Parket bij de Hoge Raad, 22-12-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1211, 22/04484
Parket bij de Hoge Raad, 22-12-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1211, 22/04484
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 december 2023
- Datum publicatie
- 22 december 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:1211
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:673
- Zaaknummer
- 22/04484
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Moet werkgever representatieve vakbond aanvaarden als onderhandelingspartner indien met ondernemingsraad wordt onderhandeld over primaire arbeidsvoorwaarden?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/04484
Zitting 22 december 2023
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
TUI Airlines Nederland B.V.
advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp
tegen
Federatie Nederlandse Vakbeweging
advocaat: M.S. van der Keur
Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over de vraag of het hof terecht TUI heeft veroordeeld om met vakbond FNV te gaan onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel van TUI, terwijl TUI met haar ondernemingsraad onderhandelde over primaire arbeidsvoorwaarden. Op grond van art. 32 lid 2 WOR heeft TUI namelijk instemmingsrecht ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden toegekend aan de ondernemingsraad.
Op grond van het arrest AbvaKabo geldt dat aan de hand van een belangenafweging moet worden beoordeeld of een representatieve vakbond moet worden toegelaten tot onderhandelingen over aanpassing van een cao waarbij de vakbond geen partij was.1Het hof heeft dit uitgangspunt ook van toepassing geacht in de situatie die zich in deze zaak voordoet, waarin geen sprake is van cao-onderhandelingen met (andere) vakbonden, maar door TUI met de ondernemingsraad wordt onderhandeld over primaire arbeidsvoorwaarden. Na een belangenafweging te hebben gemaakt is het hof tot het oordeel gekomen dat TUI onrechtmatig handelt door FNV buiten te sluiten als gespreks- en onderhandelingspartner voor een cao voor het cabinepersoneel. TUI is veroordeeld om FNV te erkennen en te aanvaarden als gespreks- en onderhandelingspartner.
Het principale cassatiemiddel van TUI bestrijdt met verschillende klachten het oordeel van het hof. M.i. kunnen de klachten niet slagen. Daarmee wordt niet toegekomen aan de klacht in het voorwaardelijk incidentele middel die is gericht tegen de maatstaf die het hof heeft gebruikt voor de beoordeling van de vraag of FNV een representatieve vakbond is.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
FNV stelt zich blijkens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van werknemers, in het bijzonder haar leden, waaronder werknemers in de sector vervoer en luchtvaart. FNV is onder meer bevoegd om tot dit doel collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) met werkgevers of verenigingen van werkgevers tot stand te brengen.
TUI houdt zich onder meer bezig met personenvervoer door de lucht, verhuur en lease van vliegtuigen en vervaardiging van vliegtuigen en onderdelen daarvoor.
TUI heeft op basis van art. 32 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aan de ondernemingsraad van TUI Nederland Holding N.V. instemmingsrecht toegekend met betrekking tot de vaststelling van primaire arbeidsvoorwaarden.
TUI overlegt uitsluitend met (een onderdeelcommissie van) de ondernemingsraad over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel van TUI, wat na instemming van de ondernemingsraad periodiek uitmondt in aanpassing van de arbeidsvoorwaardenregeling (avr). De avr is opgenomen in de Personeelsgids die met een beroep op een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten wordt toegepast voor alle medewerkers in dienst van TUI, tenzij in de individuele arbeidsovereenkomst anders is overeengekomen. In de Personeelsgids zijn voor het cabinepersoneel een eigen werk- en rusttijdenregeling, een eigen beoordelingssysteem, eigen salarisschalen en een eigen vakantieregeling opgenomen. In artikel 6.4 van de Personeelsgids staat vermeld dat voor de loonontwikkeling de cao Reisbranche wordt gevolgd.
FNV heeft TUI herhaaldelijk - tevergeefs - verzocht om met haar in onderhandeling te treden over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel.
Op 16 januari 2020 heeft FNV aan TUI een door 369 personen ondertekende petitie aangeboden, waarin aan TUI gevraagd wordt om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel.
Op 8 februari 2022 heeft FNV opnieuw aan TUI een petitie aangeboden, ondertekend door 261 personen, waarin eveneens aan TUI wordt gevraagd om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel.
TUI heeft geweigerd om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel.
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 29 juli 2020 heeft FNV TUI gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag. FNV heeft, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
- een verklaring voor recht dat TUI onrechtmatig handelt jegens FNV door haar buiten te sluiten als gespreks- en onderhandelingspartner ter zake de cao voor het cabinepersoneel en andere binnen de onderneming spelende onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen;
- TUI te veroordelen om FNV te erkennen en te aanvaarden als gespreks- en onderhandelingspartner en TUI te veroordelen om FNV toe te laten tot onderhandelingen over een cao voor het cabinepersoneel en als gesprekspartner voor open en reëel overleg ter zake andere binnen de onderneming spelende onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag.
TUI heeft verweer gevoerd bij conclusie van antwoord. Partijen hebben daarna beide nog aanvullende producties ingediend.
Op 14 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen overgelegd hebben. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Bij vonnis van 11 februari 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van FNV afgewezen. Kort samengevat heeft de kantonrechter aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd:
- Het algemene uitgangspunt is dat het aan contractspartijen zelf is om te bepalen of zij een ander tot onderhandelingen willen toelaten. Dit uitgangspunt geldt ook in het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg, met dien verstande dat het wordt beperkt door het recht van vakbonden op collectieve onderhandelingen. Op grond van HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA41183 (het AbvaKabo-arrest) geldt dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de betreffende branche vertegenwoordigt en representatiever is dan de andere vakbond(en) die bij het overleg is of zijn betrokken, in beginsel het recht heeft om te worden toegelaten tot de onderhandelingen over de nieuwe cao. De toegang kan worden geweigerd als het belang van de zittende onderhandelingspartijen zwaarder weegt dan het belang van de vakbond die toelating wenst (rov. 5.1).
- De maatstaf uit het AbvaKabo-arrest is hier niet toepasbaar, omdat in dit geval geen sprake is van cao-onderhandelingen met vakbonden. Wel kan worden beoordeeld in welke mate FNV het cabinepersoneel van TUI vertegenwoordigt, en hoe eventuele toelating van FNV zich verhoudt tot het bij TUI bestaande overleg met de ondernemingsraad (rov. 5.2).
- Niet is komen vast te staan dat FNV een groot deel van het cabinepersoneel vertegenwoordigt (rov. 5.3 tot en met 5.5).
- Ook als dit laatste wel het geval zou zijn, had dit niet zonder meer tot toewijzing van de vorderingen van FNV geleid. Daarvoor zou FNV voldoende moeten onderbouwen waarom haar belang om te worden toegelaten tot (nog niet bestaande) cao-onderhandelingen zwaarder weegt dan het belang van TUI bij een ongewijzigde voortzetting van de huidige medezeggenschapstructuur. Dit is niet gebeurd (rov. 5.6).
Bij appeldagvaarding van 6 april 2021 is FNV bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter. TUI heeft zich verweerd bij memorie van antwoord. Op 31 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
Bij arrest van 30 augustus 2022 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van FNV toegewezen.4 Kort weergegeven heeft het hof zijn oordeel op het volgende gegrond:
- Er is geen internationale verdragsbepaling dan wel wettelijke bepaling die een werkgever verplicht om met een vakbond te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden of die haar verbiedt om deze met de ondernemingsraad tot stand te brengen. FNV beroept zich op ILO-verdragen 87, 98, 135 en 154 en art. 6 ESH. Dit betreft geen een ieder verbindende bepalingen in de zin van art. 93 en 94 Gw, waardoor FNV er geen rechtstreeks beroep op kan doen (rov. 6.2.).
- De bepalingen uit de internationale verdragen kunnen wel op indirecte wijze doorwerken of ‘reflexwerking’ hebben bij invulling van (onder andere) de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW (rov. 6.3).
- In het Abvakabo-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen” en dat niet-toelating tot overleg over de aanpassing van een bestaande cao waarbij die vakbond geen partij is, “onder omstandigheden jegens [die] vakbond [...] onrechtmatig kan zijn” (rov. 6.4).
- Het oordeel van de Hoge Raad in de AbvaKabo-zaak is in dit geval van overeenkomstige toepassing. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR niet de bedoeling geweest om aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of de wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden. Door de wetgever is beoogd zo min mogelijk in te grijpen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen. Invoering van art. 32 lid 2 WOR zou volgens de wetgever tot een meer geprononceerde rol van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau moeten zorgen, maar een en ander wel binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de vakbond.5 Aan de enkele mogelijkheid om aan de ondernemingsraad extra bevoegdheden toe te kennen op basis van art. 32 lid 2 WOR kan TUI daarom niet het recht ontlenen om in dit geval met uitsluiting van FNV slechts met de ondernemingsraad te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden (rov. 6.4-6.5).
- FNV heeft als vakorganisatie daarom in beginsel het recht om van TUI te verlangen dat deze met haar in onderhandeling treedt over het tot stand brengen van een collectieve regeling, mits sprake is van voldoende representativiteit. Dit laatste is het geval (rov. 6.1, 6.6 en 6.7).
- Het recht van FNV op het voeren van collectieve onderhandelingen weegt in dit geval zwaarder dan de contractsvrijheid van TUI (rov. 6.10 tot en met 6.20). Er is dus geen rechtvaardigingsgrond in de vorm van een zwaarwegend belang voor de weigering van TUI om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel (rov. 6.21).
TUI heeft bij procesinleiding van 30 november 2022 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. FNV heeft zich verweerd, waarbij zij heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Ook heeft FNV voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. TUI heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. FNV heeft gedupliceerd.
Na toewijzing van de vorderingen van FNV door het hof zijn TUI en FNV in onderhandeling getreden. In mei 2023 hebben partijen een onderhandelingsresultaat bereikt over een cao.6
3 Toelating van een vakbond tot cao-onderhandelingen
De klachten van het principale middel stellen de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige, waarin een werkgever arbeidsvoorwaardenoverleg voert met de ondernemingsraad, de werkgever gedwongen kan worden om met een vakbond in overleg te treden over een cao. Voordat wordt toegekomen aan een bespreking van de afzonderlijke klachten, zal eerst het juridische kader worden geschetst.
Het belang van een cao
De cao is van grote betekenis in het Nederlandse arbeidsrecht. Een belangrijk onderwerp in de cao is natuurlijk de hoogte van de lonen. Maar er zijn tal van andere onderwerpen die in een cao plegen te worden geregeld.7 Denk aan arbeidstijdsverkorting, flexibele arbeidstijden, vakantie en verlof, ouderenbeleid en vervroegd uittreden. Bijna altijd zijn er in een cao ook afspraken gemaakt over loondoorbetaling bij ziekte, over een aanvullende uitkering bij werkloosheid en aanvullend ouderdomspensioen. Cao’s vervullen op die manier ook een rol in het stelsel van sociale zekerheid.8 Verder plegen cao’s regelingen in te houden over arbeidsomstandigheden, klachtrecht, afspraken over banenpools over bemiddeling naar ander werk bij reorganisatie, afspraken over de inschakeling van flexwerkers of uitbesteding van werk, afspraken over scholing en kinderopvang.
Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is, zo schrijft Jacobs, naast wetgeving, dé methode geworden om de ongelijkheid in onderhandelingspositie tussen werkgevers en werknemers te compenseren.9 Cao’s plegen voor de duur van één of twee jaar te worden afgesloten, al zijn er ook langlopende cao’s. Een cao kan niet voor langer dan vijf jaar worden aangegaan (art. 18 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, hierna : Wet cao). Bij de onderhandelingen is de bestaande, maar inmiddels geëxpireerde, cao meestal het uitgangspunt.10
Een cao is een overeenkomst aangegaan door een of meer werkgevers(verenigingen) en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers (vakbonden of werknemersverenigingen) waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen (art. 1 lid 1 Wet cao).11 Als een cao aan werkgeverszijde alleen een (of enkele) werkgever(s) kent, dan spreekt men in de praktijk van een ondernemings-cao. Met een bedrijfstak-cao wordt in de praktijk een cao bedoeld die aan werkgeverszijde door een of meer werkgeversverenigingen is overeengekomen. Voor zowel werkgevers- als werknemersverenigingen geldt dat zij slechts bevoegd zijn een cao aan te gaan indien in de statuten deze bevoegdheid is vermeld (art. 2 Wet cao).
Een cao moet schriftelijk worden aangegaan (art. 3 Wet cao). Daarnaast moet een cao worden aangemeld bij het Ministerie van Sociale zaken (art. 4 lid 1 Wet op de Loonvorming). Een cao kan pas in werking treden een dag nadat de Minister een ontvangstbevestiging van de aanmelding heeft verzonden (de zogenoemde ‘kennisgeving van ontvangst’, zie art. 4 lid 3 Wet op de Loonvorming). Dit laat overigens onverlet dat een cao terugwerkende kracht kan hebben, omdat partijen in beginsel vrij zijn een eerdere ingangsdatum af te spreken dan de datum die volgt uit de aanmelding op grond van de Wet op de Loonvorming. Hiermee worden – achteraf bezien – cao-loze periodes voorkomen.12
Een cao is een privaatrechtelijke overeenkomst, maar het is tegelijkertijd een contract met, in de woorden van Bouwens c.s., een aantal specifieke juridische aspecten die samenhangen met het feit dat de cao ertoe strekt (ook) werking te hebben voor anderen dan (alleen) de cao-partijen.13
Deze werking of binding aan een cao laat zich als volgt samenvatten.
De werkgever die ofwel een cao heeft gesloten met een vakbond of lid is van een werkgeversvereniging die een cao heeft gesloten, is ten eerste verplicht de cao toe te passen op de werknemers die (i) lid zijn van de vakbond(en) waarmee de cao is overeengekomen en (ii) onder de werkingssfeer van de desbetreffende cao vallen. Dit volgt uit art. 9 Wet cao.14 Elk beding tussen een werkgever en werknemer dat in strijd is met de cao is nietig; in plaats van het nietige beding gelden de bepalingen van de cao (art. 12 lid 1 Wet cao). Daarnaast vult de cao de individuele arbeidsovereenkomst aan; als werkgever en werknemer op individueel niveau niets zijn overeengekomen ten aanzien van een bepaalde aangelegenheid en de cao regelt de desbetreffende aangelegenheid wel, dan wordt de individuele arbeidsovereenkomst aangevuld door het bepaalde in de cao (art. 13 Wet cao).
De hiervoor beschreven systematiek van art. 9, art. 12 en art. 13 Wet cao zorgt ervoor dat bij de desbetreffende werknemers sprake is van automatische doorwerking van de cao in hun individuele arbeidsovereenkomsten. Deze doorwerking zorgt bovendien voor ‘nawerking’; het bepaalde in de cao wordt geacht onderdeel te zijn geworden van de individuele arbeidsovereenkomst en daarom kunnen werknemers ook na afloop van de cao (behoudens andersluidende afspraken) aanspraak blijven maken op (het niveau van) de in de geëxpireerde cao geregelde arbeidsvoorwaarden.
Niet alle bepalingen die niet in overeenstemming zijn met de cao zijn op grond van art. 12 lid 1 Wet cao nietig. Dat hangt af van het karakter van de desbetreffende bepalingen. Zo zijn er standaard-, minimum- en maximumbepalingen.15 Van een standaardbepaling mag niet worden afgeweken, ook niet in het voordeel van de werknemers. Bij een minimumbepaling geldt een ondergrens en bij een maximumbepaling geldt een bovengrens. Zolang de toepasselijke grens in acht wordt genomen, is een afwijking in de individuele arbeidsovereenkomst ten opzichte van het bepaalde in de cao niet in strijd met de cao, en dus ook niet nietig op grond van art. 12 lid 1 Wet cao. Dit systeem gecombineerd met de hiervoor beschreven nawerking (zie onder 3.9) kan betekenen dat een werknemer die gebonden is aan een nieuwe cao, aanspraak kan blijven maken op gunstigere voorwaarden die voortvloeien uit een inmiddels geëxpireerde cao, mits de nieuwe cao een minimumkarakter heeft, zo volgt uit het arrest Abvakabo/Unieke Kinderopvang.16
Daarnaast is de werkgever die ofwel een cao heeft gesloten met een vakbond of lid is van een werkgeversvereniging die een cao heeft gesloten, ten tweede verplicht de cao toe te passen op de werknemer die geen lid is van een vakbond die partij is bij de cao (art. 14 Wet cao).17 Het doel van dit artikel is te voorkomen dat de werkgever na het sluiten van een cao werknemers in dienst zou kunnen nemen die geen lid zijn van de vakbond en waarmee hij mindere arbeidsvoorwaarden zou kunnen overeenkomen dan de cao voorschrijft.18 In de praktijk is de toepasselijke cao meestal geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers. In die situatie accepteert de werknemer met het aanvaarden van de arbeidsovereenkomst dat de cao-bepalingen onderdeel uitmaken van de arbeidsvoorwaarden.19 Ook valt een aanzienlijk deel van de werknemers onder de dekking van voor bepaalde bedrijfstakken algemeen verbindend verklaarde cao’s (art. 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, hierna: Wet avv)20. Deze systematiek zorgt ervoor dat de overgrote meerderheid van werknemers onder de dekking van een cao vallen (72% in 2022)21, terwijl slechts een relatief klein deel van hen lid is van een vakbond (16% in 2022).22
Tot slot merk ik in dit verband nog op dat een cao naast bepalingen die rechtstreeks van toepassing zijn op de relatie werkgever-werknemer (de zgn. normatieve bepalingen) ook nog bepalingen kent die zijn gericht op regulering van collectieve betrekkingen. Dergelijke cao-bepalingen plegen te worden onderscheiden in obligatoire en diagonale bepalingen. Obligatoire bepalingen regelen de onderlinge rechtsverhouding van de cao-partijen; zij scheppen rechten en verplichtingen tussen de partijen die de cao afsluiten (obligatoire werking). Diagonale bepalingen scheppen rechten en verplichtingen van leden van een cao-partij tegenover cao-partijen of een derde (diagonale werking); gewoonlijk leggen zij verplichtingen op leden van een werkgeversorganisatie ten behoeve van werknemersorganisaties die partij zijn bij de cao, of ten behoeve van derden (bijvoorbeeld een fonds of de ondernemingsraad).23
Cao-onderhandelingen door de vakbond
Bij onderhandelingen over een cao geldt als uitgangspunt contractsvrijheid, zowel voor werkgevers(verenigingen) als voor werknemersverenigingen. De Wet cao laat het collectieve onderhandelingsproces vrij; er zijn geen wettelijke regels die bepalen wie toegang moet of mag krijgen tot het cao-overleg.24 Het is aan partijen om te besluiten of en zo ja met wie zij over een cao willen onderhandelen.25
Deze contractsvrijheid is echter zeker niet onbeperkt. Zij is namelijk ingekaderd door het fundamentele recht op collectief onderhandelen van de vakbeweging, dat in verschillende internationale normen is neergelegd.26 Dit recht op collectief onderhandelen is niet expliciet neergelegd in de Nederlandse wet. Dat dit recht bestaat, wordt echter algemeen aangenomen.27
Het recht op collectief onderhandelen is ook verankerd in de rechtspraak van de Hoge Raad. Zie het arrest FTA/Centrale bank van Aruba:28
“Daarbij kan (…) tot uitgangspunt worden genomen dat uit de rechtstreeks werkende erkenning van het stakingsrecht in art. 6 aanhef en onder 4 ESH voortvloeit dat in de rechtsorde van het Koninkrijk de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen gewaarborgd is.”
Hierna zal nog meer gedetailleerd worden ingegaan op de genoemde internationale rechtsnormen, en op de inhoud van het recht op collectief onderhandelen (zie onder 7.1 e.v.).
De cao is het belangrijkste instrument van vakbonden om de belangen van hun leden te behartigen.29 Of een vakbond daarover mag (mee-)onderhandelen met de werkgever, is voor de vakbond dus van wezenlijk belang.30
Lang leverde het ongereguleerde onderhandelsysteem weinig tot geen problemen op voor de toelating van vakbonden tot het arbeidsvoorwaardenoverleg. Begin jaren tachtig van de vorige eeuw kwam daarin echter verandering, als gevolg van de opkomst van andere dan de traditionele vakbonden.31 In de decennia die daarop volgden zijn er regelmatig procedures gevoerd waarin vakbonden toelating tot lopende cao-onderhandelingen vorderden. Daarbij werd aan de hand van redelijkheid en billijkheid een afweging gemaakt, waarbij de representativiteit van de vakbond een belangrijke rol speelde.32
Het AbvaKabo-arrest
In 2007 heeft de Hoge Raad zich in het arrest AbvaKabo uitgelaten over het toelatingsvraagstuk. In deze procedure vorderde vakbond AbvaKabo toelating tot het lopende overleg over de aanpassing van een bestaande cao.33 Die cao was tot stand gekomen tussen Bvok (de werkgeversvereniging in de kinderopvang) en vakbond de Unie, nadat Bvok zich had teruggetrokken uit de onderhandelingen met AbvaKabo. Volgens AbvaKabo was de weigering om haar (weer) aan de onderhandelingen te laten deelnemen, onrechtmatig. De voorzieningenrechter wees de vordering van AbvaKabo af, waarna zij sprongcassatie instelde.
De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Overwogen werd het volgende:34
“3.4 Het uitgangspunt van het middel, namelijk dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen, heeft de voorzieningenrechter vooropgesteld en heeft hij dus niet miskend. Daarover bestaat ook geen geschil in dit geding, waarin immers vooreerst de vraag aan de orde is of dit uitgangspunt in gelijke mate heeft te gelden als het gaat om toelating van een vakbond tot overleg over de aanpassing van een reeds bestaande CAO waarbij die vakbond geen partij is. Deze vraag heeft de voorzieningenrechter in beginsel ontkennend beantwoord, maar hij heeft daarbij klaarblijkelijk niet uit het oog verloren dat niet-toelating tot dit overleg onder omstandigheden jegens een vakbond als AbvaKabo onrechtmatig kan zijn en dat dit een grond kan opleveren voor toewijzing van een van de desbetreffende vorderingen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vakbond die geen partij is geweest bij het afsluiten van een CAO doch wel een belangrijk deel van de werknemers in de branche vertegenwoordigt, zal weliswaar reeds op grond van het feit dat zij een representatieve partij is, belang hebben bij toelating tot collectief overleg over aanpassing van een bestaande CAO, doch zij zal toch ook duidelijk moeten maken waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan dit overleg en waarom dit overleg, anders dan bij de in voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft. De partijen die overleg (willen) voeren over aanpassing van een bestaande CAO hebben immers, zij het binnen de grenzen van wat gelet op de betrokken belangen redelijk is, vrijheid van onderhandelen en zijn daarom niet zonder meer gehouden een niet bij de CAO partij zijnde vakbond, ook als zij representatief is, tot dat overleg toe te laten, als zij de gerechtvaardigde verwachting hebben dat daardoor dit overleg wegens fundamenteel gebrek aan overeenstemming niet tot resultaat zal kunnen leiden. Naarmate evenwel de belangen bij toelating tot dit overleg groter of urgenter zijn, zullen de argumenten die voor niet-toelating worden aangevoerd van meer gewicht moeten zijn, willen zij weigering van de toelating kunnen rechtvaardigen. Hoewel de voorzieningenrechter dit niet met zo veel woorden in zijn vonnis heeft vermeld, blijkt uit de daarin gegeven motivering van zijn beslissing dat hij op deze wijze de wederzijds aangevoerde belangen heeft afgewogen en aldus in overeenstemming heeft gehandeld met de hiervoor vermelde maatstaven. Hierop stuiten de rechtsklachten van het middel af.”
In deze overwegingen liggen twee belangrijke oordelen besloten.
In de eerste plaats onderschrijft de Hoge Raad, zo blijkt uit de eerste volzin van rov. 3.4, dat uitgangspunt is dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt (representativiteit in absolute zin) en die representatiever is dan andere vakbonden (representativiteit in relatieve zin35), in beginsel recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen. Dat dit uitgangspunt in het arrest door de Hoge Raad is aanvaard, wordt algemeen aangenomen in de literatuur.36 Het uitgangspunt is ook zo te formuleren, dat weliswaar de hoofdregel contractsvrijheid is, maar dat daarop een uitzondering moet worden gemaakt als sprake is van representativiteit.37
Uit het arrest volgt dat dit uitgangspunt is geformuleerd voor de situatie waarin sprake is van een lopend cao-overleg met andere vakbonden dan de vakbond die toelating vordert. Dat blijkt ook uit de door de Hoge Raad genoemde voorwaarde van ‘representativiteit in relatieve zin’; die kan immers slechts aan de orde zijn in situaties waarin de werkgever onderhandelt met een vakbond (of meerdere vakbonden), die mogelijk minder representatief is (of zijn) dan de vakbond die toelating tot het cao-overleg vordert (vgl. ook de formulering van onderdeel 1 van het cassatiemiddel, weergegeven onder rov. 3.3 van het arrest).
Verder begrijp ik het arrest zo dat het genoemde uitgangsrecht is geformuleerd voor een lopend cao-overleg over een nieuwe cao (dan wel over aanpassing van een bestaande cao waarbij die vakbond partij is). In de tweede en derde volzin van rov. 3.4 staat immers dat dit uitgangspunt niet in gelijke mate geldt als het gaat om toelating van een representatieve vakbond tot overleg over de aanpassing van een reeds bestaande cao waarbij die vakbond geen partij is. Voor de laatstbedoelde situatie geldt dat de weigering tot toelating onder omstandigheden toch onrechtmatig kan zijn. Hierbij komt het aan op een belangenafweging. In het specifieke geval (waarin Bvok eerder uit het cao-overleg met AbvaKabo was gestapt) houdt die afweging in dat AbvaKabo duidelijk zal moeten maken waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan het overleg (dus wat haar belangen daarbij zijn) en waarom dit overleg, anders dan bij de in voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft. Hiertegenover staan de belangen van de partijen die de eerdere cao tot stand hebben gebracht, om AbvaKabo buiten de deur te houden als zij de gerechtvaardigde verwachting hebben dat daardoor het cao-overleg wegens fundamenteel gebrek aan overeenstemming niet tot resultaat zal kunnen leiden. Naarmate de belangen bij toelating tot het cao-overleg groter of urgenter zijn, zullen de argumenten die voor niet-toelating worden aangevoerd van meer gewicht moeten zijn, willen zij weigering van de toelating kunnen rechtvaardigen, zo vat de Hoge Raad de belangenafweging samen.
Hiermee zou het AbvaKabo-arrest zo kunnen worden samengevat, dat (i) een representatieve vakbond in beginsel aanspraak heeft op toelating tot lopende cao-onderhandelingen over een nieuwe cao (dan wel over aanpassing van een bestaande cao waarbij die vakbond partij is), maar dat (ii) in andere situaties een belangenafweging moet worden gemaakt ter beoordeling van de vraag of niet-toelating van een representatieve vakbond in een concreet geval onrechtmatig is.38
Ten aanzien van de te maken belangenafweging heeft Verhulp in zijn noot bij het arrest het volgende opgemerkt:39 “Toelating tot de onderhandelingen zal in beginsel kunnen worden afgedwongen door een representatieve vakbond, die leden vertegenwoordigt met voldoende belangen bij deelname aan de onderhandelingen en die zonder geldige reden, of zonder voldoende zwaarwegende redenen, wordt uitgesloten.” Ook Jaspers lijkt aan te nemen dat de bewijslast hier bij de buitensluitende partijen ligt.40
Ik vraag mij af of dit juist is. In de overwegingen van het AbvaKabo-arrest lees ik eerder dat – als de drempel van representativiteit is gepasseerd – het éérst de vakbond is die zal moeten stellen welk belang zij heeft bij toelating tot de onderhandelingen, waarna vervolgens de werkgever c.q. de wél onderhandelende vakbond moet aanvoeren welke belangen er aan hun kant zijn om een bepaalde vakbond buiten spel te houden.41
Ten aanzien van de laatst bedoelde belangen (dus de belangen van de buitensluitende partij) noemt Mantel als voorbeelden, ontleend aan de feitenrechtspraak, (a) dat zinvol overleg niet mogelijk is door (te) veel gesprekspartners/nieuwe gesprekspartners; (b) dat zinvol overleg niet mogelijk is door gebrek aan onderhandelingsruimte; (c) dat reeds toegelaten gesprekspartners zullen weglopen als de buitengesloten partij mee gaat onderhandelen; (d) dat de buitengesloten partij als gesprekspartner onbetrouwbaar is, of (e) dat de buitengesloten partij als gesprekspartner onvoldoende kennis en ervaring heeft.42 Het belang van de slagingskans van overleg met de buitengesloten partij is ook genoemd in het AbvaKabo-arrest.
In meer abstracte zin kan ook worden gesteld dat het aankomt op een afweging tussen enerzijds het recht op onderhandelingsvrijheid van de werkgever, en anderzijds het recht op collectief onderhandelen van een (representatieve) vakbond.43 Daarmee is echter nog niets gezegd over de vraag wélke belangen in aanmerking moeten worden genomen bij de te maken afweging; daarvoor biedt de opsomming in de vorige alinea meer houvast.