraan voorafgaande in het eindarrest - volgens het hof niet is komen vast te staan dat van onrechtmatige concurrentie sprake was, waarmee al gegeven is dat onder anderen [verweerder 4] niet aansprakelijk is jegens SmartDocuments c.s. (dus nog los van de discussie over die “kwijting [verweerder 4] ”, waaraan dan niet meer wordt toegekomen behoudens ten overvloede). Voor zover ’s hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat van onrechtmatige concurrentie sprake was in cassatie is bestreden, is dat, gelet op de behandeling van onderdelen 1 t/m 7 hiervoor en van onderdelen 9 en 10 hierna (die eveneens falen), zonder vrucht gebeurd. Hieruit volgt dat (ook) geen belang bestaat bij de onderhavige klacht, gericht tegen genoemd ten overvloede gegeven oordeel van het hof, waarop het onderdeel reeds vastloopt.²⁰⁶Ik wijs - ten overvloede - nog erop dat, anders dan het onderdeel aanvoert, uit het oordeel van het hof in rov. 6.72-6.73 eindarrest ook niet blijkt dat het hof miskent dat vereist is, kort gezegd, dat High Concept wist waarvan zij jegens [verweerder 4] in 2011 afstand deed, of ontoereikend motiveert waarom het van oordeel is dat het verweer ter zake van SmartDocuments c.s. niet opgaat.

Immers, in rov. 6.72 eindarrest geeft het hof onder meer weer:

en in rov. 6.73 eindarrest zet het hof vervolgens uiteen, naar de kern genomen:

3.64

Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 6.70 eindarrest. Randnummer 9.0 bevat geen klacht.²¹⁰

3.65

Het hof geeft in 6.70 eindarrest een tussenconclusie. Het hof overweegt dat uit “het voorgaande” volgt dat geen van de aspecten die door SmartDocuments c.s. aan het gemaakte verwijt van onrechtmatige concurrentie ten grondslag zijn gelegd voldoende onderbouwd is, zodat die aspecten noch individueel noch in onderling verband de conclusie kunnen dragen dat DocMinded c.s., kort gezegd, het Boogaard/Vesta-criterium hebben geschonden (het duurzame bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. stelselmatig en substantieel hebben afgebroken en daarbij gebruik hebben gemaakt van kennis en gegevens die zij bij SmartDocuments c.s. vertrouwelijk hebben verkregen). Evenmin zijn bijzondere omstandigheden gesteld die zouden moeten meebrengen dat voornoemde gedragingen, hoewel zij niet kwalificeren als gedragingen als bedoeld in de Boogaard/Vesta-jurisprudentie, desalniettemin als onrechtmatig handelen kwalificeren. De algemene grief van DocMinded c.s. alsmede de deelgrieven 2-7 slagen, aldus nog steeds het hof.

3.66

3.67

3.68

Onderdeel 10 voert tot slot aan dat indien het cassatiemiddel in enig onderdeel slaagt, ook ‘s hofs oordelen die voortbouwen op en/of samenhangen met het met succes bestreden oordeel niet in stand kunnen blijven, hetgeen onder meer geldt voor (maar niet beperkt is tot) de oordelen in rov. 6.70, 6.74-75, 6.77, 6.83, 7.1-7.2 eindarrest en het dictum van het eindarrest.

3.69

3.70

De slotsom luidt dat het cassatiemiddel van SmartDocuments c.s. niet tot cassatie kan leiden.