Parket bij de Hoge Raad, 01-04-2022, ECLI:NL:PHR:2022:340, 21/02338

Het principale cassatieverzoek met één cassatiemiddel bevat vier onderdelen.

Het eerste onderdeel bevat een rechtsklacht en komt op tegen rov. 5.16 in samenhang met rov. 2.2 en 5.4 van de tussenbeschikking. Geklaagd wordt dat het hof de strenge regels voor de mededelingseis heeft miskend door kennelijk te beslissen dat het de rechter vrij staat om daar waar in een schriftelijke ontslagbrief uitdrukkelijk als dringende reden is vermeld dat de werknemer wordt ontslagen wegens ongeoorloofd werkverzuim in één maandsperiode van “circa 40 uur (bijna een volledige werkweek)”, het ontslag rechtsgeldig te achten bij verzuim van nog niet eens de helft van dat bij ontslag als dringende reden opgegeven aantal, namelijk 17,5 uur. Daarbij heeft het hof beslist dat dit verzuim van 17,5 uur “als een voldoende dringende reden kwalificeert”, zonder daarbij vast te stellen of de werkgever heeft gesteld en aannemelijk gemaakt i) dat hij de werknemer ook zou hebben ontslagen als hij er bij het ontslag slechts van op de hoogte zou zijn geweest dat de werknemer in dat tijdvak van één maand maar 17,5 uur (nog niet eens de helft van het in de ontslagbrief genoemde aantal uren) had verzuimd en ii) dat dit de werknemer ten tijde van het ontslag ook onmiddellijk duidelijk is gemaakt. Dat klemt te meer bij een ontslag wegens ongeoorloofd verzuim, waar de kwalificatie “dringend” in belangrijke mate afhangt van de omvang van dit verzuim. Die omvang is hoofdzakelijk, althans in zeer belangrijke mate, bepalend voor de ernst van de gedraging, een kerngezichtspunt bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden (de aard en ernst van de gedraging van de werknemer).⁴ Dus een ontslag wegens circa 40 uur (bijna een volledige werkweek) werkverzuim levert een daadwerkelijk andere dringende reden op dan ontslag wegens 17,5 uur werkverzuim. Werkgever moet bij ontslag wegens circa 40 uur ongeoorloofd werkverzuim dat verzuim in die omvang bewijzen in rechte, tenzij werkgever werknemer onmiddellijk duidelijk heeft gemaakt dat ontslag ook zou zijn gevolgd bij nog niet eens de helft van dat verzuim, omdat werknemer ook omtrent die geringere verzuimurengrond zijn standpunt moet kunnen bepalen, aldus nog steeds onderdeel 1.

Onderdeel 2 bevat de rechtsklacht dat de parafrase van de dringende reden door het hof in rov. 5.4 een miskenning is van de aan de mededelingseis te stellen eisen. Op grond van HR 23 april 1993⁵ moet de dringende reden zo worden gecommuniceerd dat de inhoud daarvan de werknemer “onmiddellijk/aanstonds” duidelijk is, waarbij niet voldoende is dat de werknemer redelijkerwijs heeft kunnen en moeten begrijpen waarom hij werd ontslagen.

De onderdelen 1 tot en met 4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Art. 7:677 lid 1 BW bepaalt dat een partij bij een arbeidsovereenkomst deze wegens een dringende reden onverwijld kan opzeggen onder het meteen doen van mededeling van die reden aan de wederpartij. Het tweede lid bepaalt dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij zo’n dringende opzegreden heeft gegeven aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is, indien de wederpartij wegens die dringende reden heeft opgezegd.

Voorop staat dat opzegging wegens dringende reden, ook bekend als ontslag op staande voet, een ingrijpende maatregel is die alleen mag worden genomen wanneer voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer kan worden verlangd. Daarom behoeven de meeste voor opzegging geldende bepalingen, zoals de opzegtermijn en de opzegverboden, in dat geval niet in acht te worden genomen. Een geldig ontslag op staande voet kan ook niet meer kennelijk onredelijk zijn. Als door een werkgever ontslag op staande voet wordt verleend, zijn de gevolgen voor een werknemer groot: een dringende reden leidt tot verwijtbare werkloosheid, waardoor doorgaans geen recht op een WW-uitkering bestaat en ook overigens geen aanspraak op enige vergoeding.⁹ Daarom worden aan opzegging wegens dringende reden door een werkgever strenge eisen gesteld. Er moet sprake zijn van 1) een dringende reden, die leidt tot 2) onverwijlde opzegging, onder 3) gelijktijdige mededeling van die reden. Voor de werkgever geldt verder als vereiste dat deze 4) rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.¹⁰ In deze zaak staat de mededelingseis van de dringende reden centraal.

Art. 7:678 lid 1 BW regelt dat als dringende reden voor ontslag op staande voet voor de werkgever worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer die maken dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling daarvan moeten volgens vaste rechtspraak van Uw Raad in aanmerking worden genomen de omstandigheden van het geval bezien in onderling verband en samenhang.¹¹ Daartoe behoren in de eerste plaats de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan, de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor de werknemer meebrengt.¹²

De ratio van de mededelingseis is dat de werknemer zijn of haar standpunt over het ontslag kan bepalen, meer in het bijzonder teneinde de werknemer ervan op de hoogte te brengen met welke ontslaggrond deze in een eventueel rechtsgeding wordt geconfronteerd.¹³ De aldus meegedeelde reden fixeert in beginsel de ontslagreden en bepaalt de bewijslast van de werkgever.¹⁴ De onverwijlde mededelingseis strekt ertoe dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk wordt welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking.¹⁵ De wederpartij moet zich na deze mededeling er namelijk over kunnen beraden of zij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt.¹⁶ De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te zijn gedaan, maar kan ook besloten liggen in gedragingen waarover bij de wederpartij geen enkele twijfel kan bestaan. Ook als voor de werknemer direct duidelijk is welke dringende reden ten grondslag ligt aan het ontslag, hoeft deze niet te worden meegedeeld.¹⁷ In de strenge rechtspraak over dit stelsel ligt besloten¹⁸ dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, maar dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.¹⁹

Uitleg van de ontslagbrief in combinatie met een voorlopige bewijswaarderingsexercitie is wat het hof gebracht heeft tot het oordeel dat het gegeven ontslag op staande voet hier in stand kan blijven. De aan [werknemer] meegedeelde ontslagreden is: het niet aanwezig zijn op het werk èn het doen van een onjuiste opgave voor wat betreft het maandelijkse urenoverzicht, waardoor het vertrouwen dat [werkgever] in [werknemer] had volledig en onherstelbaar is geschaad. Daar gaat (na controle van de ritadministratie door de werkgever over de periode 14 maart – 15 april 2019) in de ontslagbrief een uitsplitsing aan vooraf in drie elementen, te weten: a. werknemer is in afwijking van de planning en van de maandelijkse urenopgave regelmatig feitelijk elders geweest en kennelijk niet op de geplande werkplek, b. over de genoemde periode is hij “circa 40 uur (bijna een volledige werkweek)” tijdens werktijd elders geweest en kennelijk niet bezig met de aan hem opgedragen werkzaamheden en c. hij heeft een onjuiste opgave gedaan van de maandelijkse urenstaten. De elementen b. en c. kunnen beschouwd worden als een uitwerking van overkoepelend element a. Althans heeft het hof dit niet gezien als een cumulatieve redenopsomming en over dat oordeel als zodanig wordt in cassatie niet geklaagd. In het principaal cassatieberoep wordt (te) eenzijdig gefocust op het enkele urenaantal uit element b. Ik zal hierna aangeven waarom dat volgens mij in deze zaak niet tot cassatie zou moeten leiden.

[werknemer] zelf heeft uit de brief van [werkgever] van 25 april 2019 kennelijk als dringende reden voor zijn ontslag begrepen: “het stelselmatig niet op de overeengekomen werkplek aanwezig [te] zijn, een aanzienlijk aantal uren [te] verzuimen en het bewust onjuist invullen van een urenverantwoording.”²⁵ (Cursivering toegevoegd A-G). In het appelschrift zijdens [werknemer] onder 47 is expliciet verzocht “(…) het hiervoor gestelde en met name ook hetgeen is gesteld [in] eerste aanleg als hier volledig herhaald en ingelast te beschouwen.”²⁶

Het hof heeft de elementen a., b. en c. gezien als samenhangend feitencomplex dat aan [werknemer] wordt verweten. Bij tussenbeschikking in rov. 5.4 heeft het hof overwogen dat de in de brief vermelde ontslagredenen er gezamenlijk in de kern op neer komen dat [werknemer] in afwijking van de planning en van zijn urenopgave in genoemd tijdvak een substantieel te weinig aantal uren voor [werkgever] heeft gewerkt.

Dat lijkt mij een alleszins houdbare uitleg, die in overeenstemming is met de strenge rechtspraak van Uw Raad over de mededelingseis: de letterlijke tekst van (een getal uit een element uit) de ontslagbrief is niet steeds van doorslaggevende betekenis, waar het om gaat is of voor de werknemer (aanstonds) duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Dat was hier: substantieel ongeoorloofd verzuimen èn onjuiste opgave doen van de maandelijkse urenstaten. [werknemer] heeft kennelijk zelf ook als dringende reden voor zijn ontslag begrepen “het stelselmatig niet op de overeengekomen werkplek aanwezig zijn, een aanzienlijk aantal uren verzuimen en het bewust onjuist invullen van een urenverantwoording”. Het principaal cassatieberoep verengt in wezen de meegedeelde ontslagreden tot een werkverzuim van ca. 40 uur (bijna een hele werkweek) sec, terwijl sprake is van een drieledige reden die in onderlinge samenhang moet worden bezien, althans een hoofdreden met uitwerking. Dat maakt dat het hof in dit geval kon oordelen dat aan de eisen uit […] /Buwa is voldaan. De klacht in het eerste onderdeel dat de beslissing van het hof zich niet verdraagt met de strenge eisen inzake de mededelingseis, door te beslissen dat het de rechter vrij staat het ontslag rechtsgeldig te achten bij een ongeoorloofd verzuim van 17,5 uur terwijl in de ontslagbrief circa 40 uren in de periode van ongeveer een maand staat vermeld, gaat volgens mij niet op. Dit geldt ook voor de klacht dat het hof de voor de mededeling van de dringende reden geldende eisen heeft miskend, omdat de omvang van het verzuim van belang is voor de vraag of het verzuim als dringende reden kwalificeert. Ontslag wegens “circa 40 uur” werkverzuim zou een andere dringende reden opleveren dan ontslag wegens 17,5 uur werkverzuim. Dat gaat uit van een verenging van de meegedeelde dringende reden die geen recht doet aan de feiten in deze zaak.

Zelfs als zou worden meegegaan in deze verenging – die als gezegd in mijn ogen niet klopt – is overigens te betogen dat eis 3 uit […] /Buwa (dat het werknemer duidelijk moet zijn geweest dat ook bij het mindere op staande voet zou zijn ontslagen) lijkt te zijn genuanceerd in X/Meridiaan College in althans dit type zaken (vgl. hiervoor in 3.12) en in de slipstream daarvan ook eis 2 uit eerstgenoemd arrest (dat werkgever moet stellen en ook aannemelijk is dat ook bij het mindere ontslag op staande voet zou zijn gevolgd). Immers als het gelet op de inhoud van de ontslagmededeling en op grond van de omstandigheden voor de werknemer (eerder gewaarschuwd lijkt mij een belangrijke omstandigheid) duidelijk moet zijn geweest dat hij ook zou zijn ontslagen bij mededeling van het mindere (ca. 17,5 i.p.v. ca. 40 uur ongeoorloofd verzuim), dan is kennelijk ook door de werkgever aannemelijk gemaakt dat dat ontslag op staande voet ook dan zou zijn gevolgd. Dit is mogelijk wel het enige ‘zwakke punt’ dat in de bestreden tussenbeschikking is te ontwaren, maar de daarop gerichte klacht uit onderdeel 1 behoort hier volgens mij gelet op de omstandigheden van onze zaak niet te slagen in het licht van de leer uit X/Meridiaan College. Misschien is eis 2 uit […] /Buwa voor dit type casus wel niet meer zo van belang. Ik plaats daar nog de volgende kanttekeningen bij.

In de eerste plaats is de ontslaggrondmededeling hier dus niet: u heeft ca. 40 uur ongeoorloofd verzuimd, punt, waarna vervolgens ‘slechts’ minder dan de helft van dat verzuim, te weten 17,5 uur is hard gemaakt door werkgever, hetgeen een dringende reden van een andere portee oplevert. Het cassatiemiddel doet dat wel min of meer zo voorkomen, maar dat is te eenzijdig gefocust op dat enkele urenaantal uit de ontslagbrief. De meegedeelde reden is, zoals we hebben gezien: wij hebben uw ritadministratie bekeken en constateren dat u in afwijking van de planning en van uw maandelijkse urenopgave elders heeft vertoefd, namelijk ca. 40 uur tijdens werktijd èn u heeft een onjuiste maandelijkse urenstatenopgave gedaan en door dit een en ander is ons vertrouwen in u onherstelbaar beschadigd. Die onjuiste opgave zijdens werknemer wordt in de cassatieklachten naar de achtergrond gedreven en dat is niet terecht.

Bovendien: die “ca. 40 uur” heeft de werkgever afgeleid uit de eigen opgave van de werknemer, bij controle van zijn ritadministratie en de maandelijkse urenstaten. In zo’n situatie is dan überhaupt de vraag of wanneer bij het vervolgens napluizen door de rechter van het door de werkgever bijgebrachte initiële bewijs er vooralsnog van de meegedeelde ca. 40 uur in rechte (voorafgaand aan nadere bewijslevering!) al 17,5 uur komt vast te staan, je dan wel kan zeggen: dan is de meegedeelde ontslagreden zo gedenatureerd, dat het materieel een andere reden is geworden. Dat lijkt mij niet en dat dat mogelijk tot een andere afweging over het aanvaarden van de dringende reden zijdens de werknemer zou kunnen leiden (de ratio achter de te stellen strikte eisen van de mededeling van de dringende reden) is bepaald onaannemelijk in deze omstandigheden. Dit verzuimurental kon namelijk nog nader oplopen afhankelijk van de uitkomst van nadere bewijslevering (waar partijen niet meer aan toe zijn gekomen, maar dat staat hier los van), waar de werkgever tot wordt toegelaten. Dat het hof er ook van uitgaat dat het verzuimurental nog kon oplopen brengt het expliciet tot uitdrukking in rov. 5.16 van de tussenbeschikking met de passage tussen gedachtestreepjes “nog los van de eventuele resultaten van bewijslevering”, dus: de teller staat inmiddels al op 17,5 uur, maar dat kan na bewijslevering best nog meer worden.

Daar komt nog bij dat de rechtsklacht in onderdeel 1 onder ii in 20 van de procesinleiding in cassatie de derde eis uit […] /Buwa (dat het werknemer duidelijk moet zijn geweest dat ook bij het mindere op staande voet zou zijn ontslagen) wil oprekken door te verlangen dat het in plaats daarvan erom zou moeten gaan “dat zulks de werknemer ten tijde van het ontslag ook onmiddellijk duidelijk is gemaakt”. In dezelfde (onjuiste) zin zijn toelichting in de procesinleiding in cassatie op p. 14 onder (f): “duidelijk wordt gemaakt” in plaats van “duidelijk moet zijn geweest” en weer op diezelfde p. 14 onder (g) onder het eerste (ii) en p. 16 onder (i). Dat lijkt mij een hogere lat die niet uit de rechtspraak volgt en dat zou ook te ver gaan, omdat dan praktisch gesproken niet vaak aan eis 3 zal zijn voldaan. Een dergelijke eis geldt al helemaal niet in het licht van meerbedoelde nuancering uit X/Meridiaan College.

De rechtsklacht uit onderdeel 2 knoopt aan alleen aan bij Bakermans/Straalservice uit 1993, zonder de hiervoor besproken nuances te verdisconteren die daarop zijn aangebracht in […] /Buwa en X/Meridiaan College en daar stuit deze rechtsklacht al op af. Het hof heeft volgens mij niet de materiële eisen miskend van het mededelingsvereiste van de dringende reden door te oordelen dat [werknemer] de ontslagbrief redelijkerwijs niet anders heeft kunnen begrijpen dan als door het hof aangegeven. Dat volgt uit de bespreking van onderdeel 1.

Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3 kan naar mijn mening niet slagen. Nu het voor [werknemer] duidelijk was dat hij was ontslagen vanwege het stelselmatig niet op de overeengekomen werkplek aanwezig zijn, een aanzienlijk aantal uren verzuimen en het bewust onjuist invullen van een urenverantwoording, behoefde het hof alleen te beoordelen of hier inderdaad sprake van was, dat wil zeggen of het gedeelte van de feiten dat komt vast te staan op zichzelf kan worden beschouwd als dringende reden voor ontslag op staande voet. Hiertoe heeft het hof onderzocht of [werkgever] geslaagd is in het bewijs dat [werknemer] in meergenoemde periode substantieel te weinig voor [werkgever] heeft gewerkt (rov. 5.10-5.15). In rov. 5.16 heeft het hof vervolgens geconcludeerd dat [werknemer] circa 17,5 uren niet heeft kunnen verantwoorden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij deze niet heeft gewerkt. Het hof oordeelt dat “(…) dit aantal niet gewerkte uren in een betrekkelijk korte periode dermate hoog is, dat dit een voldoende dringende reden oplevert voor het door [werkgever] gegeven ontslag op staande voet.” De vraag of 17,5 niet gewerkte uren in de periode van (ongeveer) een maand een “substantieel aantal uren” is, is een oordeel van feitelijke aard, maar het is niet onbegrijpelijk dat dit (ruim twee werkdagen) substantieel wordt geacht. Het hof heeft daarbij overwogen dat [werknemer] al eens was gewaarschuwd door [werkgever] in een gesprek op 25 september 2018 “dat hij eerlijk moest zeggen waar hij was”, zodat duidelijk was dat een dergelijk verzuim niet door de beugel kon, waar het hof nog bij aantekent dat [werknemer] voor zijn verzuim geen enkele rechtvaardiging heeft gegeven. Ik meen dat dit feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk is.

Voor het geval niettemin zou worden toegekomen aan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep, bespreek ik die klachten ook.

Onderdeel A bevat een rechts- en motiveringsklacht en een voortbouwende klacht. Indien de tussenbeschikking van het hof (met name rov. 5.4 en 5.8) zo moet worden begrepen dat [werknemer] op staande voet is ontslagen op basis van het vastgestelde aantal verzuimde uren en niet op basis van het geschonden vertrouwen als gevolg van een in afwijking van de planning en van de urenopgave substantieel te weinig aantal gewerkte uren, is miskend dat het niet (zozeer) om het aantal uren gaat (zo lang dat maar niet te verwaarlozen is), maar om het geschonden vertrouwen gelet op de ontslagbrief. Ter toelichting voert [werkgever] aan dat zij primair van mening is dat het hof heeft bedoeld te oordelen, en dat rov. 5.4 en 5.8 aldus moeten worden begrepen, dat het samenstel van redenen erin heeft geresulteerd dat een substantieel te weinig aantal uren aanwezig zijn op het werk in afwijking van de planning en van zijn urenopgave, het vertrouwen dat [werkgever] in [werknemer] had volledig en onherstelbaar hebben geschaad. Indien geoordeeld moet worden dat het hof dit niet heeft overwogen of beoogd heeft te overwegen, is dit oordeel in het licht van rov. 2.2 in fine rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Althans is hier ontoereikend gemotiveerd, omdat uit de ontslagbrief volgt dat het geschonden vertrouwen dringende reden was voor ontslag op staande voet is. Het hof heeft in dat geval het geschonden vertrouwen uit het oog verloren bij de nadere bewijsopdracht. Indien het gaat om geschonden vertrouwen, is de wèl vastgestelde 17,5 uur verkeerde opgave al lang voorbij het aantal uren dat per ongeluk verkeerd kan zijn ingevuld en gaat het om structurele misleiding of bedrog door de werknemer. Wanneer dit zo is, is de verdere bewijsopdracht niet meer nodig, zoals eigenlijk ook blijkt uit het eindoordeel (rov. 5.16 van de tussenbeschikking en rov. 1 van de eindbeschikking en het dictum daarvan).

De voortbouwende klacht is dat bij het slagen van onderdeel A ook rov. 5.9 tot en met 5.16 niet in stand kunnen blijven. De genoemde overwegingen moeten dan in het licht van het onherstelbaar geschonden vertrouwen worden begrepen.

De rechtsklacht kan alleen al niet slagen omdat “het geschonden vertrouwen van [werkgever] ” geen daad, eigenschap of gedraging is van [werknemer] (in dezelfde zin [werknemer] ’ verweerschrift voorw. inc. cass. ber. onder 5). De omstandigheden die hebben geleid tot dit geschonden vertrouwen, dat [werknemer] in afwijking van de planning en van zijn urenopgave in de betreffende periode een substantieel te weinig aantal uren voor [werkgever] heeft gewerkt), zijn dat wel. Het is dus terecht dat het hof zich hier in rov. 5.4 en 5.8 van de tussenbeschikking op heeft geconcentreerd.

Onderdeel B is gericht tegen het oordeel in rov. 5.9 van de tussenbeschikking en de daarop voortbouwende rov. 5.14-5.16, in samenhang met rov. 5.4 en 5.8. Het klaagt dat, zo er een nieuwe afweging plaats dient te vinden of er überhaupt sprake is van een dringende reden, het hof dan ook de in rov. 5.9 van de tussenbeschikking verworpen, geïsoleerd beoordeelde en vervolgens irrelevant bevonden omstandigheden alsnog voor de beoordeling van de dringende reden dient mee te wegen. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen I (met subklachten a t/m h) tot en met VI (met in subonderdeel V de subklachten a t/m c).

Deze klachtenlawine is voorgesteld voor het geval er een nieuwe afweging zou moeten gaan plaatsvinden of hier sprake is van een dringende reden en beoogt voor dat geval in wezen een herbeoordeling van een groot aantal in feitelijke aanleg aangedragen omstandigheden die zouden moeten meewegen bij het oordeel over de geldigheid van het ontslag op staande voet. Daarmee gaan deze klachten grotendeels de grenzen van dit geschil over de mededelingseis te buiten en zijn deze aldus buiten de orde van het geding. Werkgever zit immers vast aan de opgegeven dringende reden en alleen al hierom is geen plaats voor dit soort opwerpingen²⁷. Veel omstandigheden zijn door het hof al gewogen en te licht bevonden en van onjuistheid of onbegrijpelijkheid is helemaal geen sprake. De klachten lijken mij de perken van de cassatiecontrole ver te buiten te gaan. Het onderdeel kan integraal worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO. In wezen geldt hetzelfde voor Onderdeel C. Voor zover hier wel inhoudelijk aan toegekomen zou worden, volgt nu een zo beknopt mogelijke inhoudelijke bespreking.

Subonderdeel I bevat acht subklachten a tot en met h.

Subklacht a stelt dat het hof in rov. 5.9 en daarop voortbouwend in de rov. 5.14-5.16 miskent dat het feit dat de soort werkzaamheden die [werknemer] heeft verricht (grotendeels) afwijkt van de omschrijving daarvan in de planning en/of van zijn (algemeen geformuleerde) urenopgave, wel kan bijdragen tot het aannemen van een dringende reden, nu de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen moeten worden. Wanneer [werknemer] in werkelijkheid andere werkzaamheden verrichtte dan bij [werkgever] stonden geregistreerd, dan is dat, in combinatie met het in subonderdeel b gestelde, van belang voor de beoordeling of sprake is van een dringende reden. Dit aspect moet niet geïsoleerd, maar in samenhang worden beoordeeld, bijvoorbeeld met de mededeling dat hij nog werk had voor Total Antwerpen (en dus niet op een ander project kon worden ingezet) en in combinatie met het onjuist en vaag invullen van zijn urenstaten, indien daaruit geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat [werknemer] dit bewust zo deed om ‘in de baas zijn tijd’ privé activiteiten of activiteiten voor een derde te verrichten dan wel om zijn verzuim te verhullen.

Subklacht b poneert dat het onder a gestelde ook geldt voor het oordeel dat in het midden kan blijven of [werknemer] tegen de afdeling planning van [werkgever] heeft gezegd dat hij niet beschikbaar was voor andere werkzaamheden omdat hij nog werk te doen had voor Total Antwerpen. In combinatie met het onder a gestelde miskent het hof dat dit evenzeer kan bijdragen aan het al dan niet aannemen van een dringende reden, vooral als [werknemer] daarmee verhindert dat hij op een ander project wordt ingezet.

De subklachten c, e, f en g bevatten in feite een herhaling van zetten uit subklacht a, zodat die geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Volgens subklacht d is miskend dat door [werkgever] bewijs is aangeboden van de in subklacht b genoemde stelling, zodat het hof, indien het de betwisting door [werknemer] als voldoende zou hebben aangemerkt, [werkgever] had moeten toelaten tot het bewijs van deze stelling. Deze stelling kan immers bijdragen aan de vraag of sprake is van een dringende reden.

Volgens subklacht h heeft het hof miskend dat aan de hand van het Haviltexcriterium moet worden vastgesteld of, en zo ja in welke mate, het [werknemer] is toegestaan zulks (kennelijk is bedoeld: het op eigen initiatief allerlei (potentiële) klanten en adressen afgaan) te doen. Verder heeft het hof miskend dat de vraag of [werknemer] zijn werktijden zelf mag invullen een vraag van uitleg is, en dat de uitkomst daarvan (mede) bepalend is of kan zijn of bepaalde door [werknemer] opgegeven uren als ‘werk’ voor [werkgever] kunnen en mogen worden beschouwd.

Subonderdeel II klaagt dat het hof heeft miskend, althans onbesproken heeft gelaten, de stelling van [werkgever] , waarvan in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag moet worden uitgegaan – dat [werknemer] tegen de afdeling planning van [werkgever] heeft gezegd dat hij niet beschikbaar was voor andere werkzaamheden omdat hij nog werk te doen had voor Total Antwerpen – dat “div. [vestigingsplaats] ” is gebruikt om te verhullen waar [werknemer] in werkelijkheid was, wat kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een dringende reden.

Subonderdeel III klaagt dat het hof in zijn oordeel in rov. 5.9 dat [werknemer] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat i. hij in het verleden ook al bij verschillende werkzaamheden regelmatig “div. [vestigingsplaats] ” invulde, ii. dat deze wijze van administreren weliswaar onduidelijk is maar niet per definitie onjuist, en iii. dat [werkgever] [werknemer] hierop had kunnen aanspreken en hem kunnen vragen zijn werkzaamheden voortaan specifieker te vermelden, maar niet gebleken is dat zij dit heeft gedaan, heeft miskend dat [werknemer] een met dit oordeel strijdige verklaring heeft gegeven en voor dat gebruik bovendien wisselende verklaringen heeft gegeven. Gelet op art. 149 Rv mocht het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, aan die (te) vage aanduiding “div. [vestigingsplaats] ” voorbijgaan, maar had het hof dit moeten betrekken in de beoordeling of sprake was van een (geldige) dringende reden voor ontslag op staande voet.

Subonderdeel IV klaagt dat rechtens onjuist (gelet op art. 149 Rv) en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.9 van de tussenbeschikking vaststelt dat [werknemer] hier nooit op is aangesproken (zie subonderdeel III, iii).²⁸ [werknemer] is mondeling aangesproken op zijn omschrijving “div. [vestigingsplaats] ” en is gezegd dit beter te omschrijven.²⁹ Dit is door [werknemer] als zodanig niet bestreden en kan bijdragen aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Het oordeel van het hof dat [werknemer] er niet op is aangesproken is dus onjuist en onbegrijpelijk.

Subonderdeel V valt uiteen in drie subklachten (a tot en met c) en stelt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het gesprek van 25 september 2018, waarin [werknemer] erop is gewezen dat hij eerlijk moest zijn over eventuele privé verplichtingen tijdens werktijd, niet als “zo’n verzoek of instructie” kan worden aangemerkt. Subklacht a stelt dat het [werknemer] na de waarschuwing van [werkgever] in het gesprek van 25 september 2018 duidelijk was dan wel had moeten zijn dat het structureel verzuimen van substantieel aantal arbeidsuren niet door de beugel kon. Subklacht b stelt dat het in strijd handelen met de in subklacht a beschreven waarschuwing, wel degelijk moet meewegen voor het ontslag op staande voet. [werknemer] heeft immers na de waarschuwing zijn urenstaten bewust vaag gehouden en zelfs onjuist ingevuld. Subklacht c beklaagt, in samenhang met subonderdeel IV, als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het gesprek van 25 september 2018 niet als “zo’n verzoek of instructie” kan worden aangemerkt, nu die instructie niet anders kan worden begrepen dan dat [werkgever] aan de hand van de urenstaten wil kunnen controleren waar [werknemer] heeft gewerkt en wat hij heeft gedaan.

Subonderdeel VI bevat een voortbouwende klacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel B beoogt, als ik het goed zie, hoofdzakelijk de door het hof in rov. 5.9 van de tussenbeschikking beoordeelde, maar volgens de klachten irrelevant bevonden omstandigheden, alsnog bij de beoordeling van het ontslag op staande voet te betrekken. Dat is al gebeurd en daar lopen de klachten op stuk. Van onjuistheid of onbegrijpelijkheid is hier geen sprake.

Het gaat bij de beoordeling van het dringende karakter van de reden om een objectieve eis, die inhoudt dat niet alleen voor degene die opzegt, maar ook voor een objectieve buitenstaander een dringende reden aanwezig moet zijn.³⁰ Dat het hof de in rov. 5.9 genoemde omstandigheden onvoldoende oordeelde voor de aanwezigheid van een dringende reden, is een feitelijk oordeel en, tegen deze achtergrond, niet onbegrijpelijk. Ook meen ik dat het hof dit niet onvoldoende heeft gemotiveerd. Hierop stuiten de klachten in onderdeel B, subonderdeel I, subklachten a, b, c, e, f en g af.

Subklacht B.I.d miskent dat het hof in rov. 5.9 heeft geoordeeld dat “in het midden kan blijven of [werknemer] tegen de afdeling planning van [werkgever] heeft gezegd dat hij niet beschikbaar was voor andere werkzaamheden omdat hij nog werk te doen had voor Total Antwerpen”. Hierop stuit deze klacht af, evenals de klacht in subonderdeel II van onderdeel B.

Subklacht B.I.h miskent dat het hof het niet nodig oordeelde het Haviltexcriterium toe te passen, omdat het in rov. 5.14 onder vi heeft overwogen dat in de “functieomschrijving uitvoerder”, die door [werkgever] bij het verweerschrift in hoger beroep is overgelegd, de taak “Acquisitie/verwerven van aanvullende opdrachten” staat vermeld. Op grond hiervan heeft het hof de stelling van [werkgever] verworpen dat [werknemer] geen acquisitiewerkzaamheden bij (potentiële) klanten kan hebben gedaan, omdat dit niet tot zijn takenpakket behoorde, verworpen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel III van onderdeel B stuit erop af dat het hof heeft geoordeeld dat [werknemer] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ook al in het verleden bij verschillende werkzaamheden “div. [vestigingsplaats] ” invulde, en dat deze wijze van administreren weliswaar onduidelijk is, maar niet per definitie onjuist.

Subonderdeel IV van onderdeel B kan niet slagen, omdat het hof heeft geoordeeld dat het gesprek met [werknemer] op 25 september 2018 niet kan worden aangemerkt als een verzoek of instructie aan [werknemer] om zijn werkzaamheden voortaan specifieker te vermelden dan “div. [vestigingsplaats] ”.

Subonderdeel V van onderdeel B, met de subklachten a, b en c, kan niet slagen, nu het oordeel van het hof dat het gesprek met [werknemer] op 25 september 2018 niet kan worden aangemerkt als een verzoek of instructie aan [werknemer] om zijn werkzaamheden voortaan specifieker te vermelden dan “div. [vestigingsplaats] ”, een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op juistheid kan worden beoordeeld.

Onderdeel C is gericht tegen rov. 5.14 sub iv tot en met vi en viii en klaagt in samenhang met onderdeel B.I subklachten a tot en met h dat het hof heeft miskend dat aan de hand van het Haviltexcriterium moet worden vastgesteld hoe de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd en dat daarnaast de volgende vragen moeten worden beantwoord: (1) of [werknemer] in het kader van de arbeidsovereenkomst en de daarmee verband houdende instructiebevoegdheid van [werkgever] via de planning gehouden was om naar waarheid te verklaren omtrent zijn werkzaamheden voor Total Antwerpen na de stillegging daarvan medio maart 2019; (2) hij gerechtigd was zijn tijd zelf in te delen; (3) hij dus, terwijl er geen werk was vanwege het stilleggen van het project Total Antwerpen, hetgeen [werknemer] zelf erkent en onderkent³¹, het naar de planning mag doen voorkomen dat hij nog voldoende werk heeft bij Total Antwerpen; (4) intussen beweerdelijke, niet gerapporteerde of onderbouwde acquisitieactiviteiten en administratieve activiteiten kon en mocht uitvoeren; (5) of dat dan, behoudens bewijs van non-existentie in rov. 5.15 en 5.16 van de tussenbeschikking, van de ‘circa 40 uur’ kan worden afgetrokken. Zeker waar [werkgever] de bewijslast krijgt dat [werknemer] niet voor [werkgever] in de gestelde, als acquisitie door [werknemer] aangeduide, tijd werkzaam was geweest, gaat daaraan vooraf of de gestelde werkzaamheden wel kunnen gelden als werktijd. Indien dit niet zo is, kan nadere bewijslevering achterwege blijven en dienen die uren als verzuim te worden meegeteld.

Verder klaagt onderdeel C dat het oordeel van het hof in rov. 5.15 (p. 9 van de tussenbeschikking) dat [werknemer] naar eigen zeggen 1 uur en 40 minuten zou hebben besteed aan ‘de administratie’ aannemelijk is en dat [werkgever] dit onvoldoende concreet zou hebben betwist. Dit oordeel is rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Subonderdeel I klaagt dat het hof hiermee ten onrechte voorbij gaat, althans onbesproken laat dat [werkgever] in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld³² dat die administratieve werkzaamheden niets voorstelden.

Subonderdeel II klaagt dat [werkgever] die betwisting genoemd in subonderdeel I niet specifieker kon doen voor 15 maart 2019, omdat het tot het domein van [werknemer] behoort om aan te geven wat hij voor administratief werk heeft gedaan. Het hof miskent in dat verband de domeinleer. Het is aan [werknemer] om in het kader van zijn stelplicht nader te onderbouwen wat die werkzaamheden zijn geweest.

Subonderdeel III klaagt dat, anders dan het hof overweegt, die 1 uur en 40 minuten niet, althans niet zonder nadere (tegen)bewijslevering door [werknemer] als werktijd gerekend kunnen worden, hetgeen ook rov. 5.16 vitiëert. In rov. 5.14 sub viii verwerpt het hof de stelling van [werkgever] dat [werknemer] geen artikelen bij bouwmarkten ten behoeve van [werkgever] kan hebben gekocht omdat alle aankopen via het magazijn gingen met een beroep op de verklaring van [betrokkene 1] en omdat ter zitting in hoger beroep door [werkgever] zou zijn erkend dat [betrokkene 1] over een geldkistje beschikte, waaruit hij contant onkostendeclaraties betaalde van medewerkers. In rov. 5.15 geeft het hof een bewijsopdracht aan [werkgever] dat [werknemer] geen houten platen heeft gekocht bij Hornbach.

In subklacht i. wordt gesteld dat het hof eraan voorbij gaat dat [werkgever] ook gesteld heeft dat (1) [betrokkene 1] in de bewuste periode niet meer in dienst was³³ en (2) dat zijn opvolger, [betrokkene 2] , in de periode januari tot april 2019 niets aan hem heeft uitbetaald.³⁴ Daarvan is getuigenbewijs aangeboden in eerste aanleg, hetgeen in het kader van de devolutieve werking van het appel in hoger beroep opnieuw door het hof had moeten worden meegewogen.³⁵

In subklacht ii. wordt geklaagd dat het hof de stelling onbesproken laat dat [werknemer] over de aankoop bij de bouwmarkten wisselende verklaringen heeft afgelegd, zoals blijkt uit p. 9-10 nr 33 onder c en d van het verweerschrift in appel. Het behoort tot het domein van [werknemer] precies aan te geven wat hij heeft gekocht. Het slagen van één of meer van de vorige klachten tast ook rov. 5.14 tot en met 5.16 van de tussenbeschikking en het dictum daarvan aan.

Voor zover onderdeel C klaagt dat dat het hof heeft miskend dat aan de hand van het Haviltexcriterium moet worden vastgesteld hoe de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd, verwijs ik naar mijn bespreking van subklacht h van onderdeel B, subonderdeel I. Verder heeft het hof de stelling van [werkgever] verworpen dat [werknemer] geen acquisitiewerkzaamheden bij (potentiële) klanten kan hebben gedaan, omdat dit niet tot zijn takenpakket behoorde (zie nr. 3.43 hierboven). De stelling dat acquisitie niet tot de werkzaamheden van [werknemer] behoorde, kan dus niet worden gevolgd. Afgezien daarvan klaagt het onderdeel verder niet over een specifieke rechtsoverweging, maar stelt dat het hof gehouden was “andere vragen te beantwoorden”, die genummerd zijn (1) tot en met (5). Mij is niet duidelijk wat hiervan de bedoeling is in cassatie.

De subonderdelen I en II van onderdeel C miskennen dat het hof in rov. 5.15 (op p. 9 van de tussenbeschikking onder het kopje “Vrijdag 15 maart 2019”) heeft geoordeeld dat het argument dat niet goed valt in te zien welke administratie [werknemer] moest bijwerken, nu het project was stilgelegd, in het licht van de op [werkgever] rustende stelplicht en bewijslast onvoldoende concreet is. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe, zo oordeelt het hof. Dit oordeel is, gezien de algemene bewijsregels als vervat in art. 150 Rv, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De subklachten i en ii van subonderdeel III van onderdeel C miskennen dat het hof heeft geoordeeld in rov. 5.15 (op p. 10 van de tussenbeschikking) dat, gelet op de gemotiveerde betwisting van [werknemer] , [werkgever] nog niet (voorshands) geslaagd is in het bewijs dat [werknemer] geen houten platen heeft gekocht bij Hornbach. Ook dit oordeel is gelet op de algemene bewijsregels als vervat in art. 150 Rv niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens (in het dictum onder a van de tussenbeschikking) [werkgever] toegelaten tot het bewijs (kort gezegd) dat [werknemer] op maandag 18 maart 2019 geen houten platen heeft gekocht bij Hornbach. Partijen hebben echter een regeling getroffen die in de eindbeschikking van 2 maart 2021 is opgenomen en zijn niet meer aan bewijslevering toegekomen. Onderdeel C faalt dus ook.

Dit leidt ertoe dat de klachten in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep tevergeefs zijn voorgesteld.