Parket bij de Hoge Raad, 27-08-2021, ECLI:NL:PHR:2021:765, 20/03288

6.20. Het hof stelt voorop dat artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling is ook van toepassing op verbintenissen tot het verrichten van diensten als de onderhavige.

6.21. De ratio van artikel 6:89 BW is dat de schuldenaar ( [verweerster] ) wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser ( [eiser] ) met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie voldoet en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Daarbij moet volgens rechtspraak van de Hoge Raad acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende, factor (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, […] /Rabobank).

6.22. Niet in geschil is dat [eiser] in maart 2011 heeft geprotesteerd over het gestelde gebrek. Partijen verschillen van mening wanneer [eiser] het gestelde gebrek (het tekortschieten) heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had moeten ontdekken en of, dat moment in aanmerking genomen, door [eiser] in maart 2011 binnen bekwame tijd is geprotesteerd.

6.23. [verweerster] heeft in dat verband bij memorie van grieven het volgende aangevoerd. Eind 2006 zou [eiser] aan [verweerster] de opdracht hebben verstrekt ter behartiging van zijn belangen. Vanaf begin 2007 is er geen contact meer tussen [eiser] en [betrokkene 1] geweest. [eiser] heeft nooit (meer) een update ontvangen van de stand van zaken respectievelijk de voortgang van de jegens de gemeente dan wel [installatiebedrijf] ondernomen acties. [eiser] heeft nooit concepten voorgelegd gekregen van te versturen brieven en/of in te dienen processtukken. [eiser] heeft nooit afschriften ontvangen van verstuurde brieven en/of ingediende processtukken. En [eiser] is nooit verzocht zijn eigen bijdrage te voldoen in het kader van de afgegeven toevoeging. Volgens [verweerster] had op basis van die omstandigheden bij [eiser] op zijn minst genomen gerede twijfel moeten ontstaan of zijn belangen door [verweerster] wel (voldoende) werden behartigd, overeenkomstig de daartoe door hem verstrekte opdracht. Gelet op deze omstandigheden had dan ook van [eiser] redelijkerwijs verwacht mogen worden dat hij zich kort na de opdrachtverlening (in de loop van 2007), althans in ieder geval (geruime tijd) voor maart 2010 tot [verweerster] had gewend om navraag te doen en te protesteren, en niet pas in maart 2011. Volgens [verweerster] heeft [eiser] dan ook niet binnen bekwame tijd nadat hij de vermeende wanprestatie van [verweerster] heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken, geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW.

6.24. [eiser] heeft bij memorie van antwoord betwist dat hij een onderzoeksplicht had en gerede twijfel had moeten hebben, voordat hij in maart 2011 bekend raakte met de wanprestatie van [verweerster] . [betrokkene 2] heeft in maart 2011 het dossier opgevraagd, waarna hij tot [de] conclusie kwam dat [eiser] daarin in het geheel niet voorkwam. [betrokkene 2] heeft daarop direct geklaagd namens [eiser] , waarop hij geruime tijd niet van [verweerster] vernam. Door die trage reactie van [betrokkene 1] is het op 10 september 2012 tot een aansprakelijkstelling gekomen. [eiser] heeft aangevoerd meermaals aan de balie van [verweerster] te zijn geweest en te hebben gebeld naar [verweerster] , waarop hij steeds aan het lijntje werd gehouden. Hij heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar een faxbericht van [betrokkene 1] van 6 maart 2012 waarin deze – aldus [eiser] – heeft erkend dat [eiser] meermaals op kantoor is geweest van en gebeld heeft naar [verweerster] . In 2011 heeft [eiser] besloten een andere belangenbehartiger in te schakelen, vanwege gebrek aan vertrouwen in [betrokkene 1] . Pas op dat moment is [eiser] bekend geraakt met de wanprestatie. Tot die tijd verkeerde hij in de veronderstelling dat zijn belangen door [verweerster] behartigd werden. [eiser] kon daarmee ook niet eerder redelijkerwijs bekend zijn, nu hij daarvoor aangewezen was op informatie van [verweerster] .

6.25. [verweerster] heeft in haar pleitnota betwist dat [eiser] meerdere keren aan de balie van haar kantoor is geweest en naar haar gebeld heeft en daarbij steeds aan het lijntje is gehouden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] ter comparitie in eerste aanleg gesteld heeft in 2005/2006 meerdere keren op kantoor van [verweerster] te zijn geweest, terwijl [eiser] volgens [verweerster] begin 2007 één keer op kantoor is geweest en in de loop van 2007 nogmaals. Volgens [verweerster] zijn het deze kantoorbezoeken waarnaar [betrokkene 1] heeft verwezen in de fax van 6 maart 2012.

6.26. Het hof is van oordeel dat [eiser] hiertegenover zijn standpunt dat hij meerdere keren bij [verweerster] is geweest en naar [verweerster] heeft gebeld en daarbij steeds aan het lijntje is gehouden, onvoldoende heeft onderbouwd. [eiser] is, hoewel dit wel op zijn weg had gelegen, in zijn pleitnota niet nader op de betwisting van [verweerster] ingegaan. In het faxbericht van [betrokkene 1] van 6 maart 2012 staat, voor zover thans van belang, vermeld: “(...) Destijds heb ik uitdrukkelijk alleen opdracht gekregen van (...) [voormalige echtgenote van eiser] in deze kwestie. Weliswaar heb ik met Uw cliënt een aantal malen telefonisch contact gehad en hij is ook een³ aan de balie geweest. Al die keren heb ik hem hierop uitdrukkelijk gewezen en ook geadviseerd om een eigen advocaat (...) te nemen. (...)”. Uit dit bericht kan naar het oordeel van het hof, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet de conclusie worden getrokken dat [eiser] ook na (begin) 2007 nog bij [verweerster] is geweest dan wel gebeld heeft naar [verweerster] . Uit dit bericht valt immers niet op te maken hoe vaak, laat staan wanneer, [eiser] bij [verweerster] is geweest dan wel met haar gebeld heeft, terwijl ook onduidelijk blijft wat dan volgens [eiser] in het contact precies aan de orde is geweest. Daarmee heeft [eiser] de stellingen van [verweerster] dat er vanaf begin 2007 geen contact meer tussen [eiser] en [betrokkene 1] is geweest en dat [eiser] nooit (meer) een update heeft ontvangen van de stand van zaken respectievelijk de voortgang van de ondernomen acties, onvoldoende weersproken. [eiser] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat aan hem nooit concepten zijn voorgelegd van te versturen brieven en/of in te dienen processtukken en dat hij nooit afschriften heeft ontvangen van verstuurde brieven en/of ingediende processtukken. Dit alles leidt het hof tot het oordeel dat [eiser] al veel eerder dan 2011 gerede twijfel moet hebben gehad om te veronderstellen dat er sprake zou kunnen zijn van een gebrek in de prestatie van [verweerster] . [eiser] had naar het oordeel van het hof reeds in de loop van 2008 - en in elk geval vóór maart 2010 zoals [verweerster] stelt - zodanige gerede twijfel moeten hebben gehad, die hem tot onderzoek had moeten aanzetten.

6.27. De aard en inhoud van het dossier van [eiser] – een letselzaak zonder erkenning van aansprakelijkheid – leiden het hof niet tot een ander oordeel. Op zichzelf is het hof met de rechtbank eens dat de aard en inhoud van het dossier maken dat [eiser] het trage verloop in zijn zaak tegen [installatiebedrijf] niet op voorhand vreemd moest voorkomen, maar het hof acht het niet gebruikelijk dat dergelijke letselschadezaken jarenlang stilliggen. Ook in dergelijke zaken zal met regelmaat een (proces)handeling moeten worden verricht, of een beslissing worden genomen, die vraagt om afstemming met de cliënt. De aard en inhoud van het dossier van [eiser] doen dan ook niet af aan de gerede twijfel die [eiser] op een gegeven moment had moeten hebben over het gestelde gebrek in de prestatie van [verweerster] . Evenmin leidt de omstandigheid dat aan [eiser] een toevoeging is verleend het hof tot een ander oordeel. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [eiser] vanwege de toevoeging geen declaraties van [verweerster] hoefde te verwachten, maar dit neemt niet weg dat, gelet op het uitblijven van contact tussen [eiser] en [betrokkene 1] en het niet ontvangen van updates, concepten en/of afschriften door [eiser] van [betrokkene 1] bij [eiser] op een gegeven moment gerede twijfel moet zijn gerezen over het gestelde gebrek in de prestatie van [verweerster] .

6.28. Voor de beantwoording van de vraag of door [eiser] met inachtneming van het vorenstaande in maart 2011 binnen bekwame tijd is geprotesteerd, is voorts van belang of, en zo ja, in welke mate, [verweerster] door het tijdsverloop in haar belangen is geschaad (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

6.29. [verweerster] heeft gesteld dat zij door het tijdsverloop tussen het moment waarop [eiser] het vermeende gebrek heeft ontdekt, althans had moeten ontdekken en het moment van klagen in maart 2011 ernstig in haar belangen is geschaad. Zij heeft er daarbij op gewezen dat als [eiser] tijdig zou hebben geklaagd – in elk geval vóór maart 2010 – de rechten van [eiser] jegens de gemeente, en zo nodig jegens [installatiebedrijf] , alsnog (door [verweerster] ) veilig gesteld hadden kunnen worden, althans de verjaring van vorderingen op de aan te spreken partijen had kunnen worden gestuit. Daarmee had voorkomen kunnen worden dat [eiser] zijn vermeende schade niet (meer) op de gemeente dan wel [installatiebedrijf] kon verhalen en zou [verweerster] niet met de onderhavige vordering van [eiser] zijn geconfronteerd. Door het late klagen zijn de mogelijkheden van [verweerster] om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken teniet gedaan.

6.30. Het hof volgt [verweerster] in dit betoog. [eiser] heeft deze stelling ook niet, althans onvoldoende weersproken. Weliswaar heeft hij aangevoerd dat het aan [verweerster] was om hem te waarschuwen voordat op 1 maart 2010 – de datum waarop volgens [eiser] – de verjaring van de vorderingen op relevante aan te spreken partijen intrad, maar zoals hiervoor reeds overwogen, mag ook van [eiser] als rechtzoekende die bijstand krijg[t] van een advocaat een actieve houding worden verwacht in die zin dat een wederpartij als [verweerster] erop mag rekenen dat de rechtzoekende met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie voldoet en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, hij dit met spoed aan de andere partij mededeelt. Niet gebleken is echter dat [eiser] voortvarend te werk is gegaan en niet duidelijk is geworden waarom [eiser] eerst in 2011 een meer actieve rol heeft aangenomen en [betrokkene 2] heeft ingeschakeld.

Voor het gemak van de lezer som ik de belangrijkste stappen van het hof nog eens kort op:

1. Veronderstellenderwijs neemt het hof aan dat (a) hetzij [verweerster] is tekort geschoten in de nakoming van een met [eiser] bestaande overeenkomst van opdracht door niet de belangen van [eiser] jegens de gemeente en/of [installatiebedrijf] en/of derden te behartigen, (b) hetzij [verweerster] deze overeenkomst mondeling heeft opgezegd, maar toerekenbaar is tekort geschoten door deze overeenkomst niet op voldoende omzichtige en voldoende duidelijke wijze op te zeggen. (rechtsoverweging 6.19)

2. [eiser] heeft voor het eerst in maart 2011 geprotesteerd tegen het gestelde gebrek in de prestatie. (rechtsoverweging 6.22)

3. [eiser] moet veel eerder dan in 2011 gerede twijfel hebben gehad dat sprake zou kunnen zijn van een gebrek in de prestatie. (rechtsoverweging 6.26)

4. Anders dan de rechtbank brengt de aard en inhoud van het dossier van [eiser] het hof niet tot een ander oordeel. Het is niet gebruikelijk dat letselschadezaken als deze zó lang stilliggen. (rechtsoverweging 6.27)

5. [verweerster] is geschaad door het tijdsverloop tussen het moment waarop [eiser] het vermeende gebrek heeft ontdekt, althans had moeten ontdekken en het moment van zijn klacht (maart 2011), want in het geval van een tijdige klacht had [verweerster] alsnog de belangen van [eiser] veilig kunnen stellen, althans de verjaring kunnen stuiten en in dat geval zou [verweerster] niet met de onderhavige vordering zijn geconfronteerd. (rechtsoverwegingen 6.29-6.30)

6. De conclusie is dat [eiser] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde gebrek in de prestatie heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had behoren te ontdekken bij [verweerster] heeft geprotesteerd. Dit geldt ook voor zover de door hem gestelde tekortkoming ziet op het laten verjaren van zijn vorderingen. (rechtsoverweging 6.31)

De rechtsklacht van onderdeel 1 beroept zich op het arrest Brocacef/FGC,⁴ waarin door uw Raad is overwogen:

‘4.3 Onderdeel 2b (…) keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd, dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op. Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” –, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.’

Gelet op het voorgaande behoeven de overige klachten van het cassatiemiddel geen bespreking meer. Ten overvloede veroorloof ik mij naar aanleiding van die klachten enkele korte opmerkingen, als volgt:

a. Ook met betrekking tot de alternatief door het hof veronderstelde tekortkoming, erin bestaande dat [verweerster] bij gelegenheid van een mondelinge opzegging van de overeenkomst tekort is geschoten in haar zorgplicht ten opzichte van [eiser] , betoogt de steller van het middel (zie onderdeel 2) mijns inziens op goede gronden dat ook die tekortkoming niet als een gebrek in de prestatie in de zin van art. 6:89 BW behoort te worden geduid. Een andere opvatting leidt tot een evident onbillijk resultaat: het nalaten (voldoende) te waarschuwen van de cliënt werkt in de hand dat cliënt stilzit, welk stilzitten via de klachtplicht mede ertoe leidt dat de advocaat niet aansprakelijk is. Aldus zou zich ‘dubbel’ het gevaar realiseren waartegen de advocaat nu juist had moeten waarschuwen, namelijk een verlies van aanspraken bij de cliënt (‘dubbel’, want zelfs ook tegenover de advocaat voor de door deze gemaakte beroepsfout).

b. Zou de klachtplicht van art. 6:89 BW al wél van toepassing zijn, dan is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof heeft aangenomen dat [eiser] kon weten dat niet gebruikelijk is dat letselzaken als die van hem jarenlang stilliggen (zoals het hof in rechtsoverweging 6.27 aanneemt). Het hof heeft niets vastgesteld omtrent enige kennis van [eiser] met betrekking tot de afwikkeling van letselschadezaken. (Vergelijk de onderdelen 3 en 4, waar een beroep wordt gedaan op de niet-deskundigheid van [eiser] als particuliere cliënt en het vertrouwen dat hij mocht hebben in de belangenbehartiging door [verweerster] .)

c. De strekking van art. 6:89 BW is om de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten,⁷ en dus bij uitstek tegen benadeling in de mogelijkheid om tegenover een vordering van de schuldeiser bewijs of tegenbewijs te leveren. Dat sluit op zichzelf niet uit dat in de belangenafweging die ziet op de lengte van de klachttermijn ook andere nadelen voor de schuldenaar worden betrokken, bijvoorbeeld een verlies van de mogelijkheid om regres op een derde te nemen. Het ligt echter weinig voor de hand dat ook het nadeel voor [verweerster] dat zij voor haar tekortkoming kan worden aangesproken, in de belangenafweging zou mogen worden betrokken, zoals het hof in rechtsoverwegingen 6.29-6.30 heeft gedaan. Dat nadeel is eenvoudig het gevolg van het (in cassatie te veronderstellen) tekortschieten van [verweerster] als advocaat van [eiser] . (Vergelijk het vierde onderdeel onder 4.2.)