Parket bij de Hoge Raad, 28-05-2021, ECLI:NL:PHR:2021:522, 20/01724

3.1.

3.2.

3.3.

Subonderdeel 2.1 richt (onder 22-25)¹⁷ allereerst een klacht tegen rov. 12.1 en 12.2 van het arrest, en wel omdat het hof daarin miskent dat uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 volgt, kort gezegd, dat van een vennootschap die betalingsonmacht moet melden steeds een duidelijk (en ondubbelzinnig) bericht daarvan mag worden verlangd, zodat het voor een pensioenfonds duidelijk is dat het gerechtigd is om additionele gegevens op te vragen.
Dit brengt in de eerste plaats mee dat het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is geraakt van een ernstig betalingsprobleem van een vennootschap niet heeft te gelden als een geldige melding van betalingsonmacht, althans niet maakt dat de betreffende vennootschap is ontslagen van haar meldingsplicht ingevolge art. 23 Wet Bpf 2000. In de tweede plaats kan ook een gesloten betalingsregeling als zodanig niet gelden als zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 Wet Bpf 2000, omdat aan een dergelijke regeling juist ten grondslag ligt dat de betaling van de premies zal worden voortgezet, zij het conform de gesloten betalingsregeling.
Anders gezegd, aldus nog steeds het subonderdeel: het hof miskent dat noch het feit dat een bedrijfstakpensioenfonds op de hoogte is van (ernstige) betalingsproblemen van een vennootschap, noch het feit dat een bedrijfstakpensioenfonds een betalingsregeling heeft getroffen met een vennootschap, (de bestuurder van) die vennootschap ontslaat van de verplichting tot het doen van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 die voldoet aan de eis dat deze ook inzage biedt in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de pensioenbijdrages niet kunnen worden betaald.
Verder bestrijdt het subonderdeel met een motiveringsklacht (onder 26) de vierde zin van rov. 12.1 van het arrest, voor zover het hof daarin beslist dat PFZW eind mei 2008 in ieder geval op hoofdlijnen geweten moet hebben waarom [A] B.V. een betalingsprobleem had. Volgens het subonderdeel is dit oordeel klaarblijkelijk uitsluitend gebaseerd op de vaststelling dat sprake was van (i) een onbetaalde factuur (ii) waarvoor de voorganger van [verweerder] een betalingsregeling had getroffen, terwijl die omstandigheden niets zeggen over de redenen waarom de achterstand is ontstaan. Met de enkele verwijzing naar die twee omstandigheden motiveert het hof zijn evenbedoelde beslissing onvoldoende of ontoereikend, temeer nu PFZW bij memorie van antwoord heeft betwist dat eind mei 2008 door de voorganger van [verweerder] enige duidelijkheid zou zijn verschaft over de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdragen niet konden worden betaald.
Het subonderdeel richt voorts een rechtsklacht (onder 27) tegen rov. 12.1 van het arrest, voor zover de beslissing daarin aldus moet worden verstaan dat volgens het hof reeds is voldaan aan het door art. 2 lid 3 Besluit gestelde vereiste dat de daar bedoelde mededeling zodanig moet zijn dat daarmee “inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald” wanneer deze melding op hoofdlijnen duidelijk maakt waarom sprake is van een betalingsprobleem. Met dit oordeel brengt het hof ten onrechte een beperking aan in de informatieplicht die art. 2 lid 3 Besluit met zich brengt, die in die bepaling niet te lezen is. Art. 2 lid 3 Besluit impliceert een ruimere informatieverplichting, die niet tot enkel de hoofdlijnen beperkt is.
Het subonderdeel is ten slotte gekant, met een rechtsklacht (onder 28), tegen de laatste vier zinnen van rov. 12.1 van het arrest, voor zover die aldus moeten worden begrepen dat het hof oordeelt dat nu tussen PFZW en [A] B.V. een betalingsregeling is getroffen terzake van achterstallige premiebijdragen, op PFZW de stelplicht en bewijslast is komen te rusten van het feit dat niet tijdig een correcte mededeling van betalingsonmacht is gedaan die voldoet aan de door art. 2 lid 3 Besluit gestelde eis dat die melding ook verduidelijkt welke omstandigheden ertoe hebben geleid dat de premiebijdragen niet konden worden betaald.

3.4.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.5.

Zoals gezegd (zie onder 3.2 hiervoor), volgt uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, kort gezegd: dat, als het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat is tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, het gehouden is onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; dat elke bestuurder bevoegd is om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen; en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding (“mededeling”), het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden, waaraan uitvoering is gegeven met het Besluit. Art. 2 Besluit (inzake “De mededeling”) bepaalt het volgende:

Art. 3 Besluit (inzake “Verstrekking van inlichtingen en gegevens”) bepaalt het volgende:

Art. 2 Besluit schrijft dus mede voor, kort gezegd, dat de melding (“mededeling”) bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in schriftelijke vorm dient te geschieden.
In 1991 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad een gelijkluidende bepaling in het (destijds geldende) Uitvoeringsbesluit LB 1965 onverbindend verklaard, nu, kort gezegd, het schriftelijkheidsvereiste in die bepaling niet kon steunen op de (destijds geldende) delegatiebepaling van art. 32a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964.²⁰ De belastingkamer heeft er in dit verband mede op gewezen dat de wetgever van 1986 een beperking heeft aangebracht in de in de wet gegeven bevoegdheid tot stellen van nadere regels, nadat de Raad van State had geadviseerd om een beperking op te nemen.²¹ De Centrale Raad van Beroep heeft een jaar later om dezelfde redenen en “wegens de directe en volledige samenhang tussen de fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke elementen” geoordeeld dat de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen niet-schriftelijk kon worden gedaan. Hij achtte het toepasselijke Koninklijk Besluit onverbindend voor zover het de eis van schriftelijkheid stelde.²² In reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 heeft de besluitgever het fiscale schriftelijkheidsvereiste enige jaren daarna laten vervallen.²³ De fiscale delegatiebepaling zoals die destijds gold, stemt overeen met de delegatiebepaling in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.²⁴ Het ter zake volgen van de (staatsrechtelijke) redenering die de belastingkamer van de Hoge Raad aan het arrest van 1991 ten grondslag legt, voert ertoe dat ook art. 2 lid 1 Besluit onverbindend is voor zover, kort gezegd, het een schriftelijke melding (“mededeling”) van betalingsonmacht eist, wat betekent dat de wijze van melden van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vormvrij is zodat voor doeleinden van die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 een niet-schriftelijke (mondelinge) melding ook kan volstaan als overigens aan de daaraan te stellen vereisten is voldaan.²⁵,²⁶ Ik bepleit dit aan te houden, maar in temporeel begrensde zin.
Vooropgesteld zij dat er goede grond bestaat om de regeling voor pensioenschulden in art. 23 Wet Bpf 2000, waar mogelijk en aangewezen, af te stemmen op de regeling voor belastingschulden in art. 36 Iw 1990 (zie onder 3.2 hiervoor). In dit licht is van belang dat de wil van de wetgever zelf er al geruime kenbaar toe strekt wat betreft, kort gezegd, de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht een schriftelijkheidsvereiste te hanteren. Weliswaar heeft, zoals gezegd, de besluitgever in reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 het fiscale schriftelijkheidsvereiste ter zake enige jaren daarna laten vervallen,²⁷ maar nadien is dat vereiste weer ingevoerd, door tussenkomst van de wetgever. Sinds (4 juli) 2010 is het schriftelijkheidsvereiste verankerd in art. 36 lid 2 Iw 1990 en opgenomen in art. 36.5.1 Leidraad Invordering 2008.²⁸ De wetgever hecht nadrukkelijk waarde aan het schriftelijkheidsvereiste ter zake, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging, die hierover helder is:²⁹

Door uit te gaan van de schriftelijke vorm van de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht geeft de wetgever de bestuurder van het lichaam, in diens eigen belang (gelet op het mechanisme van de aansprakelijkheidsregeling, met het risico van een onweerlegbaar bewijsvermoeden, en een in beginsel op hem rustende bewijslast wat betreft het gedaan zijn van die melding), een prikkel om die melding op zodanige wijze te doen dat hij nadien ook relatief eenvoudig kan aantonen dat hij het desbetreffende bericht heeft uitgedaan. Niet valt in te zien dat, waar de door de wetgever gegeven en omarmde redenen - ook ten behoeve van de bestuurder - opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990,³¹ deze niet ook opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (dikwijls in samenloop met toepasselijkheid van art. 36 lid 2 Iw 1990), naar de kern genomen een kopie van de eerstgenoemde regeling.³² Het is in wezen inherent aan deze positie van de wetgever dat het voorgaande ook doorwerkt in, en aldus van toepassing is te achten op, die pendant in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daaraan doet niet af dat de wetgever er in 2010 klaarblijkelijk eenvoudigweg niet bij heeft stilgestaan ook de tekst van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 aan te passen.³³
Tegen deze achtergrond bezien, en ook ter vermijding van verschillen in regels met betrekking tot deze bepalingen (met complexiteit en misverstandrisico’s van dien) waar daarvoor materieel geen goede grond bestaat, brengt een met de bedoeling van de wetgever strokende, redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van art. 23 lid 2 (eerste zin) Wet Bpf 2000 m.i. mee dat daarin per 4 juli 2010 een (overigens dus ruim op te vatten) schriftelijkheidsvereiste besloten ligt wat betreft de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van die bepaling, waarmee art. 2 Besluit nadien ook wat betreft dat daarin vermelde vereiste een afdoende wettelijke basis heeft en dus niet langer als onverbindend aangemerkt hoeft te worden.³⁴ Ik betrek daarbij dat, waar in een concreet geval zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) ontbreekt, de bestuurder niet onvermijdelijk verstrikt raakt in de fuik van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000. Gelijk het geval is bij art. 36 Iw 1990, blijkens vaste rechtspraak ter zake die teruggaat tot voor 4 juli 2010 en daarna werking heeft behouden,³⁵ valt ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 aan te nemen, kort gezegd, dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.³⁶ In dit verband kan na 4 juli 2010 een in mondelinge vorm gedane ‘melding’ naar de aard - en gelet op het intrinsiek contextuele karakter van die beoordeling, alsmede de achterliggende gedachte van die rechtspraak - ook een rol spelen, waar die bij voordien spelende gevallen bij art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 zelf aan bod kan komen (dat schriftelijkheidsvereiste staat daaraan niet in de weg). Uitgangspunt kan dan zijn dat, waar van zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds sprake is, het ontbreken van zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) op zichzelf niet eraan in de weg hoeft te staan de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 toe te passen (niet die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, welke voor de bestuurder dus aanmerkelijk strenger is). Zie nader onder 3.2 hiervoor en 3.6 hierna. Dat dit in bewijsrechtelijk opzicht een aangesproken bestuurder voor een uitdaging kan stellen (afgezet tegen het scenario van zo’n melding) en vanuit dat perspectief niet de voorkeur verdient, moge zo zijn, aan de genoemde mogelijkheid van het ‘vervallen zijn’ van die meldingsplicht doet dat op zichzelf niet af. Aldus ontstaat in zoverre een m.i. wenselijk te achten gelijkloop tussen het meldingsregime van art. 36 lid 2 Iw 1990 en het meldingsregime van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.

3.6.

“12.1. Eind mei 2008 - dus voor het aantreden van [appellant] als bestuurder - had [A] B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van 28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) - de voorganger van [appellant] - heeft als bestuurder van [A] B.V. voor de betaling van deze factuur met PZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom [A] B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PZW heeft betwist dat “inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald” (memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

Al eerder, op 13 juli 1994, heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in vergelijkbare, althans relevante zin geoordeeld. Daarbij heeft zij zich beroepen op de (hierboven besproken) parlementaire geschiedenis van de wet van 1986, specifiek de daarin tot uitdrukking gebrachte ratio van de “meldingsplicht” (waarover ook hiervoor):⁴⁶

“3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is ingevolge artikel 32a, lid 3, eerste volzin, van de Wet, onder meer doen steunen op het oordeel dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tegen laatstvermeld oordeel keert zich onderdeel 2 van het middel. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerd “Dat de fiscus op een vroeg tijdstip op de hoogte was van de financiële problemen van A BV blijkt uit het feit dat op 7 september bodembeslag werd gelegd!'' De meldingsplicht beoogt ”te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren'', aldus de in punt 4.2 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. Het Hof had derhalve niet zonder onderzoek van voormelde stelling van belanghebbende mogen oordelen dat belanghebbende aansprakelijk is. In zoverre is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 is derhalve gegrond.”

Ik wijs er nog op dat het per 4 juli 2010 geldende schriftelijkheidsvereiste van art. 36 lid 2 Iw 1990 (zie onder 3.5 hiervoor) hieraan dus niet afdoet.⁴⁷
Kan de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad inderdaad ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000 worden aangehouden?
Technisch is dat zeker mogelijk. Wat betreft het Hoge Raad-arrest van 13 juli 1994 geldt dat het te dezen gaat om dezelfde parlementaire geschiedenis, die van de wet van 1986 (zie ook onder 3.2 hiervoor). En ook de redenering in het Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014 kan naar de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 worden doorgetrokken; niet alleen wat betreft de koppeling die de belastingkamer van de Hoge Raad wat betreft art. 36 Iw 1990 legt tussen enerzijds de regel dat als eenmaal een tijdige en correcte melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aan de ontvanger is gedaan, in beginsel geen nieuwe melding nodig is zolang de achterstand voortduurt, maar ook de overweging dat het vorenstaande (omtrent die doorwerking) evenzeer geldt indien de ontvanger uit anderen hoofde dan een melding van betalingsonmacht op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, wat impliceert dat de ontvanger ook langs laatstgenoemde weg die wetenschap kan hebben. Eerstgenoemde regel is, in essentie, dus reeds voor de Wet Bpf 2000 aanvaard door de civiele kamer van de Hoge Raad in het arrest van 24 november 2017, in navolging van een arrest van 16 maart 2007 gewezen door de belastingkamer inzake art. 36 Iw 1990.⁴⁸ Voor een (daarop aansluitende) gelijktrekking ook bij de tweede regel (en de genoemde implicatie daarvan) spreekt veel, en de met genoemd arrest van 24 november 2017 getrokken lijn staat daaraan ook niet in de weg, noch (het wettelijk systeem van) de Wet Bpf 2000 en het Besluit. Zoals eerder opgemerkt (zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor), moet het uitgangspunt zijn, kort gezegd, dat de regeling van art. 23 Wet Bpf 2000 waar mogelijk en aangewezen wordt afgestemd op de regeling van art. 36 Iw 1990. Dit vertrekpunt doet dus, zoals voornoemde rechtspraak ook laat zien, niet minder opgeld voor art. 36 lid 2 Iw 1990 en art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daarmee strookt het om ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 te aanvaarden dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, in die zin dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft - weet of moeten weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen) - van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.⁴⁹,⁵⁰ Op het schriftelijkheidsvereiste inzake zo’n melding ben ik in dit verband onder 3.5 hiervoor al ingegaan, waarnaar ik verwijs. Uitgangspunt kan dan zijn dat, als ten aanzien van bepaalde bijdragen aldus schending van die wettelijke meldingsplicht zich niet voordoet, het ontbreken van zo’n melding op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake,⁵¹ te onderscheiden van die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 welke voor de bestuurder aanmerkelijk strenger is en in beginsel tot diens aansprakelijkheid leidt (zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor). Het ligt in de rede, gelet ook op de functie van zo’n melding (waarover ook hierna), dat bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario het voor het pensioenfonds aanwezige zicht op die actuele betalingsonmacht van het lichaam op basis van de haar beschikbare informatie dan wel ten minste zodanig dient te zijn dat dit, in termen van duidelijkheid, en in totaliteit bezien, (niet on)vergelijkbaar is met het zicht daarop dat zij zou hebben gehad op basis van informatie verschaft met zo’n melding (dus tijdig en correct gedaan), met inbegrip van inzicht in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid, waarover hiervoor. Ik merk daarbij op dat, naar wordt aangenomen, betalingsonmacht van het lichaam (het ‘niet in staat zijn te betalen’ in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) zich in diverse varianten kan voordoen en niet al te beperkt wordt opgevat, wat ook hier relevant is.⁵² Ik merk daarbij ook op dat het bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario naar de aard niet hoeft te draaien om één bron(bericht) voor die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam, waar dat normaaltypisch wel het geval is bij zo’n melding. Als in het concrete geval, kort gezegd, het pensioenfonds uit anderen hoofde die wetenschap van betalingsonmacht van het lichaam heeft, dient het onverkort op straffe van in beginsel-bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 blijven eisen van het daadwerkelijk gedaan zijn van zo’n melding (“mededeling”) in mijn optiek niet langer een afdoende redelijk doel conform hetgeen de wetgever daarmee voor ogen heeft gestaan, nu het pensioenfonds immers ook dan (dus zonder zo’n melding) op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, terwijl dit in de regel ook verband zal houden met eerdere actie van(wege) de bestuurder (al bestaat die dan niet uit zo’n melding).⁵³ Dat zo’n melding dan ontbreekt moge zo zijn, voor een andere uitkomst - een waarin de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dan, om die reden, toch zonder meer leidend blijft, met alle gevolgen van dien voor de aangesproken bestuurder - acht ik dit, alles afwegende, onvoldoende draagkrachtig. Deze lijn vindt (dus) ook steun in de recente literatuur, waar mede wordt opgemerkt dat het “zeer voor de hand [ligt] deze “leer” [de “vaste rechtspraak” bij art. 36 lid 2 Iw 1990 “dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn”, A-G] ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies.”⁵⁴
De argumenten die in de literatuur tegen een dergelijke gelijktrekking zijn aangevoerd, rechtvaardigen deze andere uitkomst m.i. per saldo niet, nog daargelaten dat de Hoge Raad centraal stelt de ratio van deze wettelijke meldingsplicht, die voor art. 36 Iw 1990 en art. 23 Wet Bpf 2000 op hetzelfde neerkomt (waarover hiervoor). Zo is wel opgemerkt dat de verhouding tussen de belastingdienst en de werkgever/bestuurder een andere is dan de verhouding tussen het pensioenfonds en de werkgever/bestuurder:⁵⁵

“Tussen belastingdienst en werkgever/bestuurder bestaat een ongelijke machtsverhouding. De belastingdienst moet zich dan ook houden aan bestuursrechtelijke normen als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat speelt niet in het civielrechtelijke kader dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen bedrijfstakpensioenfonds en werkgever/bestuurder. Dat sprake is van een wettelijke verplichting tot premiebetaling (op grond van de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000) maakt dat naar mijn mening niet anders. Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. De verplichtstelling is een instrument waarmee de minister van SZW ondersteuning geeft aan die verantwoordelijkheid, net zoals de minister dat doet bij het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen. De premiebetaling aan een bedrijfstakpensioenfonds is daarmee een andersoortige wettelijke verplichting dan belastingbetaling.”

Inderdaad wordt het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds, anders dan dat van de belastingdienst, in de kern beheerst door het gewone privaatrecht en niet door het bestuursrecht,⁵⁶ en is de (‘horizontalere’) verhouding tussen zo’n pensioenfonds en de werkgever/bestuurder van een andere aard dan de (‘verticalere’) verhouding tussen de belastingdienst (onderdeel van de overheid) en de burger. Hierin zit een noemenswaardig verschil. Tegelijkertijd is het ook zo dat het lichaam en diens bestuurder zich, gelet op de verplichtstelling van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 en de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000, niet aan deelname aan het pensioenfonds kunnen onttrekken.⁵⁷ Het afdragen van pensioenpremies is in zoverre niet minder verplichtend dan het betalen van belasting, waarbij zij opgemerkt dat ook het pensioenfonds een invorderingsbeleid kan voeren. Dat sociale partners de pensioenverplichting vormgeven, maakt dit niet anders, nog daargelaten dat de belastingdienst evenmin zelf bepaalt of en hoeveel belasting wordt geheven.⁵⁸ Enige relativeringen vallen dus wel aan te brengen. Ik meen, al met al, en bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, dat de gesignaleerde verschillen in verhouding hoe dan ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen om voornoemde gelijktrekking niet door te voeren. Het is verder niet per se onjuist, zoals ook wel is aangevoerd,⁵⁹ dat het niet-betalen van pensioenpremies de deelnemers aan het pensioenfonds rechtstreekser benadeelt of kan benadelen, terwijl het niet-betalen van belasting de schatkist treft en minder direct de (veel grotere groep van) belastingplichtigen. Ook hierin ligt volgens mij geen doorslaggevend argument, mede bezien tegen de achtergrond van het voorgaande. Daarbij betrek ik dat de schatkist evenzogoed wordt geraakt door onbetaalde belastingen, wat ook maatschappelijke impact heeft, terwijl de wetgever in termen van maatschappelijke impact, gelet op de regelingen van art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990, geen noemenswaardig onderscheid heeft willen maken tussen het niet betalen van pensioenbijdragen en belastingen (een en ander nog daargelaten dat sommige pensioenfondsen zo groot zijn dat de benadeling een tamelijk indirect karakter aanneemt die zich (ook) in zoverre van de impact op de schatkist weinig onderscheidt). Evenmin prohibitief acht ik het dan dat een pensioenfonds aldus minder snel over de band van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 kan aankloppen bij een aangesproken bestuurder om daar de bijdragen ‘te innen’, te minder waar met het enkele niet gemeld (‘medegedeeld’) zijn van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 echte ‘malafiditeit’ van de aangesproken bestuurder nog niet gegeven is⁶⁰ en bovendien, waar art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 geen toepassing vindt, de route van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 gewoon openstaat in het kader waarvan een materiële discussie kan worden gevoerd over de vraag naar kennelijk onbehoorlijk bestuur, in het licht van alle omstandigheden van het geval (nog daargelaten de mogelijkheid van een andere grondslag, zoals art. 6:162 BW).⁶¹,⁶² De in art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 vervatte (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling mag door de wetgever bedoeld zijn als een voor de bestuurder aanmerkelijk strengere dan die vervat in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (zie onder 3.2 hiervoor), daarmee is toch niet gezegd dat de wetgever art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 ook tot een onbillijk, ja draconisch aandoende (straf)bepaling heeft willen ‘verheffen’ aldus dat deze (met alle consequenties van dien voor de aangesproken bestuurder) in beginsel toepassing moet blijven vinden bij het ontbreken van zo’n melding zelfs ook als, kort gezegd, het pensioenfonds gegeven de omstandigheden uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”) wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen en zo op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, zoals hiervoor uiteengezet.⁶³ Dat wil er bij mij in ieder geval niet in, waarvoor ik ook steun vind in de hiervoor genoemde Hoge Raad-rechtspraak, die blijk geeft van een evenwichtiger benadering (in de andere richting). Tot slot zij opgemerkt dat, als het zo is dat een pensioenfonds in het algemeen minder inzicht zal hebben in het financiële reilen en zeilen van het lichaam dan de belastingdienst, dit een factor is die zich naar de aard oplost in de gevalsafhankelijke beoordeling óf het pensioenfonds in de gegeven omstandigheden al dan niet zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde heeft.
De kernvraag luidt, om A-G Timmerman te parafraseren,⁶⁴ waarom de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 altijd in al haar gestrengheid zou moeten worden toegepast. Ook daarbij geldt, zoals hij in ander aansprakelijkheidsverband schreef: “Waarom moeten we streng zijn? Ik ben geen voorstander van strengheid, als er daarvoor geen goede inhoudelijke motieven zijn.”⁶⁵ De balans opmakend, bepleit ik dus als antwoord dat de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad niet alleen kán worden aangehouden ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000, waardoor deze bepaling in zoverre in de pas zou lopen met het fiscale equivalent (art. 36 Iw 1990), maar tevens de verkieslijke route biedt, met inachtneming van het voorgaande.⁶⁶

3.7.

3.8.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt rov. 12.4 van het arrest, dat zich volgens de steller van het subonderdeel slechts aldus laat verstaan dat het hof de (door [verweerder] aan PFZW gezonden) brief van 15 september 2008⁸¹ als “een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht als bedoeld in art. 23 Wet Bpf jo. art. 2 lid 3 Besluit meldingsregeling” heeft aangemerkt. Het subonderdeel richt tegen dit oordeel allereerst een rechtsklacht, inhoudende dat het hof uit het oog verliest dat van zo’n rechtsgeldige melding pas sprake kan zijn wanneer die melding niet alleen vermeldt dat sprake is van betalingsonmacht, maar ook inzicht geeft in de omstandigheden die tot betalingsonmacht hebben geleid. Verliest het hof dit laatste vereiste niet uit het oog, dan is zijn beslissing dat de brief zo’n rechtsgeldige melding oplevert zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk, omdat het hof nalaat vast te stellen dat in die brief enige aanduiding is gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid.

3.9.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik stel voorop dat in de door het hof met rov. 12.1-12.2 van het arrest⁸² ingezette lijn na eind mei 2008 geen melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 behoefde te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PFZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht van [A] B.V. niet langer aanwezig te achten, wat, naar blijkt uit het arrest, niet is komen vast te staan.⁸³ Deze door het hof in rov. 12.2 aangenomen ‘doorwerking’ doet logischerwijs ook opgeld voor de in rov. 12.4 bestreken periode, direct aansluitend op de vaststelling in rov. 12.3, slotzin (dus dat PFZW na ontvangst van de daar bedoelde betalingen niet aan [A] B.V. schriftelijk (of anderszins) heeft bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten). Dat brengt mij bij de brief van 15 september 2008 van [verweerder] aan PFZW, waarop het hof doelt in rov. 12.4 (in verbinding met rov. 2.2-2.3).⁸⁴ Ook als met het subonderdeel wordt aangenomen dat het hof deze brief daar aanmerkt als zo’n melding, wat ik doe, loopt het subonderdeel m.i. vast. Ten eerste komt het mij voor dat PFZW hoe dan ook geen belang heeft bij het subonderdeel nu, als het hof hier al zou hebben misgetast in termen van rechtsopvatting of motivering zoals bedoeld in het subonderdeel, blijft staan dat, gegeven ook rov. 12.1-12.3 (die in cassatie niet, althans niet met vrucht zijn bestreden) en het voornoemde ontbreken van een schrijven van PFZW aan [A] B.V. zoals bedoeld in rov. 12.1, eerste zin, in de door het hof aangehouden lijn ( [verweerder] als bestuurder van) [A] B.V. na mei 2008 niet gehouden was zo’n melding te doen om schending van de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 te vermijden, wat meebrengt dat ’s hofs duiding in rov. 12.4, slotzin (aldus dat het hof daar die brief aanmerkt als zo’n melding) hoe dan ook niet onmisbaar (en daarmee niet dragend) is voor zijn conclusie, kort gezegd, dat [verweerder] die plicht niet heeft geschonden en ook om die reden niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie rov. 12.9 (“2.19”) en 13), zodat zulk mistasten aan die conclusie hoe dan ook niet zou kunnen afdoen.⁸⁵ Dit is al fataal. Ten tweede komt het mij voor dat, waar het hof in rov. 12.4, slotzin in essentie doelt op een herhaling wat betreft het kenbaar maken van de betalingsonmacht van [A] B.V. waarmee PFZW vanaf eind mei 2008 al bekend was, maar hier (medio september 2008) via zo’n melding in schriftelijke vorm, het door het subonderdeel veronderstelde mistasten door het hof zich bovendien niet voordoet. Daarbij ziet het hof de door het subonderdeel bedoelde inzichteis niet over het hoofd, maar verdisconteert het dit inzicht in wat PFZW gelet op de in rov. 12.1-12.4 beschreven voorgeschiedenis (met inbegrip van het relatief korte tijdverloop tussen eind mei 2008 en medio september 2008) en de reeds bij haar aanwezige wetenschap omtrent de betalingsonmacht van [A] B.V. ter zake (zie onder 3.7 hiervoor) redelijkerwijs moest begrijpen naar aanleiding van die brief (kort gezegd: het draait om hetzelfde), wat veronderstelt dat, kort gezegd, die oorzaken van de betalingsonmacht niet per se altijd, en in ieder geval niet hier (bij zo’n herhaling), ook met zoveel woorden in het desbetreffende bericht zelf opgenomen hoeven te zijn. M.i. geeft dit laatste, anders dan het subonderdeel betoogt, dat uitgaat van een onwrikbare, categorische regel (kort gezegd: in die brief moet, op uitgeschreven wijze, enige aanduiding zijn gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid, wil die brief zo’n melding kunnen zijn), geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij ik betrek dat als het pensioenfonds dit een en ander redelijkerwijs moet begrijpen ook zonder zo’n explicitering daarvan, voldaan is aan de ratio van die inzichteis (zie onder 3.6-3.7 hiervoor) en het onverminderd vasthouden aan zo’n explicitering, in alle daaraan inherente rigiditeit, geen afdoende redelijk doel dient.⁸⁶ De door het subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid in ’s hofs bestreden oordeel (kort gezegd: het hof heeft nagelaten vast te stellen dat in die brief aldus enige aanduiding is gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid) doet zich dan evenmin voor, waarbij nog zij aangetekend dat m.i. ook zonder nadere motivering afdoende te volgen is uit ’s hofs overwegingen waarom het meent dat die brief op dat moment door PFZW redelijkerwijs niet anders kon worden begrepen dan als zo’n herhaling.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.10.

De subonderdelen 2.3 en 2.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 12.6 van het arrest, waarin het hof volgens het subonderdeel overweegt dat na de brief van 15 september 2008 zijdens [verweerder] [A] B.V. contact heeft gezocht met PFZW en een nadere betalingsregeling heeft getroffen. Indien het hof hiermee (gelezen in samenhang met rov. 12.9 (“2.19”)) beslist dat het sluiten van deze nadere betalingsregeling valt aan te merken als een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht, althans daarvoor in de plaats kan treden, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, zo klaagt het subonderdeel onder verwijzing naar hetgeen bij subonderdeel 2.1 onder 22, 24 en 25 is aangevoerd.⁸⁷ Indien het hof niet miskent dat het sluiten van de betalingsregeling geen (ondubbelzinnige) mededeling van betalingsonmacht oplevert, is zijn impliciete beslissing dat in dit geval sprake is van een dergelijke mededeling onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, reeds omdat het hof niet toelicht dat en waarom door [verweerder] het op grond van art. 2 lid 3 Besluit vereiste inzicht is gegeven.
Subonderdeel 2.4 keert zich in soortgelijke zin tegen rov. 12.7 van het arrest, waarin het hof vaststelt dat [verweerder] op 10 december 2008 met PFZW heeft gesproken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en over de gevolgen daarvan voor de medewerkers. Voor zover het hof hiermee oordeelt dat dit gesprek een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht inhoudt, is dat onjuist, aldus het subonderdeel (onder 34), nu met het voeren van een gesprek over de genoemde onderwerpen als zodanig geen mededeling wordt gedaan, laat staan dat het op grond van art. 2 lid 3 Besluit vereiste inzicht wordt gegeven. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde betwisting zijdens PFZW van het feit dat [verweerder] tijdens het desbetreffende gesprek de voor een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht vereiste informatie zou hebben verstrekt, aldus het subonderdeel (onder 35).

3.11.

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
PFZW heeft bij deze subonderdelen geen belang, om de redenen uiteengezet onder 3.9 hiervoor. Dit is al fataal. De subonderdelen gaan verder uit van een onjuiste lezing van het arrest, en missen daarmee feitelijke grondslag, omdat ze ten onrechte erop berusten dat het hof oordeelt, gelezen in samenhang met rov. 12.9 (“2.19”) en kort gezegd, dat het sluiten van deze nadere betalingsregeling (rov. 12.6 van het arrest) respectievelijk het spreken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en de gevolgen daarvan voor de medewerkers (rov. 12.7) een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 oplevert (althans vervangt). Het hof oordeelt daar niet aldus. Het hof verwijst in rov. 12.6-12.7 niet op enigerlei wijze naar zo’n melding. Ten aanzien van de in rov. 12.1 bedoelde betalingsregeling inzake de factuur van 28 maart 2008 oordeelt het hof bovendien in rov. 12.4 al dat sprake is van “een herhaalde melding van betalingsonmacht” (zie ook onder 3.9 hiervoor), gevolgd door de vaststelling dat PFZW op deze brief van 15 september 2008 niet heeft gereageerd (rov. 12.5) en (dat [verweerder] heeft aangevoerd) dat [A] B.V. “daarop contact heeft gezocht” met PFZW en “een nadere betalingsregeling heeft getroffen”, etc. (inhoudend dat er vooralsnog niet zou worden betaald op de factuur van 28 maart 2008, waarop die herhaalde melding reeds zag en waarmee ter zake sprake bleef van een betalingsachterstand, maar dat [A] B.V. zich ervoor zou inzetten eerst de na die datum openstaande en toekomstig te vervallen facturen te betalen) (rov. 12.6). Het sluiten van deze nadere betalingsregeling, waarop het hof wijst in rov. 12.6, moet dus worden begrepen in het licht en in het kader van die reeds gedane, “herhaalde melding van betalingsonmacht” in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 waarop het hof in rov. 12.4 doelt, wat ook aansluit op de in rov. 2.2 geciteerde brief van [verweerder] van 15 september 2008 (in welk verband het hof dus wijst op die herhaalde melding) waarin hij schrijft in overleg met PFZW een betalingsregeling te willen treffen (waaraan vervolgens dus ook uitvoering is gegeven, zoals bedoeld in rov. 12.6). Kortom, het hof relateert dat sluiten van deze nadere betalingsregeling aan die kort daarvoor reeds gedane, herhaalde melding van betalingsonmacht en beschouwt logischerwijs dit eerste op zichzelf niet als een daarvan weer te onderscheiden, nieuwe, zelfstandige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (althans een vervanging daarvan), waarvoor dus ook geen aanleiding bestond en waarvan het hof dus ook niet rept. Ten aanzien van het in rov. 12.7 bedoelde gesprek stelt het hof bovendien ook niet vast dat dit (ook) betrekking had op het door [A] B.V. niet (kunnen) betalen van bepaalde facturen (met een toelichting op de oorzaken daarvan), volgend op de in rov. 12.6 bedoelde, toen dus al getroffen nadere betalingsregeling (waarin het hof ook vaststelt dat daaraan uitvoering is gegeven doordat, kort gezegd, de facturen van 26 juni 2008 en 27 september 2008 werden voldaan). Ook hier redeneert het hof niet vanuit een nieuwe, zelfstandige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, waarvoor dus ook geen aanleiding bestond en waarvan het hof dus ook niet rept. Dat uit dit gesprek naar de aard bleek dat [A] B.V. er niet florissant voorstond, is iets anders en laat het voorgaande onverlet. Ik betrek bij dit een en ander nog dat [verweerder] zelf ook ervan is uitgegaan dat hij in de tweede helft van 2008/begin 2009 “tweemaal betalingsonmacht” heeft gemeld, gelijk het hof dus doet in rov. 12.4, slotzin en rov. 12.8 (“2.18”), slotzin,⁸⁸ derhalve niet in rov. 12.6-12.7. Zie voorts nog onder 3.13, slot hierna.
Hierop stuiten de subonderdelen af.

3.12.

Subonderdeel 2.5 klaagt over rov. 12.8 (“2.18”) van het arrest. Volgens het subonderdeel (onder 37) moet deze overweging aldus worden verstaan dat het hof de bedoelde schriftelijke berichten van [verweerder]⁸⁹ als rechtsgeldige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aanmerkt, dit terwijl geen van beide berichten een beschrijving bevat van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald, zoals door art. 2 lid 3 Besluit wordt vereist. Indien het hof meent dat van zo’n melding ook sprake is wanneer de melding niet zo’n beschrijving bevat, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dat vereiste niet uit het oog verliest is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet inzichtelijk is hoe in die berichten de vereiste beschrijving (van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald) gelezen kan worden. Eens temeer onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is ’s hofs oordeel, zo vervolgt het subonderdeel (onder 38), nu het hof die berichten als zo’n melding heeft aangemerkt zonder (kenbaar) aandacht te besteden aan de essentiële stellingen va PFZW met de strekking dat die berichten geen betrekking hadden op aan PFZW verschuldigde premies (maar op loonheffingen).⁹⁰

3.13.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
PFZW heeft ook bij dit subonderdeel geen belang, om de redenen uiteengezet onder 3.9 hiervoor. Dit is al fataal. Het subonderdeel gaat verder uit van een onjuiste lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag, voor zover het erop berust dat het hof in rov. 12.8 (“2.18”) het schriftelijke bericht van 28 januari 2009 aanmerkt als een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Het hof oordeelt daar niet aldus, anders dan ten aanzien van het bericht van 3 februari 2009, dat het hof daar wel als zodanig aanmerkt en mede relateert (“ook”) aan de in rov. 12.4 bedoelde “herhaalde melding van betalingsonmacht” (zie ook onder 3.9 hiervoor). Wat betreft dit laatste bericht, dat het hof dus wel als zo’n melding (in schriftelijke vorm) aanmerkt, geldt voorts, en ten eerste, dat het hof daarbij niet ervan uitgaat dat dit bericht geen beschrijving bevat van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de pensioenbijdrages niet kunnen worden betaald, en dus ook niet dat het ontbreken daarvan hier niet in de weg staat aan het aanmerken van dat bericht als zo’n melding. Ook in zoverre gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Ten tweede zij opgemerkt dat het hof zijn oordeel ter zake niet nader hoefde te motiveren om (niet on)begrijpelijk te doen zijn waarom naar diens oordeel in dat bericht die beschrijving gelezen kan worden, nu dat bericht, zoals geciteerd in rov. 2.8, wat dat betreft naar de kern genomen voor zich spreekt.⁹¹ Dit behoeft geen verdere toelichting. Ten derde en tot slot zij opgemerkt dat, anders dan het subonderdeel nog veronderstelt, het hof de door het subonderdeel bedoelde stellingname van PFZW over de verwijzing in die brief naar “loonbelasting” niet uit het oog verliest, maar klaarblijkelijk van oordeel is dat PFZW, niettegenstaande die enkele verwijzing, uit dat bericht redelijkerwijs moest begrijpen dat dit (ook) zag op pensioenpremies die eind januari 2009 door [A] B.V. betaald hadden moeten worden, wat meer in het bijzonder aansluit, gelet ook op het gebruik door het hof van het woord “tijdig”, op de door het hof in rov. 2.4 vermelde factuur van 24 december 2008 waarbij door PFZW een bedrag van € 159.323,07 in rekening is gebracht, mede betrekking hebbend op maandpremies (bestudering van die factuur leert dat daarvoor, althans ten dele, een eind januari 2009 aflopende betalingstermijn gold).⁹² Gelet ook op het feit dat PFZW bij voornoemd bericht van 28 januari 2009 al was geïnformeerd door [verweerder] namens [A] B.V. dat “loonheffingen” over de maand december 2008 ten bedrage van € 318.105,-- niet betaald konden worden (zie ook rov. 2.7), alsmede op de in rov. (12.4-12.5 en) 12.6-12.7 beschreven feitelijke aanloop eind 2008 omtrent die nadere betalingsregeling tussen [A] B.V. en PFZW en dat overleg tussen [verweerder] en PFZW over een mogelijk faillissement of crediteurenakkoord (en de gevolgen daarvan voor de medewerkers), brengt hetgeen het subonderdeel ter zake opmerkt m.i. evenmin mee dat ’s hofs oordeel hier als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.14.

Subonderdeel 2.6 bevat een voortbouwklacht,⁹³ volgens welke het slagen van een van de voorgaande onderdelen ook rov. 12.9 (“2.19”) en 13 van het arrest treft.

3.15.

3.16.

Dat brengt mij bij onderdeel 1.

3.17.

Het eerste onderdeel keert zich tegen rov. 10-11 van het arrest,⁹⁴ waarin het hof, volgens het onderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (in die zin) accessoir is aan de aansprakelijkheid van het lichaam in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 (dat deze aansprakelijkheid van de bestuurder eindigt op het moment dat het lichaam niet langer aansprakelijk gehouden kan worden). Veeleer is de aansprakelijkheid van de bestuurder, zo betoogt het onderdeel, van zelfstandige aard, althans gaat die aansprakelijkheid niet teniet wanneer het lichaam ingevolge art. 7:663 BW bij overgang van onderneming niet meer aansprakelijk kan worden gehouden. Anders gezegd miskent het hof, aldus het onderdeel, dat vorderingsrechten van een schuldeiser (in dit geval PFZW) jegens hoofdelijk schuldenaren ( [A] B.V. en [verweerder] ) in beginsel zelfstandig zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit. In dit verband (of in ieder geval) miskent het hof, aldus nog steeds het onderdeel, dat uit de Wet Bpf 2000 niet voortvloeit dat sprake is van een afhankelijke aansprakelijkheid zoals het hof die heeft aangenomen.

3.18.

Zijn oordeel dat [verweerder] niet op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is, bereikt het hof langs twee gronden die dat oordeel elk zelfstandig kunnen dragen. In rov. 10-11 van het arrest komt het hof naar de kern genomen tot het oordeel dat, nu de aansprakelijkheid voor de premieachterstand van [A] B.V. jegens PFZW⁹⁵ eind 2009 althans begin 2010 is vervallen op de voet van art. 7:663 BW (na ommekomst van de daarin bedoelde “1-jaarstermijn”), en de aansprakelijkheid van de bestuurder van het lichaam afhankelijk is van (accessoir is aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van dat lichaam jegens het pensioenfonds, met het vervallen van die aansprakelijkheid van [A] B.V. jegens PFZW ‘dus’ ook de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens PFZW op grond van art. 23 Wet Bpf 2000⁹⁶ een einde heeft genomen (dus per hetzelfde moment).⁹⁷ In rov. 12-13 komt het hof naar de kern genomen tot het oordeel dat, nu de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 niet is geschonden, [verweerder] “ook om deze reden” niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 jegens PFZW.⁹⁸ Aangezien het tegen dit tweede oordeel gerichte onderdeel 2 in al zijn subonderdelen faalt (zie onder 3.3-3.15 hiervoor), kan ook onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Hoe dan ook blijft immers staan ’s hofs oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000. Niettemin bespreek ik het onderdeel nader, nu dat m.i. op zichzelf terecht klaagt over het oordeel van het hof in rov. 10-11.
Als uitgangspunt dient dat de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens hoofdelijke schuldenaren zelfstandig zijn, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. De lotgevallen van de ene verbintenis raken de andere niet, behoudens wanneer de wet daarin voorziet. Zoveel kan reeds worden afgeleid uit een arrest uit 1999, en de Hoge Raad heeft dit uitgangspunt in 2010 nog eens bevestigd ten aanzien van een vordering van het UWV tegenover een ingevolge art. 1:102 BW hoofdelijk aansprakelijke deelgenoot van een ontbonden huwelijksgemeenschap:⁹⁹

3.19.

Het derde onderdeel richt een voortbouwklacht tegen rov. 15-16 van het arrest. Deze rechtsoverwegingen kunnen, zo betoogt het onderdeel, niet in stand blijven als één of meer klachten van onderdelen 1 en 2 gegrond zijn.

3.20.

3.21.

De slotsom luidt dat de door PFZW aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.