Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2022, ECLI:NL:PHR:2022:297, 21/03361

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit zes onderdelen.

De klachten van onderdeel 1 zien op de beoordeling van de incidentele vordering van Kennemerland Beheer in rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4. Die overwegingen luiden:

‘4.2. Kennemerland Beheer heeft deze stellingen van de gemeente onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de gemeente het volledige bij de Kroon aangeleverde dossier heeft overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie. Dit betekent dat Kennemerland Beheer geen belang heeft bij haar vordering en om die reden niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. Voor zover Kennemerland Beheer heeft willen betogen dat de gemeente ook gehouden is het dossier over te leggen dat de Kroon in verband met het onteigeningsbesluit onder zich heeft, vindt dat betoog geen steun in het recht. Artikel 843a Rv, waar Kennemerland Beheer zich op beroept, kan in dit verband alleen zien op bescheiden die ter beschikking van de gemeente staan of die de gemeente zelf onder haar berusting heeft. Anders dan Kennemerland Beheer heeft betoogd kan in het kader van artikel 843a Rv niet worden gesteld dat ook alle stukken aan de zijde van de Kroon (het door Kennemerland Beheer bedoelde ‘kroondossier’) ter beschikking van de gemeente staan enkel omdat de gemeente het in haar macht heeft deze stukken bij de Kroon op te vragen. Niet valt in te zien waarom de Kroon zonder meer gehouden zou zijn om het door haar opgebouwde dossier desgevraagd integraal aan de gemeente af te geven. Een vordering tot inzage is bovendien – anders dan Kennemerland Beheer meent – niet bedoeld om het bij de Kroon berustende dossier te bestuderen, zodat zij kan kijken of zij wellicht iets nuttigs aantreft dat zij kan gebruiken bij haar verweer tegen de onteigening. Het is in strijd met de ratio van het vereiste van rechtmatig belang en bepaalde bescheiden dat een procespartij inzage vordert van één of meerdere mogelijk bestaande bescheiden waarvan men vermoedt dat de wederpartij deze onder zich zou kunnen hebben (of krijgen) en waarvan men voorts hoopt dat deze op enigerlei wijze gunstige nieuwe feiten aan het licht brengen.

4.4. Kennemerland Beheer wijst nog op artikel 21 Rv, maar de rechtbank is van oordeel dat de gemeente dit artikel niet heeft geschonden. De verplichting die ex artikel 21 Rv op de gemeente rust om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, brengt namelijk niet mee dat de gemeente stukken moet overleggen die volgens haar niet relevant zijn en zij bovendien niet in haar bezit heeft. Evenmin brengt artikel 6 EVRM als algemene regel met zich mee dat de rechtbank over het hele kroondossier moet beschikken. Door Kennemerland Beheer zijn geen argumenten genoemd die maken dat dat in dit geval een vereiste is.’

Het eerste onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen, waarvan de strekking, steeds sterk vergelijkbaar is. Evenals in zaak 21/00998 stelt Kennemerland Beheer zich op het standpunt dat in onteigeningszaken in alle gevallen het gehele Kroondossier aan de onteigeningsrechter moet worden overgelegd, omdat de rechterlijke toetsing van het onteigenings-KB anders niet behoorlijk kan worden uitgevoerd. Volgens haar volstond niet dat de Gemeente het volledige bij de Kroon aangeleverde dossier had overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie. Voor dit standpunt beroept Kennemerland Beheer zich op art. 843a respectievelijk 22 Rv, art. 6 EVRM en art. 3:2 respectievelijk 8:42 Awb.

Het gelukt mij niet om in de klachten van het onderdeel iets wezenlijks anders te zien dan een poging om groot te maken wat klein is. Eventueel kan de juridisch-technische vormgeving die de steller van het middel aan die poging heeft gegeven, verdienstelijk heten, maar daarmee wordt wat klein is nog niet groot. Ik meen met enkele korte opmerkingen te kunnen volstaan.

Een gehoudenheid voor de onteigenaar om het gehele Kroondossier aan de onteigeningsrechter over te leggen, volgt niet uit de Onteigeningswet. De steller van het middel betoogt dat ook niet. Art. 8:42 Awb, dat voorschrijft dat het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter toezendt, is in onteigeningszaken niet van toepassing.⁴ Art. 3:2 Awb schrijft voor dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. Dat biedt evenmin een grondslag voor de beweerde verplichting van de onteigenaar tot overlegging van stukken.⁵

Volgens de steller van het middel geldt dat voor zover de Gemeente het in haar macht heeft stukken op te vragen, zij die stukken ook ter beschikking heeft in de zin van art. 843a Rv. Dat lijkt mij op zichzelf goed verdedigbaar. Bij de desbetreffende klacht heeft Kennemerland Beheer echter geen belang. Art. 843a Rv biedt een voorziening voor gevallen van informatieasymmetrie. Een rechtmatig belang in de zin van het artikel veronderstelt dat een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald bewijsstuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt.⁶ Verondersteld is dus dat de wederpartij zelf geen toegang tot het stuk heeft, althans die toegang voor de wederpartij in relevante mate bezwaarlijker is dan voor de partij op wie de exhibitieplicht rust. Dat dit geval zich hier voordoet, is geheel onaannemelijk, omdat Kennemerland Beheer uiteraard ook zelf bij de Kroon het advies van de Raad van State en/of nog andere stukken kan opvragen, volgens art. 3 lid 3 Wob zelfs zonder dat zij daartoe enig belang behoeft te stellen. Uiteraard afgezien van een in de Wob voorziene weigeringsgrond, maar dat zij géén toegang tot enig stuk heeft, is door Kennemerland Beheer niet aangevoerd. In plaats daarvan baseert zij zich op een petitio principii, inhoudende dat de onteigenaar in álle gevallen het gehéle Kroondossier aan de onteigeningsrechter dient over te leggen.

Dat het fundamentele recht van Kennemerland Beheer op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM aan het voorgaande niets verandert, behoeft mijns inziens geen uitleg. Ook art. 22 Rv leidt niet tot een andere uitkomst.

Voor zover in subonderdeel 1.2 mede de klacht van Kennemerland Beheer zou moeten worden gelezen dat de omstandigheid dat de Gemeente het gehele bij de Kroon aangeleverde dossier heeft overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie, niet de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring kan dragen, omdat de vordering van Kennemerland Beheer op het volledige Kroondossier zag, geldt het volgende. Uit rechtsoverwegingen 4.2 (tweede helft), 4.3 en 4.4 volgt dat de rechtbank onder ogen heeft gezien dat de incidentele vordering van Kennemerland Beheer op meer stukken betrekking heeft dan door de Gemeente was overgelegd. In zoverre heeft de rechtbank die vordering op inhoudelijke gronden afgewezen. Op zichzelf is uiteraard juist dat een niet-ontvankelijkverklaring daarbij niet goed past, maar bij een klacht volgens welke de rechtbank de vordering aan haar had moeten ontzeggen in plaats van haar niet-ontvankelijk te verklaren, heeft Kennemerland Beheer uiteraard geen belang. Ten overvloede nog: uit de overwegingen van de rechtbank is voldoende duidelijk dat wat betreft de niet door de Gemeente overgelegde stukken de rechtbank aan Kennemerland Beheer haar vordering heeft ontzegd; zoals gezegd heeft zij die vordering immers op inhoudelijke gronden afgewezen; de formulering naar de letter als een niet-ontvankelijkheid in rechtsoverweging 4.2 en ook in het dictum onder 5.2, doet hieraan niet af.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.11 en betreft de verwerping van het betoog van Kennemerland Beheer dat de onteigening geen deugdelijke planologische grondslag heeft. Deze kwestie speelt niet ook in zaak 21/00998. In verband met de samenhang citeer ik, behalve de aangevallen overweging, ook rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.10:

‘4.6. Kennemerland Beheer heeft zich op het standpunt gesteld dat een deugdelijke planologische grondslag voor de onteigening ontbreekt. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij het volgende aangevoerd. Op het onteigende vigeert nu het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost, 1e herziening uit 2016 (verder: het bestemmingsplan 1e herziening). De Kroon heeft het oorspronkelijke verzoekbesluit van de gemeente teruggestuurd, omdat het bestemmingsplan 1e herziening onvoldoende grondslag bood voor deze onteigening. Dit bestemmingsplan kent immers aan de te onteigenen gronden uitsluitend een gebiedsaanduiding toe waarmee hoogtebeperkingen van het Luchthavenindelingsbesluit (LIB) voor Schiphol zijn geïmplementeerd. Een nadere planregeling ontbreekt in het bestemmingsplan 1e herziening. De raad van de gemeente heeft vervolgens een nieuw verzoekbesluit genomen met als planologische grondslag het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost uit 2013. In dit bestemmingsplan is de natuurbestemming aan de te onteigenen gronden toegekend. Zowel de gemeente als de Kroon zijn daarbij uitgegaan van de onjuiste premisse dat het bestemmingsplan uit 2013 nog van kracht is en dat het bestemmingsplan 1e herziening slechts aanvullende werking heeft. Dat is onjuist, omdat in het bestemmingsplan 1e herziening verzuimd is het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost en de bijbehorende planregeling van overeenkomstige toepassing te verklaren, voor zover daarvan met de planregeling in het bestemmingsplan 1e herziening niet uitdrukkelijk werd afgeweken. De toelichting in het bestemmingsplan 1e herziening lijkt wel van die aanvullende werking uit te gaan, maar omdat de planregels prevaleren boven de toelichting komt aan die toelichting op dat punt geen betekenis toe, aldus nog steeds Kennemerland Beheer.

4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat het betoog van Kennemerland Beheer dat de onteigening geen deugdelijke planologische grondslag heeft, wordt verworpen.’

Het tweede onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 bevat de rechtsklacht dat de rechtbank heeft miskend dat door het enkele in werking treden van een bestemmingsplan de werking aan het voorgaande bestemmingsplan wordt ontnomen. De steller van het middel verwijst hiervoor naar het rechtszekerheidsbeginsel en naar uitspraken van de Afdeling van 11 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3097) en 3 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1326). Subonderdelen 2.2 en 2.3 bouwen hierop voort. De klacht onder 2.2 begrijp ik aldus dat de rechtbank heeft miskend dat de onteigeningsrechter geen ruimte toekomt verschillende bestemmingsplannen te interpreteren en op basis daarvan een afweging te maken tot welke uitleg met betrekking tot de geldende bestemming moet worden gekomen. De steller van het middel betoogt dat de opvatting van de rechtbank de ongewenste consequentie heeft dat voor het vaststellen van de bestemming steeds niet alleen de planregels van het vigerende bestemmingsplan, maar tevens die uit (een) voorgaand(e) bestemmingsplan(nen) dienen te worden geraadpleegd. Onder 2.3 wordt betoogd dat de beslissing van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk is, omdat zij (1) niet voldoende heeft toegelicht waarom de hiervoor vermelde rechtsregel niet van toepassing zou zijn, althans die beslissing (2) op een onbegrijpelijke uitleg van de rechtspraak van de Afdeling berust.

Het gaat er bij deze klachten dus om wat het rechtsgevolg is van de vaststelling van het bestemmingsplan 1e herziening voor (de gelding van) het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost. Beantwoording van die vraag is inderdaad wezenlijk voor de rechtmatigheid van de onteigening. Zoals de rechtbank terecht heeft vooropgesteld, heeft de onteigening geen wettelijke grondslag (meer), indien de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van een bestemmingsplan, omdat het desbetreffende bestemmingsplan ter plaatse niet (meer) vigeert. Volgens de rechtsopvatting die Kennemerland Beheer voorstaat, ontneemt de inwerkingtreding van een bestemmingsplan voor een bepaald grondgebied automatisch de werking van een voorheen voor dat grondgebied geldend bestemmingsplan, tenzij in de planregels expliciet is bepaald welke regels van het oudere bestemmingsplan voor welke gronden van kracht blijven.

Art. 3.1 Wro bevat de centrale norm voor het opstellen en de inhoud van een bestemmingsplan. Het houdt voor de gemeenteraad de verplichting in om voor het gehele grondgebied van de gemeente bestemmingsplannen vast te stellen, waarbij toegelaten is om het grondgebied van de gemeente in meerdere bestemmingsplannen te regelen. De gemeenteraad bepaalt namelijk uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening de grenzen van het gebied waarvoor een bestemmingsplan wordt vastgesteld. In de praktijk komen ook zogeheten postzegelbestemmingsplannen en facetbestemmingsplannen voor, ook wel paraplubestemmingsplannen genoemd. Een postzegelbestemmingsplan heeft vaak betrekking op een concreet perceel of object maar houdt wel een gebiedsgerichte afweging in. Een paraplu- of facetbestemmingsplan is een bestemmingsplan met betrekking tot een bepaald beleidsthema en voorziet in de regel in een aanpassing van de planregels van meerdere geldende bestemmingsplannen; een dergelijk plan vervangt dus niet automatisch een eerder vastgesteld en onherroepelijk geworden bestemmingsplan.⁷

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wro volgt dat een bestemmingsplan zowel een partiële wijziging van een bestaand plan kan inhouden, als een bestaand plan geheel kan vervangen. Een bestemmingsplan kan ook een samenvoeging zijn van meerdere bestaande bestemmingsplannen of gedeelten daarvan indien sprake is van onderlinge samenhang of om pragmatische redenen.⁸

Uit het voorgaande volgt dat het ontbreken van een schakelbepaling in dit geval betekende dat het bestemmingsplan in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel was vastgesteld. De consequentie die de Afdeling daaraan verbond was vernietiging van het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan voor zover het dit gebrek betrof. Tegelijkertijd, ter voorkoming van onomkeerbare gevolgen, gaf de Afdeling toepassing aan art. 8:72 lid 5 Awb en bepaalde (bij wijze van voorlopige voorziening) dat de verbeelding en de planregels van het oude bestemmingsplan van toepassing bleven.¹⁰ De Afdeling veronderstelde aldus dat de vereiste schakelbepaling wél bedoeld was. Verder stelde zij de gemeenteraad in de gelegenheid de geconstateerde gebreken te herstellen en droeg de gemeenteraad op alsnog in het bestemmingsplan op te nemen dat de oude planregels zijn blijven gelden.¹¹

Ook in deze zaak had het ontbreken van een schakelbepaling tot gevolg dat het bestemmingsplan in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel was vastgesteld. De Afdeling gaf bij tussenuitspraak toepassing aan de bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb) en verbond dus aan het geconstateerde gebrek niet direct de consequentie van vernietiging van het vaststellingsbesluit. De Afdeling droeg de gemeenteraad van Midden-Delfland op om binnen 16 weken na verzending van de tussenuitspraak het gebrek in het vaststellingsbesluit tot herziening van het oudere bestemmingsplan, te herstellen. De Afdeling voegde hieraan in het dictum toe: ‘bij het nemen van een nieuw of gewijzigd besluit zou de raad ervoor kunnen kiezen om de leiding en de dubbelbestemming “Leiding – Gas” op te nemen op de verbeelding of een schakelbepaling toe te voegen aan de planregels.’ Bij einduitspraak van 3 februari 2021 heeft de Afdeling vastgesteld dat de gemeenteraad het (herzienings)bestemmingsplan gewijzigd heeft vastgesteld en in de planregels een schakelbepaling heeft opgenomen inhoudende dat het oudere bestemmingsplan onverkort van toepassing blijft op het plangebied, behoudens enkele uitzonderingen. Verder heeft de Afdeling vastgesteld dat de dubbelbestemming ‘Leiding – Gas’ aan de gronden ter plaatse van de gasleiding en de belemmeringenstrook is toegekend, zodat het gebrek in het oorspronkelijke vaststellingsbesluit is hersteld.¹³

Het zal duidelijk zijn dat deze uitspraken ten minste enige steun bieden aan het standpunt dat Kennemerland Beheer in dit geding inneemt. Het bestemmingsplan 1e herziening bevat niet een schakelbepaling in de door de Afdeling bedoelde zin. Volgens de rechtspraak van de Afdeling is dit in verband met het rechtszekerheidsbeginsel wél vereist.

Voordat ik nader de consequenties daarvan overweeg, citeer ik Nijmeijer in zijn TBR-annotatie van de uitspraak van 3 juni 2020:¹⁴

Het zal duidelijk zijn dat wat Nijmeijer hier schrijft, aan het standpunt van Kennemerland Beheernader steun biedt, althans wat betreft zijn interpretatie van het geldende recht.¹⁵ De annotator spreekt immers van ‘de juridische aanname’ dat bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, het voorheen geldende plan voor het betrokken plangebied zijn gelding verliest (behoudens de werking van schakelbepalingen). Intussen lijkt me ook duidelijk dat Nijmeijer met die aanname niet onverkort gelukkig is (‘dat is natuurlijk niet de bedoeling’). Hij prefereert het stelsel van de aanstaande Omgevingswet, omdat in dat stelsel het vergeten van een of meer planregels niet langer desastreuze gevolgen heeft.

Lezen we met de steller van het middel (en onder meer Nijmeijer) in de besproken rechtspraak van de Afdeling dat het ontbreken van een schakelbepaling categorisch tot gevolg heeft dat met de vaststelling van een nieuwe bestemmingsplan het oude zijn gelding heeft verloren, dan ontvalt aan de onteigening inderdaad de planologische grondslag. Maar dat is mij te eenvoudig. Bij de interpretatie van iedere rechterlijke beslissing, ook die van een hoogste rechter, geldt dat in het oog moet worden gehouden dat daarin een concreet geval is beslist. Dit geldt ook voor de rechtspraak van de Afdeling. Zelfs in het precedentenstelsel van de Anglo-Amerikaanse rechtsfamilie geldt dat afwijkende kenmerken van een nieuwe zaak tot distinguishing interpretation kunnen leiden, waarmee een precedent dat op het eerste gezicht vanzelfsprekend van toepassing lijkt, dat bij nader inzien toch niet is. Welnu, afwijkende kenmerken van de voorliggende zaak ten opzichte van de door de Afdeling besliste zaken waarop Kennemerland Beheer zich beroept, zijn er mijns inziens in diverse opzichten. Intussen zijn er meer uitspraken van de Afdeling, die hetzelfde lijken te zeggen. Ook die zal ik daarom in mijn beschouwingen betrekken.

In de eerste plaats dunkt mij belangrijk dat de rechtspraak van de Afdeling niet inhoudt dat uit het wettelijk stelsel van de Wro als zodanig volgt dat door het enkele in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking wordt ontnomen.¹⁶ In plaats daarvan leidt de Afdeling een zodanig mechanisme (in de woorden van Nijmeijer: die ‘juridische aanname’) af uit het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij past wat de rechtbank heeft gedaan, namelijk onderzoeken of ook in de voorliggende zaak in redelijkheid de rechtszekerheid in het geding is, in de zin dat de verhouding van het bestemmingsplan 1e herziening tot het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost tot misverstanden of onduidelijkheden zou (kunnen) leiden (rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10).

In de tweede plaats dienen we te letten op de inzet in de voorliggende zaak. Mijns inziens is die wezenlijk anders dan in de zaken waarin de Afdeling zich over de kwestie heeft uitgesproken.

In sommige uitspraken waarin de Afdeling aanneemt dat het in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking ontneemt, was de vraag aan de orde of de intrekking van een nieuw, reeds onherroepelijk geworden planologisch regime het voorheen geldende planologisch regime doet herleven. In dat verband heeft de Afdeling overwogen dat het onherroepelijk worden van het nieuwe planologische regime het oude regime doet vervallen, zodat het vanaf dat moment niet meer bestaat. Anders ligt dit bij een vernietiging door de Afdeling van een vaststellingsbesluit van een nog niet onherroepelijk geworden bestemmingsplan (of ander planologisch regime, zoals bijvoorbeeld op provinciaal niveau een inpassingsplan), waarvoor geldt dat betrokkenen erop bedacht dienen te zijn dat het voorheen geldende bestemmingsplan nog wél kan herleven.¹⁷ In de voorliggende zaak is niet de vraag naar herleving van een reeds onherroepelijk vervallen planologisch regime aan de orde. Het lijkt mij ook duidelijk dat de rechtszekerheid met een herleving van een reeds vervallen planologisch regime evident meer schade lijdt dan wat volgens het oordeel van de rechtbank in de voorliggende zaak aan de orde is. In de voorliggende zaak gaat het namelijk om de uitleg van een nieuw bestemmingsplan aldus dat, hoewel een uitdrukkelijke schakelbepaling ontbreekt, in verband met de inhoud van dat nieuwe plan geen misverstand mogelijk is over de bedoeling van de planregelgever om de in een eerder bestemmingsplan opgenomen bestemming te handhaven voor de percelen die in het nieuwe bestemmingsplan geen bestemming hebben gekregen. Het oordeel van de rechtbank komt er aldus op neer dat beide bestemmingsplannen van kracht zijn en náást elkaar gelding hebben (niet ‘in plaats van elkaar’).

De andere uitspraken van de Afdeling waarop Kennemerland Beheer zich beroept, betreffen steeds beroep tegen het besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan op de grond dat de verhouding tot een bestaand bestemmingsplan onduidelijk is. Het komt er in deze zaken op neer dat de belanghebbende ondubbelzinnige duidelijkheid wenste te verkrijgen over de juiste inhoud van het planologisch regime zoals dat na het onherroepelijk worden van het nieuwe bestemmingsplan zou gaan gelden. In déze context heeft de Afdeling aanvaard dat gelet op het rechtszekerheidsbeginsel vereist is dat een schakelbepaling in de planregels ondubbelzinnig bepaalt dat de verbeelding en planregels uit het vorige bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van (overeenkomstige) toepassing blijven, alsook dat in de planregels dient te zijn vastgelegd voor welke gronden het nader te noemen bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van toepassing blijft.¹⁸

Alleen in de hiervoor 3.26 bedoelde uitspraken met betrekking tot de herleving van een reeds vervallen planologisch regime functioneert het mechanisme (de ‘juridische aanname’) dat door het in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking wordt ontnomen, als een regel bij de uitleg van het planologisch regime zoals dit voor bepaalde gronden vigeert. Zoals gezegd, dat de rechtszekerheid met een herleving van een reeds vervallen planologisch regime schade lijdt, is evident. In de andere, hiervoor 3.27 bedoelde uitspraken van de Afdeling functioneert hetzelfde mechanisme niet als een regel om het geldende planologische regime vast te stellen, maar, zo kan men zeggen, als een gedragsnorm voor de gemeenteraad als planregelgever bij het opstellen van ruimtelijke plannen, welke gedragsnorm onduidelijkheid over het toekomstige planologische regime moet voorkomen. In deze laatste categorie van uitspraken, lijkt de Afdeling ook steeds zorgvuldig te bewaken dat bij het herstel van wat in strijd met de bedoelde gedragsnorm heeft plaatsgevonden, niet de door Nijmeijer (hiervoor 3.21) bedoelde desastreuze gevolgen intreden. Dat lijkt mij alleszins terecht: in een dichtbevolkt land als Nederland beschermt het planologisch regime een veelvoud van wezenlijke belangen; het onbedoeld wegvallen van dat regime heeft inderdaad potentieel desastreuze gevolgen.¹⁹

De inzet van de voorliggende zaak is wezenlijk anders. Herleving van een reeds vervallen planologisch regime is niet aan de orde, zomin als beroep tegen een besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan. Nee, het bestemmingsplan 1e herziening is reeds onherroepelijk. Waar het thans om gaat is of het enkele ontbreken van een schakelbepaling in een nieuw bestemmingsplan categorisch de mogelijkheid uitsluit dat het planologisch regime van bepaalde gronden mede door een eerder bestemmingsplan wordt bepaald. Met de rechtbank zou ik willen aannemen dat dit mogelijk is, mits over de bedoeling van de planregelgever redelijkerwijs geen misverstand kan bestaan, zodat in zoverre de rechtszekerheid niet in het geding is.

Ik begrijp zeer wel dat Kennemerland Beheer meent dat haar positie in de voorliggende zaak wél vergelijkbaar is met die van belanghebbenden die in beroep zijn gekomen tegen het besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, in de zin dat ook zij bij de rechter om rechtsbescherming tegenover het bestuur vraagt (bij de onteigeningsrechter in plaats van de bestuursrechter, maar dat verschil is op zichzelf uiteraard niet wezenlijk). Ik meen echter dat het een nuance anders is. Niet alleen de belangen van Kennemerland Beheer zijn in het geding, ook de belangen die met de desbetreffende bestemming worden gediend (hier die van een ecologische verbindingszone), waarbij immers onteigening een instrument is om die bestemming te realiseren. Dat ligt wezenlijk anders in het geval van beroep tegen het besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan: met het alsnog opnemen van een gepaste schakelbepaling kunnen dan alle betrokken belangen het volle pond krijgen en de bestuursrechter pleegt met het oog daarop de bestuurlijke lus te benutten. In verband met die laatste werd in de hiervoor 3.27 bedoelde uitspraken van de Afdeling de soep steeds aanzienlijk minder heet gegeten, dan zij was opgediend.

Het is waar: onteigening is een vorm van eigendomsontneming en de wettelijke grondslag daarvoor is wezenlijk. Maar wat mij betreft gaat dit niet zo ver dat die wettelijke grondslag ook dan zou moeten worden ontkend indien bij de onteigende over de bedoeling van de planregelgever redelijkerwijs geen misverstand heeft kunnen bestaan. Daarbij moeten we bedenken dat de onteigeningsrechter niet beschikt over een instrument om geconstateerde gebreken door het verantwoordelijke bestuursorgaan te laten herstellen.

In de derde plaats: in de zaken die hebben geleid tot de uitspraken van de Afdeling waarop Kennemerland Beheer zich beroept bestond daadwerkelijk het risico van onduidelijkheid over de (juiste) planologische bestemming. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2020 kende het nieuwe bestemmingsplan aan het desbetreffende perceel wél een bestemming toe en kon niet door de beugel dat de dubbelbestemming van het ‘oude’ bestemmingsplan nog van toepassing zou blijven, zonder dat dit expliciet in de planregels werd opgenomen. Ook in de zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 11 september 2019 dreigde voor de rechtszoekende onduidelijkheid over de vraag welke bestemming van toepassing was.

In de voorliggende zaak is het mijns inziens anders. Het bestemmingsplan 1e herziening bepaalt uitsluitend de bestemming van twaalf ‘postzegelpercelen’; met betrekking tot andere gronden in het plangebied is niets bepaald, zo ook niet met betrekking tot het perceel van Kennemerland Beheer. Het standpunt van Kennemerland Beheer komt erop neer dat thans het perceel niet langer bestemd is. Dat zou echter in strijd zijn met het systeem van de Wro, dat er immers van uitgaat dat voor het gehele grondgebied van een gemeente een bestemmingsplan moet gelden en dat alle gronden binnen het grondgebied van de gemeente dienen te zijn bestemd. Terecht heeft de rechtbank dit laatste in aanmerking genomen (zie rechtsoverweging 4.10).

De toelichting bij het bestemmingsplan 1e herziening waarnaar in deze uitspraak wordt verwezen, vermeldt in paragraaf 1.3 het volgende:

Uit de plantoelichting volgt dus uitdrukkelijk wat de bedoeling van de gemeenteraad is geweest, namelijk dat afgezien van de met het bestemmingsplan 1e herziening beoogde reparaties, het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost zijn gelding zou behouden. De omstandigheid dat de toelichting geen juridisch bindend onderdeel van het plan is, betekent niet dat er geen acht op mag worden geslagen. Zo heeft de Afdeling wel overwogen dat de plantoelichting van betekenis is, omdat daaruit de bedoeling van de planwetgever kan worden afgeleid indien de bestemming niet duidelijk is.²²

Uit het voorgaande is reeds duidelijk dat mijns inziens de klachten van het onderdeel geen doel behoren te treffen. De rechtsopvatting waarvan het onderdeel uitgaat, schijnt weliswaar steun te vinden in de rechtspraak van de Afdeling, maar behoort toch niet te worden aanvaard. Wat Kennemerland Beheer bepleit is een mechanische toepassing van het uitgangspunt dat door het in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking wordt ontnomen. Dat uitgangspunt functioneert in de rechtspraak van de Afdeling in een wezenlijk andere context dan in de zaak zoals die voorligt. Mijns inziens heeft de rechtbank terecht onderzocht of redelijkerwijs misverstand mogelijk was over de bedoeling van de gemeenteraad om wat betreft het perceel van Kennemerland Beheer de in het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost opgenomen bestemming te handhaven. De door Nijmeijer (hiervoor 3.21) bedoelde desastreuze gevolgen kunnen en mogen worden vermeden in gevallen waarin de rechtszekerheid niet werkelijk in het geding is.

Onderdeel 3, onderdeel 4 en onderdeel 5 richten zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.22 dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep van Kennemerland Beheer op zelfrealisatie niet slaagt. Naast die overweging, citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.21:

‘Het beroep op zelfrealisatie

4.18. Een beroep op zelfrealisatie wordt door de Kroon getoetst aan het zogenoemde noodzaakvereiste: als de onteigende de door de onteigenaar voorziene ontwikkeling zelf en op eigen kosten kan realiseren op de wijze zoals door de onteigenaar wordt voorgestaan binnen de planning zoals de onteigenaar dat wenst, dan is onteigening niet noodzakelijk. De Kroon heeft in het KB overwogen dat het beroep op zelfrealisatie niet afdoet aan de noodzaak tot onteigening van de beoogde gronden. Daartoe heeft de Kroon – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

4.22. Uit het voorgaande volgt dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet kan slagen.’

Onderdeel 3, vrijwel gelijk aan onderdeel 2 in zaak 21/00998,²³ daagt ons uit om de opvatting te aanvaarden dat in het geval de onteigende een beroep op zelfrealisatie doet, de noodzaak van de onteigening niet marginaal maar vól door de onteigeningsrechter dient te worden getoetst. Daarbij realiseert de steller van het middel zich dat de rechtspraak van uw Raad tot nu toe in andere zin luidt, waaronder ook het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 vermelde recente arrest van 5 januari 2018 inzake Hertogin Hedwigepolder I.²⁴

Op grond waarvan meent de steller van het middel dat thans alsnog een rechtsopvatting in andere zin behoort te worden aanvaard? Hij noemt twee argumenten (zie procesinleiding in cassatie, tweede alinea): (1) het arrest Hertogin Hedwigepolder I is in de literatuur kritisch ontvangen en (2) na het wijzen van het arrest is gebleken dat in het toekomstige stelsel van de Aanvullingswet grondeigendom van een volle toetsing sprake zal zijn.

Wat leert ons dit? Dat NJ-annotator E.W.J. de Groot sympathiseert met de opvatting van waarnemend Advocaat-Generaal Van Oven. Eerlijk gezegd kan ik er niet meer van maken dan dit. De Groot presenteert ons vooral retorische vragen en ook zijn stellende zinnen zijn zeer voorzichtig geformuleerd (‘Ik meen... dat daar vraagtekens bij te stellen zijn’; ‘lijkt een volle toets... gewenst’).

Aldus lijkt de feitelijke grondslag voor de stelling van het onderdeel dat het arrest Hertogin Hedwigepolder I ‘in de vakliteratuur kritisch is ontvangen’, grotendeels te ontbreken. Het enige wat we mijns inziens overhouden is de conclusie van oud-collega Van Oven (hoewel die aan het arrest vóórafgaat en in ieder geval niet in strikte zin kan gelden als een ontvangst ervan), en de sympathie die Van Oven bij NJ-annotator De Groot heeft geoogst. Let wel, de opvatting van beiden wens ik zéér serieus te nemen. Sterker, ook mij is die opvatting tot op grote hoogte sympathiek. Dat is voor mij echter allerminst voldoende om nu te bepleiten dat uw Raad inderdaad, conform het onderdeel, alsnog de koers verlegt. Continuïteit in de rechtspraak van uw Raad is een zelfstandige waarde: de praktijk moet ervan uit kunnen gaan dat de hoogste rechter niet zo maar van gedachten verandert.

Zoals gezegd heeft de steller van het middel echter nog een andere pijl op de boog: het toekomstige stelsel van de Aanvullingswet grondeigendom.

Eventueel is in deze passage een zekere voorkeur van de wetgever te lezen voor een volle toetsing van onteigeningsbeschikkingen, maar de hoofdboodschap lijkt me toch te zijn dat de wetgever het aan de bestuursrechter overlaat om de juiste maat te vinden. Belangrijk dunkt me nog dat de Raad van State had geadviseerd om ‘de volle toetsing’ van onteigeningsbeschikkingen beter in de wet vast te leggen, maar dat de wetgever hiervan opzettelijk heeft afgezien.³²

Ook de stellige aankondiging door het onderdeel van een aanstaande ‘volle toetsing van de noodzaak (en urgentie) van de onteigening’, behoeft dus minst genomen nuancering. Het is niet gegeven dat de rechter onder het toekomstige recht altijd de noodzaak en urgentie van de onteigening vól zal toetsen; dat zal nog moeten blijken.

Met het recente precedent van het arrest Hertogin Hedwigepolder I in de ene schaal van de balans en de argumenten van het onderdeel in de andere schaal, houd ik het erop dat voor de door de steller van het middel bepleite koerswijziging onvoldoende aanleiding bestaat.

Kennelijk³³ naar aanleiding van een suggestie in die zin van opnieuw NJ-annotator De Groot (zie het citaat hiervoor 3.42) voert het onderdeel verder nog aan dat de rechtbank het gemotiveerde betoog van Kennemerland Beheer dat zij bereid en in staat is de op haar gronden rustende bestemming zelf te realiseren, had moeten opvatten als een beroep op het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb en daarom in verband met de door haar uit te voeren rechtmatigheidstoets had moeten beoordelen of aan deze wettelijke bepaling was voldaan.

Ik heb mij de vraag gesteld in hoeverre de door de rechtbank uitgevoerde toets of in verband met het door Kennemerland Beheer gevoerde zelfrealisatieverweer onteigening noodzakelijk is, verschilt van een evenredigheidstoets zoals door het onderdeel voorgestaan. Indien onteigening niet noodzakelijk is, is zulke eigendomsontneming ook niet evenredig. En omgekeerd: is onteigening voor het realiseren van het werk in het algemeen belang wél noodzakelijk, dan is zij onder voorwaarde van volledige schadeloosstelling ook evenredig. Hoogstens kan men zeggen dat het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb op de uit te voeren noodzakelijkheidstoets een zeker licht werpt. Dat de beslissing van de rechtbank dat licht niet verdraagt, kan ik echter niet inzien. De door het onderdeel vermelde stellingen³⁴ zijn door de rechtbank alle besproken en gemotiveerd verworpen. Verplicht om met zoveel woorden aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen, was de rechtbank niet. Ook in zoverre faalt onderdeel 3.

Onderdeel 4 bevat de klacht dat de beslissing van de rechtbank dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet kan slagen onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd. De steller van het middel verwijst in dit verband naar de stellingen bedoeld in onderdeel 3, in het bijzonder naar de stelling dat zelfrealisatie niet ondoelmatig is, omdat de Gemeente thans geen bezwaar heeft tegen het sluiten van een separate erfpachtovereenkomst.

Het onderdeel kan geen doel treffen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.23 overwogen (hierna 3.57 te citeren) dat de Gemeente weliswaar bereid is gebleken om met Kennemerland Beheer in verdere onderhandeling te treden over het sluiten van een erfpachtovereenkomst, maar dat dit er niet aan kan afdoen dat het beroep op zelfrealisatie faalt omdat (a) de Gemeente toch het perceel zelf in ontwikkeling wil brengen en (b) partijen ook (nog) geen overeenstemming hebben bereikt, onder andere over de canon. Aldus is de rechtbank op de bedoelde stelling ingegaan en heeft zij die verworpen. Waarom die verwerping onbegrijpelijk is, of onvoldoende gemotiveerd, is door de steller van het middel niet toegelicht.

Onderdeel 5 voert aan dat de rechtbank in het licht van ‘diverse stellingen’ ten onrechte heeft aangenomen dat de sportvoorzieningen ingevolge De Veldpost en de groenvoorzieningen ingevolge de onderhavige plannen waarvoor wordt onteigend, in samenhang moeten worden gerealiseerd. De steller van het middel betoogt dat deze beslissing in elk geval niet in stand kan blijven als de beslissing ter zake het beroep op zelfrealisatie in zaak 21/00998 door uw Raad wordt gecasseerd.

Het onderdeel verwijst ten onrechte slechts in algemene zin naar ‘diverse stellingen’ zoals opgenomen in het processtuk incidentele vorderingen ex art. 843a Rv en ex art. 22 Rv tevens houdende conclusie van antwoord in de hoofdzaak, par. 96-101,³⁵ zonder die stellingen inhoudelijk te omschrijven en aan te duiden waarom in het licht ervan de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd. Reeds daarom kan het onderdeel geen doel treffen.

Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.23 en 4.24. Die overwegingen luiden:

‘4.23. Anders dan Kennemerland Beheer heeft aangevoerd, doet de omstandigheid dat de gemeente bereid is gebleken om met Kennemerland Beheer in verdere onderhandeling te treden over het sluiten van een erfpachtovereenkomst aan het vorenstaande niet af. Daargelaten dat ook in dat geval de gemeente om vorenstaande redenen het perceel zelf in ontwikkeling zal willen brengen, hebben partijen geen overeenstemming bereikt, onder andere over de canon. Bovenal betreft dit verweer een verweer waarmee bij de toetsing van het goedkeuringsbesluit in beginsel rekening moet worden gehouden. Kennemerland Beheer had dan echter wel dat verweer al in de administratieve procedure die aan het onteigeningsgeding voorafgaat, naar voren moeten brengen, zodat het in de bestuurlijke belangenafweging had kunnen worden betrokken. Het gaat hier immers niet om een bezwaar dat zonder enige belangenafweging aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg zou kunnen staan (zie 4.19 en HR 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD2955, NJ 1999/24 rov. 3.3 in verbinding met de daaraan voorafgaande conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5).

4.24. Niet is vast komen te staan dat de mogelijke uitgifte in erfpacht onderdeel is geweest van de administratieve procedure. Kennemerland Beheer heeft in dit verband verwezen naar door haar met de gemeente gevoerde correspondentie in de periode 4 november 2020 – 8 maart 2021, dus in een periode dat het KB reeds een feit was. Verder haalt Kennemerland Beheer een gesprek aan dat zij op 9 oktober 2019 voerde met de wethouder, dus voor de datum van het KB. Uit het verslag van het gesprek blijkt dat de mogelijkheid van een huurovereenkomst is verkend en dat vervolgens in dat verband als andere vorm van gronduitgifte onder andere erfpacht is genoemd. Verder valt in het gespreksverslag niets te lezen over erfpacht, zodat dit verslag onvoldoende aanknopingspunten geeft om aan te nemen dat erfpacht als privaatrechtelijk alternatief onderdeel is geweest van de administratieve procedure bij de Kroon. Dat laatste geldt ook voor het door Kennemerland Beheer in dit verband aangehaalde logboek, waarin slechts melding wordt gemaakt van het gesprek met de wethouder op 9 oktober 2019, zonder dat daarbij het woord ‘erfpacht’ is genoemd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het KB het gesprek op 9 oktober 2019 wel noemt, maar daaraan niet verbindt dat Kennemerland Beheer zich bereid heeft verklaard de grond in erfpacht te geven. Daarnaast heeft Kennemerland Beheer verwezen naar de notities van de gemeente die zijn opgesteld voor de hoorzitting van 5 december 2019 bij de Kroon. Uit deze notities blijkt volgens Kennemerland Beheer dat de gemeente de zienswijzen van Kennemerland Beheer zo heeft begrepen dat bij haar de bereidheid bestond om de gronden desnoods via erfpacht ter beschikking te stellen. Echter, de notities van de gemeente waarnaar Kennemerland Beheer verwijst, betreffen de andere onteigeningsprocedure ten behoeve van het sportpark (zie punt 2.7), zodat de rechtbank daarin geen onderbouwing leest dat de bereidheid tot erfpacht zou zijn ingebracht in de administratieve procedure ten aanzien van de onteigening die in deze procedure voorligt. Voor zover Kennemerland Beheer heeft willen aanvoeren dat de na het KB gevoerde discussie over een mogelijke uitgifte in erfpacht een nadere invulling is van haar stellingname in de administratieve procedure, kan zij daarin niet worden gevolgd. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Kennemerland Beheer verwezen naar meerdere citaten zoals opgenomen in haar pleitnota ter zitting. Deze citaten zijn deels ontleend aan haar inspreeknotitie tegen het verzoekbesluit van 1 november 2018, haar zienswijze tegen het ontwerp KB van 24 februari 2020 en het verhandelde bij gelegenheid van de hoorzitting ex artikel 78 Ow. Wat daar verder van zij, deze citaten zien allemaal op de door Kennemerland Beheer voorgestane zelfrealisatie zonder dat deze enige vingerwijzing bevatten naar een privaatrechtelijk alternatief als erfpacht. De rechtbank gaat aan dit verweer dan ook voorbij.’

Kennemerland Beheer voert in subonderdeel 6.1 aan dat de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.23 onbegrijpelijk is, omdat de omstandigheid dat de Gemeente bereid is gebleken met Kennemerland Beheer in verdere onderhandeling te treden impliceert dat er voldoende basis voor verder overleg was en dat daaruit ‘noodzakelijkerwijs’ volgt dat de Gemeente niet heeft uitgesloten dat overeenstemming kon worden bereikt over het sluiten van een erfpachtovereenkomst. Kennemerland Beheer verwijt de rechtbank niet te zijn ingegaan op de ‘essentiële stelling’³⁶ dat in het licht van de reeds bereikte overeenstemming over de erfpacht geen redelijke grond denkbaar is waarom de Gemeente niet met het voorstel van Kennemerland Beheer over de canonvaststelling zou willen instemmen, althans haar beslissing in het licht van die stelling onvoldoende te hebben gemotiveerd.

De klacht faalt. Waar Kennemerland Beheer spreekt van een reeds bereikte overeenstemming over de erfpacht, is dat grote stappen snel thuis. De rechtbank heeft slechts vastgesteld dat er bereidheid is om verder te onderhandelen, maar ook dat dit er niet aan kan afdoen dat het beroep op zelfrealisatie faalt omdat (a) de Gemeente toch het perceel zelf in ontwikkeling wil brengen en (b) partijen ook (nog) geen overeenstemming hebben bereikt, onder andere over de canon.

Met een beroep op het arrest Varkens in nood van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) en de uitspraak van de Afdeling in de zaak Haghoek Rosarium Westeres³⁷ daagt subonderdeel 6.2 uw Raad uit de regel te verlaten dat een noodzaakverweer al in de administratieve procedure naar voren moet zijn gebracht. De steller van het middel betoogt dat de beslissing van de rechtbank dat het noodzaakverweer al in de administratieve procedure naar voren had moeten worden gebracht, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

In zijn arrest van 14 januari 2021 heeft het HvJEU uitspraak gedaan over de verenigbaarheid van het Nederlandse bestuursprocesrecht met het Verdrag van Aarhus.³⁸ Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg³⁹ over onder meer de houdbaarheid van art. 6:13 Awb in het licht van het verdrag heeft het HvJEU geoordeeld dat (1) eenieder (dus ook een niet-belanghebbende) die een recht heeft om deel te nemen aan een inspraakprocedure met betrekking tot onderwerpen die vallen onder de reikwijdte van het verdrag, zijn inspraakrechten ook bij de rechter moet kunnen afdwingen en (2) het niet indienen van een zienswijze niet aan de toegang tot de rechter in de weg mag staan. Het oordeel komt er aldus op neer dat hoewel niet-belanghebbenden aan het verdrag geen inspraakrechten ontlenen, in het geval een lidstaat ervoor kiest om zulke niet-belanghebbenden wel inspraakrechten te verlenen, dezen dan ook ten volle tot de rechter toegang moeten hebben, óók als zij niet een zienswijze hebben ingediend.

Na dit arrest heeft de Afdeling twee zogenoemde ‘richtingwijzende’ uitspraken gedaan.⁴⁰ In de uitspraak van 14 april 2021 heeft de Afdeling beslist dat een belanghebbende die beroep instelt tegen een milieu- of ruimtelijk ordeningsbesluit niet langer niet-ontvankelijk mag worden verklaard als hij geen zienswijze heeft ingediend tegen een eerder ontwerp.⁴¹ Dat betekent dat de bestuursrechter in die gevallen alsnog zijn beroep in behandeling moet nemen en dat art. 6:13 Awb hem niet kan worden tegengeworpen. Ook oordeelt de Afdeling dat een ingediende zienswijze die zich beperkt tot bepaalde onderdelen van een ontwerpbesluit niet langer in de weg staat aan een beroep tegen het gehele besluit. Deze lijn geldt – in afwachting van actie van de wetgever – niet alleen voor Aarhusbesluiten, maar voor alle besluiten waarop de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is en die worden genomen op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, Wet milieubeheer, Wet ruimtelijke ordening, Tracéwet, Wet geluidhinder, Wet natuurbescherming, Ontgrondingenwet, Waterwet, Wet bodembescherming, Wet luchtvaart, Mijnbouwwet, Kernenergiewet, Wet inzake de luchtverontreiniging, Wet bescherming Antarctica en andere wetten en regelingen op het gebied van het milieu en de ruimtelijke ordening. Kortom, deze nieuwe lijn in de rechtspraak van de Afdeling beslaat de gehele linie van het omgevingsrecht.⁴²

In haar uitspraak van 4 mei 2021 gaat de Afdeling nog een stapje verder. Zij beslist namelijk dat de toegang tot de bestuursrechter ook open staat voor niet-belanghebbenden die, indien zij tijdens de voorbereidingsprocedure een zienswijze hebben ingediend, willen procederen tegen omgevingsbesluiten.⁴³

Ik meen dat het subonderdeel geen doel kan treffen. Daargelaten dat een onteigeningsbesluit geen milieu- of ruimtelijke ordeningsbesluit betreft – en dus niet een besluit is dat binnen de reikwijdte van het Verdrag van Aarhus valt – geldt dat behandeling van nieuwe rechtsmatigheidsverweren door de onteigeningsrechter zich slecht verdraagt met het karakter van de onteigeningsprocedure en de taakverdeling tussen respectievelijk Kroon en onteigeningsrechter. Dit geldt mijns inziens in het bijzonder met betrekking tot rechtmatigheidsverweren die neerkomen op een beroep op zelfrealisatie of op een privaatrechtelijk alternatief voor de onteigening. Over de voorwaarden waaronder zelfrealisatie of een privaatrechtelijk alternatief mogelijk is, zullen onteigenaar en onteigende elkaar reeds in de bestuurlijke fase moeten kunnen spreken (en eventueel onderhandelen). Staan wij de onteigende toe om na de bestuurlijke fase alsnog met een beroep op zelfrealisatie of op een privaatrechtelijk alternatief te komen, dan brengt dit hem in de verleiding om met dit verweer ook opzettelijk te wachten, om zo een spaak in het wiel van de onteigening te kunnen steken. De opvatting van het onderdeel verdraagt zich aldus ook slecht met het op spoed gerichte karakter van de onteigeningsprocedure.⁴⁶ Het voorgaande wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat in geval van onteigening de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van art. 3:10 e.v. Awb toepassing vindt (in titel IV-onteigeningen op grond van art. 78 lid 2 Ow). De rechtspraak van de Afdeling ziet naar haar aard niet op het geding voor de onteigeningsrechter. Mijns inziens bestaat er voor de onteigeningsrechter alle aanleiding om, althans met betrekking tot rechtmatigheidsverweren die neerkomen op een beroep op zelfrealisatie of op een privaatrechtelijk alternatief voor de onteigening, een zelfstandige koers te blijven varen.

Subonderdeel 6.3 bevat diverse motiveringsklachten, volgens welke onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.24 dat niet is komen vast te staan dat de mogelijke uitgifte in erfpacht onderdeel is geweest van de administratieve procedure. De steller van middel verwijst daartoe naar het overleg met de wethouder van 9 oktober 2019, waar de mogelijkheid van erfpacht aan de orde is gesteld, en naar het verslag van dat overleg dat is vermeld in het logboek.

Deze klachten zijn vergeefs voorgesteld. Uit de genoemde stukken blijkt dat de optie van erfpacht ten tijde van de administratieve procedure van de zijde van Kennemerland Beheer weliswaar ter sprake was gebracht, maar niet was geconcretiseerd. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden gelezen dat Kennemerland Beheer de optie van erfpacht in de administratieve procedure ten onrechte niet had geconcretiseerd. Dit aldus gelezen oordeel is niet onbegrijpelijk.

De slotsom is dat geen van de aangevoerde onderdelen in het principaal cassatieberoep doel treft.