Parket bij de Hoge Raad, 04-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:115, 21/02212
Parket bij de Hoge Raad, 04-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:115, 21/02212
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 februari 2022
- Datum publicatie
- 1 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:115
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:892, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/02212
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Leeftijdsdiscriminatie. Sociaal plan; aftopping ontslaguitkering passend en noodzakelijk? Vervolg op HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/02212
Zitting 4 februari 2022
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[verzoeker] , verzoeker tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen
ABN AMRO Bank N.V., verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. F.M. Dekker.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoeker] respectievelijk ABN AMRO.
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak betreft een geschil over leeftijdsdiscriminatie ten aanzien van de toekenning van een ontslagvergoeding bij een reorganisatie. Het toepasselijke sociaal plan bevat een regeling op grond waarvan de ontslagvergoeding van een boventallig verklaarde werknemer wordt ‘afgetopt’ tot nihil indien deze op het moment van zijn ontslag al een ‘volwaardig’ ouderdomspensioen heeft opgebouwd. Dat is het geval als de werknemer de ‘individuele pensioenleeftijd’ heeft bereikt. Dit is de leeftijd waarop een werknemer een naar Nederlandse maatstaven volledig pensioen heeft opgebouwd.1 Na het bereiken van die leeftijd, wordt een werknemer geacht geen inkomensderving van betekenis te hebben. Als hij na het bereiken van die leeftijd wordt ontslagen dan wordt zijn ontslagvergoeding afgetopt tot nihil, oftewel hij krijgt geen ontslagvergoeding. Daar staat tegenover dat deze werknemer vanaf de beëindiging van zijn dienstverband recht heeft op pensioenuitkeringen. Op die manier kan hij de periode tot het bereiken van de AOW-/pensioengerechtigde leeftijd overbruggen.
Deze zaak is eerder bij de Hoge Raad geweest.2 Na vernietiging en verwijzing heeft het Gerechtshof Den Haag de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. In de procedure na verwijzing stond vast dat de aftoppingsregeling in het toepasselijke sociaal plan een ongelijke behandeling behelst, maar wel (drie) legitieme doelen nastreeft. Het ging alleen om de vraag of de ‘aftoppingsregeling’ een passend en noodzakelijk middel is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat een terughoudende toetsing van de gekozen middelen aangewezen is, nu het hier een regeling betreft die na onderhandelingen tussen de werkgever en de vakbonden tot stand is gekomen en die onderdeel uitmaakt van een breder scala aan afspraken in een sociaal plan.
Mijns inziens komt [verzoeker] in cassatie daar tevergeefs tegen op. Daarom behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep van ABN AMRO, dat is gericht tegen één rechtsoverweging, geen bespreking.
2 Feiten
In cassatie kan van de feiten worden uitgegaan zoals weergegeven in rov. 2.2. van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad.3 Ik roep het volgende in herinnering:
(i) [verzoeker], geboren [geboortedatum] 1952, is op 1 juli 1981 in dienst getreden bij ABN AMRO. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 5.163,68 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten.
(ii) [verzoeker] is met ingang van 1 augustus 2015 boventallig verklaard wegens het vervallen van zijn functie als gevolg van een reorganisatie. Op de gevolgen van die reorganisatie is het Sociaal Plan CAO 2013-2015 van toepassing (hierna: het sociaal plan).
(iii) Op grond van het sociaal plan hadden boventallig verklaarde werknemers de keuze tussen (1) vrijwillig vertrek met een ontslagvergoeding ter grootte van acht maandsalarissen of (2) een begeleidingstraject bij het vinden van een nieuwe functie voor een periode van maximaal 12 maanden. [verzoeker] koos voor het laatste. Daarom werd hij bij de zogeheten Mobiliteitsorganisatie geplaatst. Zijn salaris met emolumenten werd dat jaar doorbetaald en ook zijn pensioenopbouw ging door.4 Voor [verzoeker] stond hier geen verplichting tot het verrichten van arbeid tegenover.
(iv) Indien een in de Mobiliteitsorganisatie geplaatste werknemer geen nieuwe functie vindt binnen de maximale termijn van 12 maanden, volgt beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In beginsel ontvangt hij 75% van de ontslagvergoeding, die wordt aangeduid als de stimuleringspremie.
(v) In hoofdstuk IV, par. 5, van het sociaal plan is een regeling opgenomen die op dit uitgangspunt een correctie aanbrengt (hierna: de aftoppingsregeling). De gedachte daarachter is dat de stimuleringspremie nooit hoger mag zijn dan de verwachte inkomensderving tussen de ontslagdatum en de pensioendatum.
(vi) De aftoppingsregeling luidt:
“De bruto stimuleringspremie zal voor medewerkers van ABN AMRO niet hoger zijn dan het bruto Salaris (....) tot de datum waarop de Medewerker op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioen uitkering krijgt die gelijk is aan de pensioenuitkering, berekend volgens de Pensioenregeling 2000, die hem zou zijn uitbetaald als hij onder de Pensioenregeling 2000 op 62 jaar met pensioen zou zijn gegaan (…).”
(vii) Voor [verzoeker] is geen andere functie gevonden. Zijn arbeidsovereenkomst is op 1 september 2016 beëindigd. Op dat moment had [verzoeker] de individuele pensioenleeftijd leeftijd al lang bereikt, namelijk op 1 juni 2014. Op grond van de aftoppingsregeling bedroeg de stimuleringspremie voor hem daarom nihil.
(viii) [verzoeker] heeft vanaf de datum van zijn ontslag (vervroegd) aanspraak op pensioenuitkeringen. Hij heeft tussen 1 september 2016 en het bereiken van de AOW-/pensioengerechtigde leeftijd (19 november 2017) geen pensioen meer opgebouwd.
Hieronder volgt een samenvatting van het procesverloop, voor zover in cassatie van belang. Tevens verwijs ik naar mijn conclusie van 6 september 2019.5
3 Procesverloop
[verzoeker] heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een ontslagvergoeding van € 230.775,- bruto (75% van de stimuleringspremie) plus een transitievergoeding van € 87.588,- bruto op de grond dat de aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd maakt en zodoende nietig is op grond van art. 13 WGBLA.
De kantonrechter heeft bepaald dat de aftoppingsregeling een direct onderscheid maakt naar leeftijd, maar daarmee een legitiem doel dient.6 De aftoppingsregeling is echter noch geschikt noch noodzakelijk, omdat de voorziening voor 62-plussers en voor werknemers tot die leeftijd ongerechtvaardigd sterk verschilt en er geen enkele voorziening is getroffen voor werknemers die geen gebruik willen maken van het vroegpensioen.7 De kantonrechter heeft de vordering van [verzoeker] toegewezen tot een bedrag van € 90.621,51 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 (einde dienstverband).8
ABN AMRO is in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: hof Amsterdam). Bij beschikking van 25 september 2018 heeft dat hof de beschikkingen van de kantonrechter bekrachtigd. 9 Hof Amsterdam was van oordeel dat het sociaal plan in het algemeen en de aftoppingsregeling in het bijzonder legitieme doelen hebben. De regeling vormt echter geen passend en noodzakelijk middel. In (met name) rechtsoverweging 3.10 van zijn beschikking van 25 september 2018 zet het hof Amsterdam uiteen, samengevat, dat de aftoppingsregeling voor oudere werknemers zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig nadelig is, dat de regeling de beloning voor trouwe dienst illusoir maakt, en dat de omstandigheid dat ABN AMRO in het verleden extra geld heeft gestort in de ‘pensioenpot’ om haar werknemers te beschermen tegen de verhoging van de wettelijke pensioenleeftijd dit niet anders maakt.
ABN AMRO is van de beschikking van Hof Amsterdam in cassatie gekomen. Zij heeft bestreden het oordeel dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt (middelonderdeel 1) en het daaropvolgende oordeel dat het leeftijdsonderscheid niet een passend en noodzakelijk middel is om het daarmee nagestreefde doel te bereiken (onderdeel 2). Mijn conclusie in die zaak strekte tot vernietiging en verwijzing omdat onderdeel 2 (grotendeels) terecht was voorgesteld.
De Hoge Raad heeft bij beschikking van 24 januari 2020 (hierna: de beschikking van de Hoge Raad) de beschikking van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar het Gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Over de klachten uit onderdelen 2.2, 2.3 en 2.5 oordeelt de Hoge Raad als volgt:
“3.2.2 Deze klachten slagen. Het oordeel van het hof over de passendheid en de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling berust niet op een afweging in redelijkheid van de gestelde, terzake dienende omstandigheden. Dit blijkt uit het volgende. De hiervoor in 3.1.3 bedoelde ruime beoordelingsmarge van sociale partners aan wie het is overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, en de flexibiliteit die zij hebben om een genomen maatregel zo nodig aan te passen, brengen mee dat de rechter de door de sociale partners gemaakte keuzes met terughoudendheid moet beoordelen. In dat verband had het hof ten aanzien van de passendheid van de met de sociale partners overeengekomen aftoppingsregeling moeten beoordelen of deze regeling niet kennelijk ongeschikt was voor het bereiken van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd (…). Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling had het hof moeten beoordelen of zij op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden, waarbij het de regeling in haar eigen regelingscontext had dienen te plaatsen door ook acht te slaan op de Mobiliteitsorganisatie en de door ABN AMRO getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen. In dat verband had het hof rekening moeten houden met zowel het nadeel dat voor de betrokken personen aan de aftoppingsregeling kleeft als met het hiervoor in 3.1.7 bedoelde voordeel daarvan [voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat]. Het hof heeft deze maatstaven en omstandigheden niet (kenbaar) aan zijn in rov. 3.10 vervatte oordeel ten grondslag gelegd.
(…)
Deze klacht slaagt eveneens. Het hof had de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling moeten onderzoeken in het licht van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd (…). Van de in rov. 3.6 en 3.7 van zijn beschikking legitiem geoordeelde doelen – het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft; het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen onder de bij het ontslag betrokken; en het beperken van het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen – heeft het hof bij zijn oordeel in rov. 3.10 alleen betrokken het doel om de beschikbare middelen eerlijk te verdelen onder de bij het ontslag betrokkenen. Het heeft de andere twee legitieme doelen niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.”
De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van onderdeel 1 (of sprake is van directe discriminatie naar leeftijd) nog het volgende:
“3.6 Tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 en 3.7 dat de doelen die ABN AMRO voor de aftoppingsregeling heeft aangevoerd legitiem zijn, is geen klacht gericht. Het hof waarnaar de zaak verwezen zal worden, is aan dat oordeel gebonden. Daarom kan de klacht van onderdeel 1 dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt, wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet geen aanleiding de klacht inhoudelijk te beoordelen.”
Bij verzoekschrift van 6 februari 2020 heeft ABN AMRO het verwijzingshof Den Haag (hierna: het hof) verzocht de beschikkingen uit eerste aanleg te vernietigen, de verzoeken van [verzoeker] (alsnog) af te wijzen, en [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen ABN AMRO op grond van de beschikking in eerste aanleg aan hem heeft betaald (zie 3.2, de € 90.621,51). [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Het hof heeft bij beschikking van 23 februari 202110 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikkingen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. De vordering van ABN AMRO tot tergbetaling van hetgeen aan [verzoeker] is betaald op grond van het vonnis van de kantonrechter, is wegens strijd met de tweeconclusieregel ‘buiten beschouwing gelaten’.11 [verzoeker] is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep. Het hof oordeelt in de kern dat ABN AMRO en de sociale partners de in het sociaal plan gemaakte keuzes, in het licht van de met het sociaal plan nagestreefde doelen, in redelijkheid hebben kunnen maken.
De bestreden beschikking is uitvoerig gemotiveerd. Ik geef een samenvatting:
- Het hof is als verwijzingshof gebonden aan het oordeel van het hof Amsterdam dat de door ABN AMRO gestelde doelstellingen van het sociaal plan en de aftoppingsregeling legitiem zijn.
- Die doelstellingen zijn: (i) het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft; (ii) het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen over de bij het ontslag betrokkenen; en (iii) het beperken van het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen (rov. 3.8, onder verwijzing naar rov. 3.1.2 van de beschikking van de Hoge Raad).
- Voorop staat dat de in het sociaal plan door ABN AMRO en de sociale partners gemaakte keuze voor de aftoppingsregeling waarmee zij de legitieme doelstellingen willen nastreven door de rechter terughoudend moet worden getoetst (rov. 3.16, onder verwijzing naar rov. 3.1.3 en 3.2.2 van de beschikking van de Hoge Raad).
- [verzoeker] miskent dat ABN AMRO en de sociale partners rekening hebben moeten houden met het overheidsbeleid waaruit volgt dat oudere werknemers langer kunnen en moeten doorwerken, en voorts dat de keuze van de voor de verwezenlijking van de legitieme doelen in te zetten middelen bij een reorganisatieontslag aan ABN AMRO en de sociale partners is (rov. 3.18).
- Nergens blijkt uit dat het bereiken van de legitieme doelen vergt dat elke werknemer waarvan het dienstverband wordt beëindigd komt te beschikken over specifiek in het kader van de reorganisatie ter beschikking gestelde financiële middelen (rov. 3.19, onder verwijzing naar rov. 3.2.2 van de beschikking van de Hoge Raad).
- De Hoge Raad heeft de vraag of een individuele toetsing moet plaatsvinden ontkennend beantwoord, zodat het hof aan de door [verzoeker] genoemde persoonlijke (financiële) omstandigheden om door te (willen) werken voorbij gaat (rov. 3.20).
- In het sociaal plan wordt gedifferentieerd in die zin dat alle werknemers op gelijke wijze gedurende een jaar recht hebben op begeleiding naar een nieuwe functie met doorbetaling van salaris, met aansluitend, indien de arbeidsovereenkomst ten einde komt, een afvloeiingsregeling voor degenen die (nog) geen aanspraak kunnen maken op een volledig (individueel) pensioen (rov. 3.22).
- Door voor de verschillende werknemers rekening te houden met hun uiteenlopende posities voor wat betreft de arbeidsmarkt, sociale zekerheid en pensioen, waaronder de mate waarin werknemers door investeringen van ABN AMRO over alternatieve inkomensbronnen beschikken, wordt het economisch nadeel van alle werknemers op een (in beginsel) voor hen passende wijze beperkt en worden de (niet onbeperkte) financiële middelen eerlijk verdeeld (rov. 3.22).
- Er is door ABN AMRO en de sociale partners in het sociaal plan gekozen voor een systeem van aftopping dat tot gevolg heeft dat alleen die werknemers een stimuleringspremie ontvangen die nog niet (deels op kosten van ABN AMRO) een volledig pensioen hebben opgebouwd en dan nog alleen over de jaren tot aan de individuele pensioenleeftijd waarin zij zodanig pensioen nog niet hebben opgebouwd. Dat betekent dat niet alle werknemers gelijk worden behandeld, maar daar staat tegenover dat ook niet alle werknemers in dezelfde positie verkeren (rov. 3.23).
- De werknemer die de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt, heeft net als de andere werknemers kunnen kiezen voor een plaatsing gedurende 12 maanden in de Mobiliteitsorganisatie met doorbetaling van salaris en emolumenten waartegenover in bepaalde gevallen, zoals in het geval van [verzoeker], niet de verplichting staat tot het verrichten van arbeid. Deze twee aspecten vertegenwoordigen samen een in geld uitgedrukte waarde van ongeveer € 110.000,- (€ 94.000,- aan salaris en emolumenten en € 16.000,- aan bemiddelingskosten), wat niet is weersproken (rov. 3.23).
- Met een sociaal plan is doorgaans niet een volledige inkomenscompensatie tot de AOW-gerechtigde leeftijd beoogd. Dat dat hier beoogd zou zijn volgt ook niet uit de legitieme doelstellingen (rov. 3.24).
- [verzoeker] heeft, alles overziende, tegenover het betoog van ABN AMRO dat sprake is van een gedifferentieerd systeem dat rekening houdt met de mate waarin pensioen is opgebouwd, niet inzichtelijk gemaakt dat werknemers uit andere leeftijdsgroepen dan de groep die de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt zoveel beter af zijn dat dit apert onredelijk is ten opzichte van zijn groep, of, met andere woorden: dat de beschikbare middelen op zodanige wijze zijn verdeeld dat de groep waartoe [verzoeker] behoort als enige excessief is benadeeld ten opzichte van de rest (rov. 3.24).
- ABN AMRO en de sociale partners hebben, in het licht van de drie doelstellingen, de in het sociaal plan gemaakte keuzes in redelijkheid kunnen maken (rov. 3.25).
- Dat een versobering is aangebracht in de voorheen geldende voorziening voor oudere (57,5 plus) werknemers (ontslagverbod) betekent nog niet dat het huidige (op dat punt versoberde) sociaal plan in excessieve mate afbreuk doet aan de belangen van deze categorie werknemers. Dat de groep werknemers die op 1 januari 2013 (al) 61 jaar was, nog profiteert van een overgangsregeling verandert dit niet. Afbakening leidt immers uit de aard der zaak tot grensgevallen (rov. 3.27).
- Het hof volgt [verzoeker] niet in zijn stelling dat het overgangsrecht van art. XXII lid 7 Wet werk en zekerheid in combinatie met het Besluit overgangsrecht transitievergoeding waardoor [verzoeker] geen aanspraak kan maken op de vergoeding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het enkele betoog van [verzoeker] dat hij bovenop de vermelde voorzieningen geen afvloeiingsregeling heeft ontvangen, is onvoldoende zwaarwegend om genoemd overgangsrecht terzijde te stellen (rov. 3.35).
Bij beslissing van 20 april 2021 heeft het hof een schrijffout in de rechtsoverwegingen 3.11. en 3.14. van de beschikking van 23 februari 2021 op grond van art. 31 Rv verbeterd. De rechtsoverwegingen maakten melding van een door ABN AMRO gedane investering in de pensioenregeling van haar werknemers van ‘€ 501.000,-’. Uit de processtukken blijkt dat het een bedrag van ‘€ 501.000.000,-’ behoort te zijn.
[verzoeker] heeft op 21 mei 2021 (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. ABN AMRO heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van subonderdeel 2.3-V van het principale cassatiemiddel (deels) slagen. [verzoeker] heeft daartegen verweer gevoerd.