Parket bij de Hoge Raad, 02-12-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1134, 22/01768

Hoewel [verzoeker] het in zijn procesinleiding doet voorkomen alsof het hier om algemene zuiver procesrechtelijke kwesties gaat (niet behandelen van een grief en niet oordelen over een subsidiair verzoek), is de specifieke arbeidsrechtelijke context met betrekking tot de toekenning van een billijke vergoeding hier nadrukkelijk van belang. Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, sta ik daarom kort stil bij deze context.

De werknemer heeft bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die minimaal vierentwintig maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een – forfaitair berekende – transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze vergoeding dient ter compensatie van het ontslag en om de overgang van de werknemer naar een andere baan te vergemakkelijken.²⁰ Onder voorwaarden kan de rechter de werkgever ook verplichten om bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een additionele billijke vergoeding te betalen.²¹ Het ontslagrecht kent daarbij niet één type billijke vergoeding; de wet onderscheidt juist verschillende billijke vergoedingen die betrekking hebben op uiteenlopende in de wet omschreven situaties en die daarom ook verschillende toepassingsvoorwaarden kennen.²²

[verzoeker] heeft de kantonrechter in eerste aanleg, in reactie op het voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen bij toewijzing van het ontbindingsverzoek van zijn werkgever.²⁴ Daarmee is art. 7:671b lid 9 sub c BW als grondslag in beeld gekomen.

Art. 7:671b lid 9 sub c BW luidt als volgt:

Het is niet op voorhand te zeggen wanneer in dit verband sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wel heeft de regering duidelijk gemaakt dat slechts in uitzonderlijke situaties de mogelijkheid bestaat om een dergelijke billijke vergoeding toe te kennen.²⁶ In een evaluatierapport met betrekking tot de kwalificatie ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz’ uit 2017 kwamen de auteurs tot de conclusie dat de rechter kritisch toetst en niet snel tot het oordeel komt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.²⁷ In een later evaluatierapport met betrekking tot de Wwz uit 2020, werd dit oordeel onderschreven en geconcludeerd dat uit rechtspraakonderzoek en interviews met rechtsbijstandverleners en rechters blijkt dat “de drempel om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever aan te nemen nog steeds hoog is.”²⁸ Tegelijkertijd werd daarbij opgemerkt dat naarmate de door de Wwz geïntroduceerde regeling langer in werking is, wel degelijk iets sneller dan aanvankelijk het geval was, wordt geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en daarmee van een reden voor toekenning van een billijke vergoeding.²⁹

Een op basis van art. 7:671b lid 9 sub c BW toegekende billijke vergoeding beoogt de werknemer te compenseren voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.³¹ Daarnaast kan toekenning van de billijke vergoeding ook dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele toekomstige gevallen aan te passen.³² De wetgever heeft de rechter min of meer vrij gelaten in de begroting van de billijke vergoeding. Uw Raad heeft in dit verband inmiddels wel enkele gezichtspunten aangeduid en richtsnoeren ontwikkeld.³³

In hoger beroep heeft [verzoeker] ook toekenning van een billijke vergoeding verzocht, maar heeft hij de grondslag van dit verzoek aangepast. Zijn verzoek is niet meer gebaseerd op art. 7:671b lid 9 sub c BW, maar op art. 7:683 lid 3 BW.³⁶ Deze bepaling bevat enkele procesrechtelijke voorschriften die alleen gelden wanneer in hoger beroep of na verwijzing in cassatie wordt opgekomen tegen bepaalde beschikkingen omtrent beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Bepalend voor toepassing van art. 7:683 lid 3 BW is dus dat vernietiging van de beschikking van de kantonrechter plaatsvindt op grond van een van de zojuist genoemde redenen. Juist in die gevallen komt herstel van de arbeidsovereenkomst in beeld, maar is het hof niet gehouden daartoe over te gaan, omdat goed mogelijk is dat herstel inmiddels niet meer aangewezen is. Daarom is de appelrechter de keuze gegeven tussen herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning aan de werknemer van een billijke vergoeding.³⁸ Kiest hij voor die laatste optie dan is dus, anders dan in het geval waarin de rechter de bevoegdheid heeft gekregen een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen bij een ontbindingsverzoek van de werkgever (randnummers 3.6-3.10 hiervoor), de vaststelling van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet bepalend.³⁹ Komt de appelrechter aan een vernietiging op een van de in randnummer 3.15 genoemde gronden niet toe en laat hij de beschikking van de kantonrechter in stand, dan is dus aan de toepassingsvoorwaarden van art. 7:683 lid 3 BW niet voldaan en kan hij op grond van die bepaling ook geen billijke vergoeding toewijzen.

Welke voorziening de appelrechter in het kader van art. 7:683 lid 3 BW treft (herstel of billijke vergoeding) moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht⁴⁰ worden beoordeeld aan de hand van de aan de appelrechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’).⁴¹ Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met genoemd uitgangspunt in het civiele procesrecht, te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden.⁴²

In de onderhavige zaak heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.⁴³ Het is aan de voor toepassing van art. 7:683 lid 3 BW noodzakelijke vernietiging dus niet toegekomen. Dit betekent overigens niet dat [verzoeker] met lege handen staat. Hij heeft ook in hoger beroep weliswaar geen billijke vergoeding toegewezen gekregen, maar heeft zijn recht op doorbetaling van zijn salaris (€ 2.891,55 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag)) vanaf 30 oktober 2020 (het moment van het achteraf vernietigde ontslag op staande voet) tot 1 juli 2021 (de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) en op de reeds aan hem toegewezen transitievergoeding ter hoogte van € 20.991,44 bruto behouden.

[verzoeker] betoogt met subonderdeel 1a dat het hof het grievenstelsel van art. 347 jo. art. 359 jo. art. 278 Rv in hoger beroep, zoals dat ook geldt in verzoekschriftprocedures, heeft miskend door de stellingen van [verzoeker] onder randnummers 6.1.-6.3. van zijn beroepschrift in hoger beroep niet als grief aan te merken. Daarmee zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing in dit verband onvoldoende inzichtelijk hebben gemotiveerd.⁴⁴

6.3. Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding verwijst werknemer naar hetgeen hij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd onder punt 6.4 van zijn verweerschrift.⁴⁵ Een vergoeding van EUR 87.709,30 bruto, naast de reeds toegewezen transitievergoeding, acht werknemer billijk.”

Volgens [verzoeker] heeft het hof nagelaten deze stellingen als grief te behandelen. De door [verzoeker] aangehaalde randnummers dienden ter onderbouwing van [verzoeker] subsidiaire verzoek. Dat betrof toewijzing van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW, mocht herstel van de arbeidsovereenkomst niet worden toegewezen.⁴⁶ De bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter door het hof heeft tot gevolg dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft en dus geen herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt. Daarmee was de voorwaarde voor de beoordeling van het subsidiaire verzoek in vervulling gegaan, aldus [verzoeker] . Hoewel het hof het subsidiaire verzoek van [verzoeker] in rov. 5.1. wel heeft aangestipt, is het vervolgens vergeten om te motiveren of er aanleiding was tot het toekennen van een billijke vergoeding. Hiermee heeft het hof miskend dat [verzoeker] had aangevoerd dat de beschikking van de kantonrechter moest worden vernietigd, omdat deze geen billijke vergoeding had toegekend. Het hof had de stellingen van [verzoeker] onder randnummers 6.1.-6.3. van zijn beroepschrift in hoger beroep onder de gegeven omstandigheden als grief moeten behandelen, omdat zij ertoe strekken dat het dictum in de beschikking van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De door appellant voor vernietiging aangevoerde gronden hoeven immers niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als ‘grief’. Van belang is dat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en de wederpartij.⁴⁷ Nu [verweerster] in haar verweerschrift gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding,⁴⁸ is dit verzoek onderdeel geworden van het partijdebat en had het hof daar, zonder motivering, niet aan voorbij mogen gaan, aldus nog steeds [verzoeker] .⁴⁹

In het verlengde van subonderdeel 1a, bevat subonderdeel 1b een motiveringsklacht tegen rov. 5.25. van de bestreden beschikking.

Voor zover het hof door in rov. 5.25. van de bestreden beschikking te overwegen dat “de overige grieven” van partijen falen, [verzoeker] subsidiaire verzoek tot toewijzing van een billijke vergoeding wél als grief heeft aangemerkt en daarop een beslissing heeft gegeven, heeft het zijn beslissing in dit verband onvoldoende inzichtelijk gemaakt.⁵⁰ Naar het oordeel van [verzoeker] was de voorwaarde voor het behandelen van het subsidiaire verzoek van [verzoeker] in vervulling gegaan (te weten ‘geen herstel van de arbeidsovereenkomst’), waarna het hof gehouden was om het verzoek van [verzoeker] tot het toekennen van een billijke vergoeding inhoudelijk te beoordelen en kon het hof niet volstaan met de enkele overweging dat de grief faalt. Rov. 5.25. geeft namelijk geen inzicht in de beweegredenen van het hof. Volgens [verzoeker] had het hof het subsidiaire verzoek in dit geval als vierde grief moeten behandelen en daar vervolgens een inhoudelijke motivering aan moeten wijden.⁵¹

Met subonderdeel 2a betoogt [verzoeker] dat het hof heeft verzuimd te beslissen op zijn subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. Hiermee zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 23 en/of 26 Rv.⁵² Hoewel de afwijzing van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst geacht kon worden besloten te liggen in de bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter en de overwegingen ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding, kon het hof daarmee niet volstaan ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding. Dat verzoek vergde een inhoudelijke beoordeling.⁵³

Subonderdeel 2b bouwt voort op de rechtsklacht van subonderdeel 2a. Volgens [verzoeker] is het, zonder toereikende motivering, onbegrijpelijk dat het hof niet heeft beslist op zijn subsidiaire verzoek betreffende de toewijzing van een billijke vergoeding. Aangezien zowel het hof als [verweerster] het subsidiaire verzoek van [verzoeker] hebben herkend, had het hof hierop moeten responderen. De bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter door het hof, zou niet automatisch betekenen dat het hof geen beoordeling hoeft te maken over [verzoeker] subsidiaire verzoek.⁵⁴ Daarnaast gaven de stellingen van [verzoeker] in randnummers 6.1-6.3 van zijn beroepschrift in hoger beroep aanleiding tot een hernieuwde beoordeling van [verzoeker] subsidiaire verzoek. ⁵⁵ [verzoeker] voerde in hoger beroep aan dat als hij in eerste aanleg in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst had berust, hij gelet op het ontbreken van een dringende reden voor dit ontslag, aanspraak had kunnen maken op een billijke vergoeding.⁵⁶ Voorts stelde [verzoeker] dat moeilijk te verdedigen valt dat, in geval de arbeidsovereenkomst in hoger beroep niet zou worden hersteld en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand zou blijven, hem in dat geval geen billijke vergoeding toe zou komen, terwijl hij in beide gevallen (berusting in het ontslag en geen berusting maar wel uiteindelijk ontbinding) wel zijn baan verliest. Het niet behandelen van het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding klemt daarom voor [verzoeker] . De rechter moet bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding inzichtelijk maken op welke wijze bepaalde omstandigheden worden gewaardeerd.⁵⁷ Hij kan dan niet volstaan met de enkele opmerking dat de billijke vergoeding op nihil wordt vastgesteld, of helemaal hier geen overwegingen aan wijden, zoals in de onderhavige procedure volgens [verzoeker] het geval is.⁵⁸

De klachten van de onderdelen 1 en 2 kunnen gezamenlijk worden besproken, omdat beide onderdelen in de kern betogen dat het hof onterecht niet heeft geoordeeld over de vraag of [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, en voor zover het hof dat wel heeft gedaan, zijn beslissing hierover onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Beide onderdelen zijn echter vergeefs voorgesteld.

Voorop staat dat het begrip ‘grief’ volgens Uw Raad ruim moet worden uitgelegd: alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, gelden als een grief. De gronden van de appellant behoeven daarbij niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als ‘grief’.⁵⁹Ook een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep kan een grief opleveren indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief wordt wel de eis gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht.⁶⁰De wijze waarop de geïntimeerde in hoger beroep de inhoud van de memorie van grieven heeft mogen begrijpen, staat bij de uitleg van de grieven centraal.⁶¹

Het is hiermee ook helder wat [verzoeker] beoogde te bereiken met het instellen van hoger beroep. [verzoeker] wenste primair herstel van de arbeidsovereenkomst. Mocht dit niet worden toegewezen, dan wenste [verzoeker] subsidiair, in aanvulling op de reeds toegekende transitievergoeding, toewijzing van een billijke vergoeding ter hoogte van € 87.709,30 bruto. Voor de onderbouwing van dit bedrag heeft [verzoeker] in randnummer 6.3. van zijn beroepschrift in hoger beroep verwezen naar de berekening die hij in eerste aanleg heeft gemaakt ter begroting van de door hem verzochte billijke vergoeding.⁶²

[verweerster] heeft de grieven en de verzoeken van [verzoeker] ook op deze manier opgevat. Zij heeft zich in haar verweerschrift in hoger beroep expliciet verweerd tegen de (door [verzoeker] als zodanig genummerde) grieven 1-3 (randnummers 45.-67.), tegen [verzoeker] verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst (randnummers 68.-74.) en tegen [verzoeker] verzoek om toewijzing van een billijke vergoeding (randnummers 75.-78.). Ten slotte heeft [verweerster] geconcludeerd dat beide verzoeken van [verzoeker] (herstel dan wel billijke vergoeding) moeten worden afgewezen, omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden en mocht het hof hierover anders oordelen, dat herstel niet mogelijk is en toekenning van een billijke vergoeding niet aan de orde kan zijn althans, mocht dat wel zo zijn, deze dan wat omvang betreft in vergelijking met het bedrag uit [verzoeker] verzoek sterk gematigd moet worden (randnummer 79.).

Het hof heeft de (door [verzoeker] als zodanig genummerde) grieven 1-3, die zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, uitvoerig besproken en verworpen.⁶³ Daarbij heeft het hof zich steeds achter het oordeel van de kantonrechter geschaard.⁶⁴ Omdat dit oordeel van de kantonrechter eveneens de basis vormt voor het afwijzende oordeel van de kantonrechter in rov. 4.29. met betrekking tot [verzoeker] verzoek om een billijke vergoeding, is het duidelijk dat het hof ook wat dat betreft op hetzelfde spoor zit als de kantonrechter. Het is hiermee eveneens duidelijk dat ook wat het hof betreft, [verzoeker] geen recht heeft op toewijzing van een billijke vergoeding omdat de ontbinding van [verzoeker] arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Toewijzing van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 9 sub c BW was dus, zo ligt in de behandeling van de (door [verzoeker] als zodanig genummerde) grieven 1-3 en de daarop volgende bekrachtiging van de ontbindingsbeschikking besloten, ook volgens het hof niet mogelijk.

De bekrachtiging van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter betekent vervolgens ook dat het hof niet kon toekomen aan de beoordeling van een (niet op ernstige verwijtbaarheid gestoeld) verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW. Anders dan [verzoeker] betoogt, is de voorwaarde voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW niet de afwijzing van zijn primaire verzoek (het verzoek dat op herstel was gericht). Zoals ik heb toegelicht onder randnummers 3.13-3.17 is voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW juist vernietiging van de ontbindingsbeschikking vereist. Het hof heeft weliswaar niet met zoveel woorden geoordeeld dat het door het in stand blijven van de ontbindingsbeschikking niet toekwam aan beoordeling van een (niet op ernstige verwijtbaarheid gestoeld) verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW, maar dit oordeel ligt wel degelijk besloten in zijn afwijzende beoordeling van de grieven 1-3 van [verzoeker] . In lijn hiermee heeft het hof de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, dan ook bekrachtigd en het door partijen meer of anders verzochte in het dictum uitdrukkelijk afgewezen.

Daarmee is niet alleen duidelijk dat het hof geen grief heeft gemist en het grievenstelsel ook niet als zodanig heeft miskend (in zoverre missen de klachten van onderdeel 1 feitelijke grondslag), maar ook (in verband met onderdeel 2) dat het hof geen verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft gemist of daarop niet zou hebben beslist. Het hof heeft wel degelijk geoordeeld over de vraag of [verzoeker] aanspraak zou kunnen maken op een billijke vergoeding in aanvulling op een transitievergoeding. Zijn antwoord hierop luidt, net als dat van de kantonrechter, ontkennend.

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Het onderdeel faalt in het spoor van de onderdelen 1 en 2.