Parket bij de Hoge Raad, 12-03-2021, ECLI:NL:PHR:2021:243, 20/00123

Middelonderdeel I is gericht tegen rov. 5.8. Het betreft, kort gezegd, de wel of niet toepasselijkheid van de door eiseressen ingeroepen ‘mededingingsnorm’. De klacht onder I.b gaat nader in op het begrip ‘schaarste’ bij het toedelen van schaarse rechten. Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.7 en betreft het door eiseressen gestelde onrechtmatig verlenen van staatssteun door de Gemeente aan [verweerster 2] . Onderdeel III dient slechts ter afsluiting.

In par. 3 van haar schriftelijke toelichting werpt de Gemeente de vraag op of eiseressen nog belang hebben bij hun beroep in cassatie.⁹ Dit voorafgaande verweer kan mijns inziens niet slagen: reeds vanwege hun veroordeling in de proceskosten behouden eiseressen belang bij hun beroep in cassatie.¹⁰ Niettemin zal ik in het kort ingaan op de door de Gemeente aangevoerde argumenten.

In haar schriftelijke toelichting onder 3.2 stelt de Gemeente dat het hof in rov. 5.11 − in cassatie onbestreden − heeft beslist dat, ook al zou sprake zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel, er geen plaats is voor toewijzing van de vordering omdat het belang van de Gemeente bij voortzetting van de samenwerking met [verweerster 2] bij de herinrichting van het dorpscentrum prevaleert boven het belang van eiseressen bij het blokkeren daarvan.

Uit de samenvatting van de redengeving in alinea 1.9 hiervoor blijkt al waarom dit voorafgaande verweer niet slaagt. Het hof heeft in zijn weergave diverse grondslagen van de vordering onderscheiden (zie rov. 5.5 en volgende). In rov. 5.8 bespreekt het hof de stelling van eiseressen dat de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ en daarmee samenhangende ‘transparantienorm’ overeenkomstig van toepassing zijn indien de Gemeente besluit tot verkoop van schaarse onroerende zaken. Rov. 5.10 ziet op de overige stellingen van eiseressen ten aanzien van de beweerde schending van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel. Waar het hof in rov. 5.11 een belangenafweging in kort geding maakt, heeft het hof het oog op de in rov. 5.10 samengevatte (overige) stellingen; niet op de in rov. 5.7 en 5.8 besproken grondslag van de vordering. Daarom behouden eiseressen mijns inziens belang bij behandeling van hun klachten over de verwerping van de in rov. 5.7 en rov. 5.8 bedoelde grondslag van hun vordering.

In haar s.t. onder 3.3 en 3.4 voert de Gemeente aan dat de gemeentehuislocatie al is verkocht en eerdaags aan [verweerster 2] zal worden geleverd. Om die reden zouden eiseressen geen spoedeisend belang meer hebben bij de gevorderde voorzieningen. Hierover kan ik kort zijn: het feit van de verkoop staat in cassatie vast; de levering niet. Met het hof (zie rov. 5.2 en 5.4) ben ik van mening dat eiseressen ook na de verkoop belang kunnen hebben bij het door hen gevorderde verbod om deze onroerende zaak aan de koper te leveren. Overigens kan op grond van art. 419 Rv in cassatie geen rekening worden gehouden met feiten die dateren van na het bestreden arrest.

Onder 3.5 voert de Gemeente aan dat de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat feitelijk en juridisch elke grondslag ontbreekt voor toewijzing van de aanvullende vordering van eiseressen, die strekt tot ongedaanmaking van de (veronderstelde) levering van deze onroerende zaak aan [verweerster 2] . Wat daarvan zij, het argument neemt niet weg dat eiseressen nog steeds een spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorziening in kort geding teneinde te voorkomen dat zij in een bodemprocedure voor voldongen feiten worden gesteld. Daarom behouden zij belang bij een behandeling van hun cassatiemiddelen. De Gemeente heeft in cassatie geen incidenteel middel gericht tegen rov. 5.2. De in de s.t. onder 3.6 aan de orde gestelde vraag of eiseressen met deze aanvullende vordering (tot ongedaanmaking van de veronderstelde levering) in wezen beogen een uitspraak met een constitutief karakter te verkrijgen waarvoor in een kort geding geen plaats is, behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

Volgens onderdeel I.a heeft het hof hier miskend dat wel degelijk een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat het openbaar bestuur (in dit geval: de Gemeente) bij de verdeling van schaarse grond, zoals hier, aan (potentiële) gegadigden ruimte behoort te bieden om mee te dingen naar de aankoop van de grond. Deze norm − in het cassatiemiddel aangeduid als de ‘mededingingsnorm bij schaarse grond’ − vloeit volgens eiseressen voort uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen aan potentieel geïnteresseerden. Daarnaast zou het hof hebben miskend dat, om gelijke kansen te realiseren, het openbaar bestuur in beginsel een passende mate van openheid dient te verzekeren. Deze norm – in het cassatiemiddel aangeduid als de ‘transparantienorm bij schaarse grond’ – zou gelden zodra het openbaar bestuur weet althans had behoren te weten dat er meer dan één gegadigde voor dit perceel grond is.

Indien het hof hiermee heeft bedoeld dat deze normen nog niet zijn aanvaard in de jurisprudentie van de Hoge Raad, wordt geklaagd dat de appelrechter, gelet op de artikelen 25 en 26 Rv, binnen de grenzen van de rechtsstrijd verplicht is zélf te beoordelen of deze rechtsnormen op het onderhavige geval van toepassing zijn en, zo nodig, de rechtsgronden aan te vullen.

Onderdeel I.b gaat nader in op het begrip ‘schaarste’. Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel dat eiseressen onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het hier om schaarse ruimte gaat (rov. 5.8). Volgens het middelonderdeel is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan de stelling van eiseressen dat − los van het antwoord op de vraag hoeveel ruimte in het centrum van Didam fysiek beschikbaar is voor een supermarkt – reeds sprake is van een ‘schaars’ goed zodra meer dan één partij geïnteresseerd is in het verwerpen van de onroerende zaak. In dit geval is het niet mogelijk dat alle belangstellenden deze zaak verwerven. Voor het geval dat de Hoge Raad het bestreden arrest zo leest dat het hof deze stelling (impliciet) heeft verworpen, heeft het hof volgens de klacht miskend dat al sprake is van schaarse publieke rechten zodra er meer belangstelling is dan er rechten kunnen worden verleend of uitgegeven. Indien deze leer ook wordt toegepast op de beslissing van een overheid tot verkoop van grond, zou al sprake zijn van uitgifte van ‘schaarse grond’ zodra de vraag naar de grond het aanbod overtreft. In ieder geval behoefde het oordeel dat in dit geval geen sprake is van ‘schaarste’, een nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Voor zover in het bestreden arrest besloten ligt dat de Gemeente de in onderdeel I.a bedoelde ‘mededingingsnorm’ en ‘transparantienorm’ heeft onderkend en nageleefd, klagen eiseressen dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in onderdeel I.c aangehaalde stellingen. Zonder nadere motivering valt volgens de klacht niet in te zien dat de Gemeente op enigerlei wijze aan eiseressen serieus gelegenheid heeft geboden om mee te dingen naar aankoop van de gemeentehuislocatie. Evenmin blijkt uit het arrest hoe het hof, bij deze lezing, tot de slotsom is gekomen dat de Gemeente een passende openbaarheid heeft betracht bij de verkoop van de gemeentehuislocatie. Tot zover de klachten.

Gelet op rov. 5.6, in cassatie onbestreden, zal in cassatie uitgangspunt moeten zijn dat geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht van de Gemeente (tot het uitvoeren van werken, het doen van leveringen of het verrichten van diensten). In een overweging ten overvloede − in cassatie onbestreden − heeft het hof vastgesteld dat, zelfs al zou hier sprake zijn van een overheidsopdracht, de waarde daarvan ruim onder het drempelbedrag blijft, terwijl ook geen sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang.¹¹ Het gaat in dit geval om een privaatrechtelijke overeenkomst van koop en verkoop met betrekking tot een onroerende zaak. In beginsel is een gemeente vrij om te bepalen met wie zij een koopovereenkomst wil sluiten met betrekking tot een zaak die haar toebehoort. Een algemeen startpunt is dus de contractsvrijheid. Onder contractsvrijheid reken ik onder meer de beslissing over het wel of niet sluiten van de overeenkomst, de keuze van de contractspartner en het bedingen van de contractsvoorwaarden, waaronder de koopprijs.

Een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan de Gemeente toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dit volgt rechtstreeks uit art. 3:14 BW.¹² Tot de ongeschreven regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met inbegrip van het gelijkheidsbeginsel.¹³ Dat de Gemeente op grond van art. 3:14 BW bij de (privaatrechtelijke) verkoop van een aan haar toebehorende onroerende zaak gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, is op zichzelf tussen partijen niet in geschil.

Het gelijkheidsbeginsel heeft veel facetten.¹⁴ Naar de tekst van art. 1 van de Grondwet gaat het om de gelijke behandeling van personen: allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld; discriminatie is niet toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel is opgenomen in verdragsbepalingen en in diverse bijzondere wetten. Het gelijkheidsbeginsel kan zowel direct als indirect onderscheid tussen personen omvatten.¹⁵ In deze klassieke betekenis spreekt voor zich dat een gemeentebestuur, ook bij de uitgifte van grond, niet mag discrimineren.¹⁶

Het gelijkheidsbeginsel is niet gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht. Het is wel erkend als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Dat beginsel waakt tegen vooringenomenheid van een bestuursorgaan jegens personen of groepen van personen (vgl. de geschreven norm in art. 2:4 lid 1 Awb). Daarnaast is er een verband met het zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het gelijkheidsbeginsel draagt bij aan de objectiviteit van de besluitvorming in het openbaar bestuur, mede ter voorkoming van willekeur en belangenvermenging (vlg. art. 2:4 lid 2 en art. 3:2 – 3:4 Awb). Dit kwaliteitsaspect wordt verduidelijkt door Marseille c.s.¹⁷, die benadrukken dat een ongelijke behandeling een toereikende rechtvaardiging behoeft. Indien van het bestuursorgaan wordt verlangd dat het gelijke gevallen gelijk behandelt en niet zonder objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bepaalde burgers of groepen van burgers nadeliger behandelt dan anderen, wordt daarmee in feite verondersteld dat het bestuursorgaan zelf beslissingscriteria ontwikkelt, als die al niet zijn neergelegd in hogere regelgeving. Zonder zulke criteria is een toetsing aan het materiële vereiste van ‘gelijke behandeling’ niet goed mogelijk. Voor het bestuursrecht hebben Marseille c.s. de consequenties van deze opvatting samengevat in een aantal uitgangspunten.¹⁸ Ik voeg hieraan wel toe, dat het in dit geding niet slechts gaat om de vraag of de toewijzing van een perceel grond aan een bepaalde gegadigde geschiedt aan de hand van vastgestelde en transparante criteria, maar ook om de vraag of bepaalde (categorieën van) personen worden buitengesloten zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

De uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 2 november 2016 waarop eiseressen een beroep hebben gedaan, betrof − kort gezegd − de beslissing van een burgemeester tot het verlenen van een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal, tezamen met een vergunning voor het plaatsen van 200 speelautomaten. ¹⁹ Een potentiële concurrent maakte als derde-belanghebbende bezwaar tegen dat besluit. In haar uitspraak stelde de ABRvS vast dat een rechtsnorm geldt, die ertoe strekt dat bij de verdeling door een bestuursorgaan van schaarse vergunningen op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om mee te dingen naar de beschikbare vergunning(en).

Deze bestuursrechtelijke rechtsnormen hebben betrekking op ‘schaarse vergunningen’ als species van het ruimere begrip ‘schaarse publieke rechten’.²³ In dit verband wordt ook wel een vergelijking gemaakt met de regeling van het ‘subsidieplafond’ in de Algemene wet bestuursrecht.²⁴ Ook dit gaat uit van een situatie waarin sprake is van ‘schaarste’, zodat enigerlei vorm van verdeling tussen meerdere gegadigden noodzakelijk is. In een situatie waarin zoveel publieke rechten te vergeven zijn (onderscheidenlijk zoveel subsidie te vergeven is) dat alle aanvragen van gegadigden volledig kunnen worden ingewilligd, is er geen sprake van ‘schaarste’. Indien vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is (‘uniciteit’), is er evenmin sprake van een verdelingsvraagstuk waarop het gelijkheidsbeginsel wordt toegepast.

In zijn conclusie voor ABRvS 2 november 2016 had de staatsraad-A-G Widdershoven al opgemerkt dat ‘schaarste’ op verschillende wijzen kan ontstaan. In een uitspraak van 8 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1013), heeft de ABRvS dit thema nader uitgewerkt in een geschil over het toekennen van ligplaatsen voor schepen. Zij overwoog onder 6 – 7 het volgende:

Over de vraag of deze twee normen ook van toepassing zijn indien het gaat om de uitoefening van burgerlijke rechten door een (orgaan van de) overheid, heeft de bestuursrechter zich niet uitgesproken.²⁵ Met middelonderdeel I willen eiseressen een uitspraak van de Hoge Raad over deze rechtsvraag uitlokken.

In de vakliteratuur is deze kwestie wel aan de orde geweest. Onder de verzamelaanduiding ‘gronduitgifteovereenkomsten ter inrichting van de ruimte door het uitvoeren van werken’ onderscheidt Heijnsbroek in zijn dissertatie uit 2013 enerzijds ‘opdrachten’ (zoals overheidsopdrachten voor werken of concessies voor werken) en anderzijds ‘zuivere gronduitgifte’. Bij zuivere gronduitgifte is alleen sprake van eigendomsoverdracht en kan de nieuwe eigenaar, desgewenst, voor eigen rekening werken (laten) uitvoeren op het door hem verworven perceel grond. Heijnsbroek heeft betoogd dat het bepaalde in art. 3:14 BW meebrengt dat ook bij zuivere gronduitgifte door (een orgaan van) een overheid het gelijkheidsbeginsel geldt in gevallen waarin sprake is van een verdelingsvraagstuk (dus: indien er meer dan één potentiële gegadigde is).²⁶

In zijn dissertatie heeft Heijnsbroek tevens betoogd dat het gelijkheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van bestuur de overheid nopen om de voorgenomen gronduitgifte vooraf openbaar bekend te maken, teneinde het materiële gelijkheidsbeginsel te waarborgen. Zodra meer dan één potentiële wederpartij haar belangstelling voor de grond kenbaar heeft gemaakt, is de overheid zijns inziens gehouden alle bij haar bekende gegadigden te laten meedingen naar aankoop van de grond. Hij meent dat een uitzondering op deze regel mag worden aangenomen ten aanzien van partijen waarvan op voorhand vaststaat dat zij ongeschikt zijn voor de desbetreffende uitgifte. Indien de vraag het aanbod overtreft, is volgens Heijnsbroek sprake van schaarste en dient een selectie van kopers plaats te vinden, gebaseerd op een objectieve, transparante en non-discriminatoire toewijzingssystematiek. Heijnsbroek heeft, naar ik uit zijn betoog opmaak, kennelijk een standaardsituatie voor ogen, zoals die waarin een gemeente bouwkavels voor woningen uitgeeft en de vraag van woningzoekenden groter is dan het aantal beschikbare kavels.

Heijnsbroek erkent dat andere relevante belangen zo zwaarwegend kunnen zijn, dat de betrokken overheid een voorkeurspositie of zelfs een exclusieve positie toekent aan een categorie potentiële wederpartijen en zelfs aan één potentiële wederpartij. Deze uitzonderingsmogelijkheid zou zo beperkt mogelijk moeten worden uitgelegd. Zij vergt een proportionaliteitstoets: dient de uitzondering een redelijk doel, is de uitzondering geschikt om de verwezenlijking van het nagestreefde redelijke doel te waarborgen en gaat de uitzondering niet verder dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is? Hoewel in dit kort geding niet aan de orde, vermeld ik daarnaast nog de mogelijkheid dat − al dan niet in het kader van het verwerven van dezelfde grond door de gemeente – overeenkomsten kunnen zijn gesloten en/of toezeggingen kunnen zijn gedaan waaraan de gemeente op grond van het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel gebonden is. Vermeulen en Van der Sluis sluiten zich aan bij de stellingname van Heijnsbroek.²⁷

Ook ik begin met de vraag waarom de verkoop van schaarse (bouw)grond in overheidseigendom aan andere normen onderworpen zou moeten zijn dan de verdeling van schaarse publieke rechten. Zij hebben inderdaad veel gemeen: zowel bij de verkoop van gewilde goederen als bij het toekennen van publieke rechten kan zich de situatie voordoen dat de vraag daarnaar groter is dan het aanbod. In een vrije markt kunnen alle aanbieders met elkaar in concurrentie treden en hetzelfde geldt voor alle potentiële gegadigden. Wanneer in de vrije markt de vraag naar een bepaald goed groter is dan het aanbod, zal dit doorgaans tot uitdrukking komen in de prijs die een koper bereid is te betalen. De vrije markt voor goederen (ook die voor onroerende goederen) wordt niet begrensd door wat overheidslichamen aan te bieden hebben: op de vrije markt concurreren overheidsaanbieders immers met particuliere aanbieders van gelijksoortige goederen. Zo is bijvoorbeeld de (regionale) markt voor onroerend goed niet beperkt tot de onroerende goederen die door een overheidslichaam te koop worden aangeboden. Het aanbod van soortgelijke onroerende goederen van anderen (bij een regionale markt: in de regio) is mede bepalend voor de prijs.

Bij de uitgifte van (schaarse) publieke rechten, zoals vergunningen, ontheffingen, subsidies en dergelijke, ligt dit anders. In Nederland worden publieke rechten niet verkocht op de vrije markt in concurrentie met private aanbieders die soortgelijke rechten aanbieden. Publieke rechten zijn niet van nature aanwezig, maar ontlenen hun bestaan aan regels van publiekrecht. Publieke rechten worden verleend op basis van publiekrechtelijke wetten en regels. Indien de vraag naar bepaalde publieke rechten groter is dan het aanbod, kan alleen een (orgaan van de) overheid optreden als verdeler daarvan. Ook de leges of andere financiële tegenprestatie die de wederpartij moet verrichten om een schaars publiek recht te verkrijgen, wordt niet in een vrije markt bepaald, maar is afhankelijk van de publiekrechtelijk daarvoor vastgestelde tarieven.³¹ Om deze reden acht ik het geen vanzelfsprekendheid dat de mededingingsnorm en de transparantienorm die in de bestuursrechtspraak zijn ontwikkeld voor de verdeling van ‘schaarse publieke rechten’ door een bestuursorgaan één op één worden overgenomen wanneer het gaat om privaatrechtelijke handelingen van een overheidslichaam op de vrije markt.

Een voordeel van overeenkomstige toepassing van deze normen is dat een protocollering van het op de markt brengen van goederen die overheidseigendom zijn en de schriftelijke vastlegging van een objectieve toewijzingssystematiek voor het geval er meer gegadigden zijn, bijdraagt aan kwaliteit en integriteit bij het uitoefenen door de Gemeente van haar contractsvrijheid. Een nadeel is echter, dat wanneer één aanbieder (de overheid) met gebonden handen op de vrije markt moet opereren, de kans bestaat dat een ander die niet aan deze normen gebonden is, met de niet aan de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden gerelateerde component van de winst ervandoor gaat. Zulke situaties zouden zich bijvoorbeeld kunnen voordoen wanneer in de vrije markt voor onroerend goed zich een uitzonderlijk gunstige kans op een aan- of verkooptransactie voordoet en een aan protocollen gebonden overheidslichaam niet snel genoeg daarop kan reageren omdat eerst een openbare bekendmaking en het afronden van een inschrijvingsprocedure nodig is.

Er zijn ook gevallen waarin ten behoeve van eerlijke mededinging er juist wel aanleiding is om een overheidslichaam dat zich op de vrije markt voor onroerend goed beweegt, te binden aan de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde mededingings- en transparantienorm. Daarvoor zijn dan wel bijkomende omstandigheden nodig. Een voor de hand liggende bijkomende omstandigheid is de situatie waarin een overheidslichaam bij de uitgifte van haar in eigendom toebehorende grond een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent – ik noem het voorbeeld van de verkoop van publiekrechtelijk inbeslaggenomen goederen −. Daarnaast zijn gevallen voorstelbaar, waarin het publiekrecht (de wet of het door de overheid gebruik te maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden) zélf de schaarste heeft gecreëerd. Naar de mate waarin op grond van publiekrechtelijke wetgeving of met gebruikmaking van publiekrechtelijke bevoegdheden private partijen zijn uitgeschakeld, althans worden achtergesteld, is er meer reden om de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ en ‘transparantienorm’ overeenkomstig toe te passen op transacties naar burgerlijk recht die een overheidslichaam op de vrije markt verricht.

Eén praktisch nadeel van overeenkomstige toepassing is nog niet genoemd: namelijk dat de mededingingsnorm en de transparantienorm niet een drempelbedrag kennen, waaronder het toepassen van de normen voor de selectie van gegadigden en de verdeling of toedeling (bijv. een inschrijvingsprocedure met een openbare aankondiging en een objectief bepaalde toewijzingssystematiek) achterwege kan blijven. Het valt moeilijk te verklaren dat in het aanbestedingsrecht wél een drempelwaarde wordt gehanteerd en bij de verkoop door een overheidslichaam van een haar in eigendom toebehorend goed niet. Dit aspect is van belang indien een overheid(sorgaan) zou willen overgaan tot verkoop of ruil van kleine objecten.

Na deze inleidende opmerkingen keer ik terug naar het cassatiemiddel.

Volgens de Gemeente handelt zij niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In de eerste plaats niet, omdat de verkoop aan [verweerster 2] deel uitmaakte van de herontwikkeling voor eigen rekening door [verweerster 2] van het gebied rondom de gemeentehuislocatie in het kader van een meerjarenplan (met inachtneming van het door de gemeenteraad vastgestelde Masterplan). De door eiseressen gewenste aankoop van de gemeentehuislocatie staat daarentegen op zichzelf en stond in de weg aan het realiseren van het Masterplan.³² In de tweede plaats bestrijdt de Gemeente dat de door eiseressen ingeroepen ‘mededingingsnorm’ en ‘transparantienorm’ een verkoop aan [verweerster 2] verhinderen: het gaat bij deze verkoop niet om een verdeling van schaarse publieke rechten en er is geen sprake van een ‘publiekrechtelijke sturing’. Niet bepalend is de enkele omstandigheid dat een overheidslichaam een object in de verkoop brengt dat schaars is, in die zin dat meerdere gegadigden hierin geïnteresseerd zijn. Volgens de Gemeente is slechts bepalend of sprake is van “de situatie waarin de overheid met die private gronduitgifte op verkapte wijze publieke rechten verdeelt.” Volgens de Gemeente en [verweerster 2] miskennen eiseressen dat het leerstuk van de verdeling van ‘schaarse publieke rechten’ en de daaruit voortvloeiende mededingings- en transparantienorm, zijn legitimatie nu juist ontleent aan het feit dat bij de verdeling sprake is van een publiekrechtelijke sturing. Zulke sturing ontbreekt in dit geval geheel.³³ Het belang van het antwoord op de vraag of sprake is van ‘publiekrechtelijke sturing’, wordt volgens de Gemeente geïllustreerd door een passage in de conclusie van staatsraad A-G Widdershoven.³⁴ Hij stelde zich de vraag of een voor publieke rechten geldende mededingings- en transparantienorm niet óók zou moeten gelden voor private gronduitgifte in de situatie waarin de overheid via gronduitgifte “bepaalt welke particulier in aanmerking kan komen voor een omgevingsvergunning”.

Van de zijde van eiseressen is – na een uiteenzetting over het juridisch kader, de jurisprudentie van de ABRvS en de hiervoor al genoemde opvattingen van Heijnsbroek en anderen³⁵ – gewezen op vindplaatsen in de rechtspraak die hun opvatting zouden ondersteunen.³⁶ Verder betogen zij dat de mededingings- en de transparantienorm, zoals verwoord in uitspraken van de ABRvS, voldoende flexibel zijn voor ‘maatwerk’: de Afdeling bestuursrechtspraak stelt immers geen bijzondere eisen aan de toewijzingssystematiek. De mededingingsruimte kan volgens eiseressen bij wettelijk voorschrift worden beperkt, ook op een lager niveau dan een wet in formele zin, mits niet iedere mededinging wordt uitgesloten en mits (de totstandkoming van) het desbetreffende voorschrift ervan blijk geeft dat het belang van het bieden van ruimte voor mededinging is meegewogen. De aangevoerde bezwaren tegen overeenkomstige toepassing van de ‘mededingingsnorm’ en de ‘transparantienorm’ wegen volgens eiseressen niet op tegen de voordelen daarvan. Zij noemen in dit verband het voorkómen van favoritisme en willekeur bij de verdeling van schaarse goederen (publiek en privaat) door de overheid. Zij onderstrepen ten slotte dat de ‘mededingingsnorm’ en de ‘transparantienorm’ niet voortvloeien uit het aanbestedingsrecht, maar uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.³⁷

In de schriftelijke toelichting van de zijde van [verweerster 2] is aangevoerd dat eiseressen zich uitsluitend hebben beroepen op een ‘natuurlijke schaarste’, te danken aan de ligging en inrichting van dit perceel grond. Van een beleidsmatig door de Gemeente gecreëerde schaarste is volgens [verweerster 2] geen sprake. Verder legt zij in haar schriftelijke toelichting de nadruk op de omstandigheid dat er geen sprake is van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld: anders dan [verweerster 2] , hebben eiseressen geen ontwikkelingsplan voor het gehele gebied ingediend. [verweerster 2] meent dat zij, mede gelet op de haar verworven grondpositie in het dorpscentrum, de enige partij was die dit gebied kan ontwikkelen en die voldoet aan de criteria. Als slechts één gegadigde in aanmerking komt als koper (m.a.w. als sprake is van uniciteit) is er volgens [verweerster 2] geen verdelingsvraagstuk waarbij toepassing van deze normen een oplossing biedt. Tot zover de partijstandpunten.

Weliswaar heeft [eiseres 1] ten processe aangevoerd dat (ook) zij bereid en in staat is de herontwikkeling van het gebied voor haar rekening te nemen, maar het hof heeft in rov. 5.11 – in cassatie onbestreden – overwogen dat eiseressen die weersproken stelling niet voldoende met feiten hebben onderbouwd.³⁸

Dat het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (ingevolge art. 3:14 BW) van toepassing is op de verkoop door de Gemeente van de gemeentehuislocatie is op zichzelf niet in discussie. De toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel is niet beperkt tot gevallen waarin de Gemeente een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent of met de verkoop van haar eigendommen (openlijk of verkapt) publiekrechtelijke sturing beoogt.

Wel ligt in cassatie de vraag voor, of de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel voor een geval als dit meebrengt dat de Gemeente óók gebonden is aan de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ en ‘transparantienorm’. Volgens de Gemeente en [verweerster 2] hangt het antwoord op deze vraag ervan af of sprake is van een schaarste die bepaald is door publiekrechtelijke sturing. In de opvatting van eiseressen daarentegen is dat niet relevant: er is al sprake van ‘schaarste’ zodra er meer dan één serieuze gegadigde voor dit perceel grond is.

De voor- en nadelen van beide opvattingen kwamen hiervoor al aan de orde. Als eenmaal wordt aangenomen dat het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur krachtens art. 3:14 BW van toepassing is op de verkoop, is het – vanuit een oogpunt van rechtseenheid beschouwd – slechts een kleine stap om ook de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ en ‘transparantienorm’ overeenkomstig van toepassing te achten op gevallen die door art. 3:14 BW worden bestreken. Via een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (het zorgvuldigheidsbeginsel) is de verkoop van gemeente-eigendommen al aan banden gelegd. Een nadeel van de overeenkomstige toepassing van deze normen – te weten de mogelijkheid van vertraging of starheid van de besluitvorming door protocollering en de noodzaak van toetsing aan vaste objectieve criteria, op een vrije markt waarin marktdeelnemers snel moeten kunnen beslissen –zou gedeeltelijk kunnen worden ondervangen bij het maken van protocollen en het vastleggen van de toewijzingssystematiek voor de verkoop van gemeente-eigendommen. Het gelijkheidsbeginsel zelf kan in een protocol of in beleidsregels niet worden uitgesloten. In de (bestuurs)rechtspraak tot nu toe lees ik niet dat bij het vaststellen van verkoopprotocollen of bij het schriftelijk vastleggen van een bepaalde objectieve toewijzingssystematiek voor de uitgifte van gemeentegrond, in de regeling geen vereenvoudigd traject zou mogen worden opgenomen voor kleine transacties die een bepaalde drempelwaarde niet halen (zoals de verkoop van zgn. snippergroen aan omwonenden e.d.).

Dit alles neemt niet weg, dat het − bij een overeenkomstige toepassing van de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ – moet gaan om ‘schaarste’ als bedoeld in deze norm. Op die vraag is het debat tussen partijen in cassatie dan ook grotendeels gericht. Middelonderdeel I.b heeft daarop betrekking.

Met de Gemeente ben ik van mening dat, ook bij een verplichting tot overeenkomstige toepassing van de ‘mededingingsnorm’, in dit geval niet vaststaat dat sprake is van ‘schaarste’ als bedoeld in die norm, louter op grond van de omstandigheid dat meer dan één partij belangstelling toonde voor aankoop van de gemeentehuislocatie. Bij de verkoop hiervan oefent de Gemeente geen publiekrechtelijke bevoegdheid uit. Niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente, door gebruik te maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheid bij de verkoop regels van publiekrecht omzeilt of krachteloos maakt. Evenmin is in dit kort geding vastgesteld dat sprake is van een vorm van schaarste die door het publiekrecht of met gebruikmaking van publiekrechtelijke bevoegdheden is gecreëerd. Kortom, bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de gestelde ‘schaarste’ (de belangstelling van meer dan één aspirant-koper) in dit geval voortkomt uit het feit dat dit perceel grond zo gunstig is gelegen in het dorpscentrum en qua afmetingen en bestemming (ruimtelijke ordening) geschikt is voor de vestiging van een supermarkt.³⁹

Mijn slotsom is dat onderdeel I.b faalt. Indien de Hoge Raad deze opvatting deelt, hebben eiseressen geen belang meer bij een eventuele gegrondbevinding van onderdeel I.a.

Onderdeel I.c is subsidiair en voorwaardelijk voorgesteld. Het gaat uit van de veronderstelling dat in rov. 5.8 besloten ligt dat de door eiseressen in onderdeel I.a verdedigde normen door de Gemeente zijn nageleefd. Voor dat geval klagen eiseressen dat het hof dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, mede beschouwd in het licht van de in dit middelonderdeel aangehaalde stellingen van eiseressen in hoger beroep.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente heeft voldaan aan de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ en ‘transparantienorm’, bedoeld in de middelonderdelen I.a en I.b. Verder behoeft deze voorwaardelijke klacht geen bespreking.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.7. Deze overweging luidt als volgt:

Volgens middelonderdeel II geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Ik teken hierbij aan dat de bestreden overweging uiteenvalt in twee gedeelten, gescheiden door het woord “Bovendien”. Elk van beide gedeelten kan zelfstandig de beslissing tot afwijzing van de vordering dragen. De middelonderdelen II.a en II.b hebben betrekking op het eerste gedeelte (handelt de Gemeente in strijd met het staatssteunrecht?). Onderdeel II.c betreft het tweede gedeelte: kon op de grondslag van het staatssteunrecht de vordering worden toegewezen? Om redenen van systematiek begin ik met deze laatste klacht.

Onderdeel II.c ⁴⁰ houdt in dat het hof miskent dat eiseressen niet alleen een rechterlijk bevel hadden gevorderd om aan alle geïnteresseerden een kans te geven de gemeentehuislocatie te verwerven. Eiseressen hadden óók gevorderd, kort gezegd, dat aan de Gemeente en aan [verweerster 2] zal worden verboden de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren en dat, voor als dit tijdens de procedure in hoger beroep plaatsvindt, aan de Gemeente en [verweerster 2] een gebod zal worden opgelegd om een dergelijke verkoop of levering ongedaan te maken.

Het middelonderdeel vervolgt dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het zo dient te worden begrepen dat ook de laatstgenoemde vorderingen niet kunnen worden toegewezen indien komt vast te staan dat sprake is van onrechtmatige staatssteun. Indien sprake is van voorgenomen staatssteun in de zin van art. 107 VWEU dient deze immers op grond van art. 108 lid 3 VWEU te worden aangemeld bij de Europese Commissie. De autoriteiten in de EU-lidstaat, in dit geval: de Gemeente, mogen geen uitvoering geven aan de voorgenomen steunmaatregel voordat de aanmeldingsprocedure tot een eindbeslissing heeft geleid (de zgn. “standstill-verplichting”). Wanneer de nationale rechter vaststelt dat – kort gezegd – sprake is van staatssteun en de standstill-verplichting wordt geschonden, kan de nationale rechter, ook in een kort geding, bevel geven om de uitvoering van de betrokken staatssteunmaatregel te doen opschorten en de terugvordering van reeds verrichte steunbetalingen gelasten of andere voorlopige maatregelen bevelen ten einde de belangen van anderen te beschermen en het nuttig effect te behouden van een door de Commissie ten aanzien van de voorgenomen steunmaatregel te nemen beslissing.⁴¹ Ingeval sprake is van staatssteun, zoals het hof aan het slot van rov. 5.7 veronderstellenderwijs aanneemt, was het hof verplicht om de voorlopige maatregelen te treffen zoals eiseressen hadden gevorderd. Tot zover de klacht.

Het gevorderde verbod en gebod hadden betrekking op de verkoop en (in hoger beroep) op de levering van de ‘gemeentehuislocatie’. Uit hoofde van het staatssteunrecht kan worden belet dat onrechtmatige staatssteun wordt verleend, in welk verband een beroep kan worden gedaan op de in het middelonderdeel bedoelde standstill-verplichting.⁴² Indien de ongeoorloofde staatssteun reeds is verleend kunnen maatregelen worden getroffen om zeker te stellen dat de onrechtmatig verleende steun ongedaan wordt gemaakt, bijvoorbeeld door terugbetaling door de begunstigde van de onrechtmatig genoten staatssteun aan de Gemeente die deze steun heeft verleend. Indien de onrechtmatig verleende staatsteun bestaat uit het door een overheidslichaam verkopen van een onroerende zaak voor een koopprijs onder de (objectief te bepalen) marktwaarde daarvan, waardoor de koper wordt bevoordeeld in vergelijking tot andere potentiële gegadigden, is het volledig ongedaan maken van de desbetreffende verkooptransactie (en van de daarop volgende levering) inderdaad een mogelijkheid om dat doel te bereiken. Het is echter niet de enige mogelijkheid. Ook op andere manieren kan worden bereikt dat de onrechtmatige staatssteun wordt terugbetaald: zo kan, in dit voorbeeld, de koper met instandhouding van de koopovereenkomst het verschil tussen de objectief bepaalde marktwaarde en de (te lage) koopsom met rente bijbetalen aan het overheidslichaam dat als verkoper optrad of voor dat bedrag zekerheid stellen.

In de twee laatste volzinnen van rov. 5.7 – waarin het hof bij wijze van veronderstelling ervan uitgaat dat sprake is van onrechtmatige staatssteun – heeft het hof geoordeeld dat dit hoogstens leidt tot een verplichting voor [verweerster 2] om de staatssteun inclusief het rentevoordeel aan de Gemeente terug te betalen, maar dat hieruit niet een verplichting ontstaat om eiseressen alsnog een kans te geven een bod op de gemeentehuislocatie te doen (waarbij het hof teruggrijpt op de door eiseressen ingestelde vorderingen zoals die door het hof zijn uitgelegd). Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit hoofde van het staatssteunrecht kunnen eiseressen niet verhinderen dat de Gemeente de gemeentehuislocatie voor een – naar objectieve vaststelling − marktconforme prijs verkoopt en levert aan [verweerster 2] .⁴³

Het komt mij voor, met alle respect, dat dit middelonderdeel een ‘draai’ aan de verbodsvordering geeft die het hof hierin niet heeft gelezen, noch behoefde te lezen. Het hof spreekt in rov. 5.7 van “de door [eiseressen] gevorderde verplichting van de Gemeente om alle geïnteresseerden een kans te geven de gemeentehuislocatie te verwerven”. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft hof de vordering, óók wat betreft het daarin opgenomen verbod tot verkoop en levering en wat betreft het later daarin opgenomen gebod (tot ongedaanmaking van een eventueel tijdens het geding in hoger beroep tot stand gekomen verkoop of levering), opgevat als een voorlopige voorziening in afwachting en ter ondersteuning van de door eiseressen gevorderde “openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure”. Als het staatssteunrecht geen basis biedt voor die (hoofd)vordering, valt voor de lezer te begrijpen waarom het hof het (ter ondersteuning daarvan gevorderde) verbod en gebod evenmin toewijsbaar achtte op die grondslag. De uitleg van de gedingstukken is overigens voorbehouden aan de feitenrechter.

Indien de klachten van onderdeel II.c falen, hebben eiseressen geen belang meer bij een bespreking van de onderdelen II.a en II.b. Niettemin zal ik hierna kort op die middelonderdelen ingaan.

Onderdeel II.a ziet op het tijdstip van de taxatie. Eiseressen gaan ervan uit dat op grond van art. 107 lid 1 VWEU, zoals toegelicht in de Mededeling Staatssteun van de Europese Commissie, een taxatie in beginsel voldoende kan zijn om vast te stellen of een verkoopprijs marktconform is. Zij wijzen erop dat de Mededeling Staatssteun wel eisen stelt aan de te verrichten taxatie, namelijk: “een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria”.⁴⁴ Volgens eiseressen staat vast dat de Gemeente en [verweerster 2] sinds juli 2016 exclusief met elkaar hebben onderhandeld en was er geen voltooide taxatie toen de Gemeente op 26 februari 2019 haar memorie van antwoord in hoger beroep nam. Bij die stand van zaken geeft het bestreden arrest hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het tijdstip waarop de taxatie die nodig is om onrechtmatige staatssteun te voorkomen dient te worden uitgevoerd, hetzij heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd: volgens de klacht laten de vaststaande feiten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de (enige) gestelde taxatie s verricht nadat de onderhandelingen tussen de Gemeente en [verweerster 2] al waren aangevangen.

Onderdeel II.b bevat een motiveringsklacht. Deze houdt in dat aan het hof geen taxatierapport is overgelegd. De ter zitting in hoger beroep overgelegde koop- en de samenwerkingsovereenkomst bevatten geen verwijzing naar een taxatierapport. Zo valt niet te controleren of de tussen de Gemeente en [verweerster 2] overeengekomen koopprijs inderdaad is gebaseerd op een taxatie, die tevoren is uitgevoerd door een onafhankelijk deskundige op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, zoals de Mededeling Staatssteun vereist. In elk geval heeft het hof niet toereikend gemotiveerd waarop het oordeel berust dat voor de gemeentehuislocatie een marktconforme prijs is betaald die door middel van een taxatie is onderbouwd. Het oordeel van het hof voldoet op dit punt niet aan het minimumvereiste dat het voldoende inzicht biedt in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de Hoge Raad daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ten tijde van het geding in eerste aanleg was er (nog) geen overeenkomst. In eerste aanleg hebben eiseressen bezwaar ertegen gemaakt dat de Gemeente aan [verweerster 2] een exclusief recht verschaft om over aankoop van de gemeentehuislocatie te onderhandelen.⁴⁵ Ook in hoger beroep stelden eiseressen dat [verweerster 2] van de Gemeente een “voorkeurspositie” heeft gekregen, in die zin dat zij ervan verzekerd kon zijn dat de Gemeente niet met andere partijen (dan [verweerster 2] ) zal onderhandelen.⁴⁶

De Gemeente heeft hiertegen als verweer ingebracht dat wanneer zij met [verweerster 2] een koopovereenkomst sluit, bij de bepaling van de koopprijs rekening wordt gehouden met de taxatie van de gemeentehuislocatie door een erkende onafhankelijke taxateur die de marktwaarde vaststelt volgens een algemeen aanvaarde waarderingsmethode en die het algemeen aanvaarde toetsingskader hanteert voor het bepalen van de ‘marktwaarde’. Daarbij wordt volgens de Gemeente ook rekening gehouden met (onder meer) de realisatie van een supermarkt op de te verkopen grond: de getaxeerde marktwaarde bevat het mogelijke prijseffect van de toekomstige supermarktbestemming.⁴⁷

[verweerster 2] heeft aangevoerd dat in dit kort geding niet de verstrekking van een ontwikkelrecht of van een vergunning ter discussie staat, maar de verkoop van een perceel grond.⁴⁸ Volgens [verweerster 2] wordt door haar voor dit perceel een marktconforme prijs betaald, conform de Mededeling Staatssteun onderbouwd door middel van een taxatie door een onafhankelijke taxateur.

Ter zitting in hoger beroep op 4 oktober 2019 heeft de Gemeente – op verzoek van eiseressen⁴⁹ – de koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst overgelegd.⁵⁰ Volgens de Gemeente waren deze overeenkomsten ‘staatssteun-proof’⁵¹. Ook volgens [verweerster 2] was de koopprijs gebaseerd op een objectieve taxatie en is van verboden staatssteun geen sprake.⁵²

Ter zitting in hoger beroep hebben eiseressen naar voren gebracht dat hun staatssteunargument niet alleen ziet op de overdracht van de gemeentehuislocatie, maar ook op het feit dat de Gemeente, zonder daarvoor een vergoeding te bedingen, een exclusief recht aan [verweerster 2] heeft gegeven om onderhandelingen met de Gemeente te voeren over de gemeentehuislocatie en de ontwikkeling van het gebied daaromheen.⁵³ In reactie op de in hoger beroep in het geding gebrachte koop- en samenwerkingsovereenkomst hebben eiseressen aangevoerd dat daarin geen verwijzing naar de taxatie is te vinden. Wat betreft de in de overeenkomst opgenomen koopprijs, is van de zijde van eiseressen ter zitting opgemerkt dat dit bedrag “echt een schijntje is”, waarbij als voorbeeld werd genoemd dat in Nijmegen onlangs € 13 miljoen is betaald voor de huurrechten van twee supermarkten en er vaak ook nog sleutelgeld wordt betaald. Volgens de Gemeente, ter zitting in hoger beroep, is die bewering ‘geschoten vanuit de heup’, en correspondeert de overeengekomen koopsom met de uitgebrachte taxatie. Subsidiair heeft de Gemeente gesteld dat, zelfs als hier sprake zou zijn van een aan Groenstate verstrekt voordeel, de staatssteun dan nog steeds onder de minimis-grens blijft.

De constateringen onder (i) en (iii) zijn in onderdeel II niet aan de orde: de klachten gaan over de vraag of de koopprijs van het verkochte perceel grond marktconform is en of die conformiteit is vastgesteld aan de hand van een objectieve taxatie die voldoet aan de Mededeling Staatssteun. Het uitgangspunt van het hof is kennelijk dat indien voor de aankoop van de gemeentehuislocatie een marktconforme prijs wordt betaald, er géén sprake is van staatssteun in de zin van art. 107 VWEU.

De constatering onder (ii) dat door de Gemeente en [verweerster 2] voldoende is toegelicht dat voor de gemeentehuislocatie een marktconforme prijs is betaald, welke onderbouwd is door middel van een taxatie die aan de Mededeling Staatsteun voldoet heeft het hof – voor zover uit het arrest blijkt – niet geverifieerd aan de hand van een (kopie van het) taxatierapport of ander schriftelijk bewijs. Een rechtsschending levert dit mijns inziens niet op: de voorzieningenrechter die een oordeel moet geven over een verzochte spoedeisende voorlopige voorziening is niet verplicht om bewijs te laten leveren van stellingen die niet in rechte vaststaan. Hij mag zich beperken tot een voorlopig oordeel over de feiten aan de hand van hetgeen over en weer is gesteld. Het bestreden oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Tegenover de gemotiveerde standpunten van de Gemeente en [verweerster 2] dat de koopprijs berustte op een taxatie die door een onafhankelijke taxateur was vastgesteld aan de hand van de in de Mededeling staatssteun bedoelde maatstaven, hebben eiseressen in hoger beroep weinig méér ingebracht dan de bewering dat de koopprijs “een schijntje” zou zijn, en een (niet gespecificeerde) mededeling over een geval waarin voor een huurcontract van een supermarkt in een stedelijke omgeving (Nijmegen) een veel hoger bedrag zou zijn betaald.⁵⁴ Door zulke mededelingen behoefde het hof zich in dit kort geding niet te laten weerhouden van de constatering onder (ii).

Op één punt schiet de motivering van het hof naar mijn mening tekort ten aanzien van het oordeel dat de gestelde taxatie voldoet aan de vereisten in de Mededeling staatssteun. Uit het arrest (en uit de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar partijen verwijzen) blijkt namelijk niet op welke datum de taxatie door een onafhankelijke taxateur is uitgebracht, noch op welke datum de onderhandelingen tussen de Gemeente en [verweerster 2] volgens het hof zijn aangevangen. In zoverre slaagt mijns inziens onderdeel II.a als de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, maar dat baat eiseressen niet wanneer de in de mededelingsnorm bedoelde ‘schaarste’ niet blijkt.

In hun schriftelijke toelichting hebben eiseressen een beroep gedaan op een door hen op de gemeentehuislocatie uitgebracht bod. Zij verwijzen naar een door hen aan de Gemeente gestuurde brief van 26 oktober 2018.⁵⁵ Volgens de schriftelijke toelichting is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd omdat een voorafgaande taxatie die aan de Mededeling Staatssteun voldoet onder omstandigheden toch onvoldoende kan zijn als bewijs voor de marktconformiteit van een transactie, namelijk wanneer een partij bereid is een hogere prijs te betalen dan uit de objectieve taxatie volgt.

Deze klacht heb ik niet teruggevonden in de procesinleiding in cassatie: zij is tardief. Ook om een inhoudelijke reden gaat deze klacht niet op. Volgens het hof waren eiseressen al in 2016 bekend met de plannen voor herontwikkeling van dit gebied en met het feit dat de Gemeente hen naar [verweerster 2] verwees. Met het doen van een dergelijk ‘eigen bod’ kunnen eiseressen niet met succes in de aanloop naar de procedure alsnog twijfel zaaien over de marktconformiteit. Het aanbod in bedoelde brief hield slechts in dat zij bereid zijn “aanzienlijk meer te betalen dan het bedrag waar de deskundige op uitkomt”, niet een concreet aanbod in geld.

Voor zover eiseressen hiermee willen betogen dat het op de weg van de Gemeente en [verweerster 2] lag om aan te tonen dat de overeengekomen koopprijs marktconform is, gaat dat betoog eraan voorbij dat het hier gaat om een kort geding, waarin het hof mocht volstaan met een voorlopig oordeel zonder dat het bewijs daarvan geleverd was. Bij de handhaving van de regels van Europees staatsteunrecht is het aan de lidstaten van de Unie, om de procesrechtelijke middelen te kiezen om naleving van het Europees recht binnen de nationale rechtsorde te verzekeren, zolang de daarin opgenomen rechtstreeks werkende rechten daadwerkelijk en effectief door de nationale rechter kunnen worden beschermd, het nationale procesrecht de uitoefening van deze rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, en de beroepsgang en procesregels voor op het communautaire recht gebaseerde vorderingen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen.⁵⁶

Onderdeel III houdt in dat wanneer onderdeel I of II slaagt, de beslissingen tot afwijzing van de vorderingen van eiseressen en tot hun veroordeling in de proceskosten niet in stand kunnen blijven.

Dit onderdeel deelt het lot van de eerste twee middelonderdelen. Het behoeft verder geen bespreking.