Parket bij de Hoge Raad, 16-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:184, 23/00349

Onderdeel I klaagt dat rov. 4.384.39 van het tussenarrest met betrekking tot de ingangsdatum van het recht op wachtgeld rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Ter toelichting van het onderdeel is het volgende van belang. Centraal staat de vraag of en in welke zin het gerechtshof ’sHertogenbosch zich in het 2006-arrest door middel van zijn hiervoor (onder 2.3) geciteerde verklaring voor recht heeft uitgelaten over de ingangsdatum van het recht op wachtgeld van [eiser] . Deze ingangsdatum is van belang in verband met de afbouw van het wachtgeld. Kort gezegd heeft [eiser] betoogd dat hij vanaf juni 2000 recht had op wachtgeld, dat vanaf dat moment na anderhalf jaar zou afbouwen van 80%, met een tussenstap op 75%, naar 70%.¹⁸ Vesteda heeft daarentegen betoogd,¹⁹ en het verwijzingshof heeft dat betoog overgenomen, dat [eiser] vanaf januari 1996 aanspraak had op wachtgeld. Ook dan gold die afbouw in de eerste periode, maar omdat [eiser] vóór juni 2000 inkomsten had, werd het wachtgeld niet uitgekeerd. Langs deze lijnen geredeneerd zou [eiser] dan vanaf juni 2000 70% ontvangen en dus minder dan [eiser] meent.

In rov. 3.5.13.5.3 van het vonnis van 12 juni 2013 heeft de kantonrechter het onderscheid tussen art. 3 en 4 WUP, waaronder het verschil in ingangsdatum, dat in het geval van art. 4 WUP “de dag van het privatiseringsontslag” is, benadrukt. Zij heeft het arrest in de hoofdzaak uit 2006 zo uitgelegd dat art. 4 WUP met een dienovereenkomstige ingangsdatum moet worden toegepast. Voor [eiser] is deze dag 1 janauri 1996. [eiser] heeft daar destijds tegen gegriefd.²⁰ Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft vervolgens in rov. 3.5.33.5.9 van het arrest van 1 september 2015 geoordeeld langs de lijnen van wat de kantonrechter had uiteengezet. Het hof kwam tot het oordeel dat de verklaring voor recht in het 2006-arrest niet anders kan worden begrepen dan dat met de verwijzing naar de WUP wordt gedoeld op artikel 4 WUP, en dat daarin de datum van het privatiseringsontslag bepalend is (rov. 3.5.9). [eiser] heeft in de cassatiedagvaarding in 2016 in onderdeel II klachten hiertegen gericht. Zoals gezegd, heeft de Hoge Raad die klachten destijds buiten behandeling gelaten (zie rov. 3.7 van het verwijzingsarrest).

Het privatiseringsontslag van [eiser] was immers op 1 januari 1996. De ingangsdatum van het recht was daarmee 1 januari 1996. Het dictum moet in dat licht naar het oordeel van het hof zo worden begrepen dat het alleen ziet op de datum waarop de aanspraak ontstond tot uitbetaling van de uitkering. Dat het voorgaande dictum is opgenomen in een in kracht van gewijsde uitspraak in de hoofdzaak die tussen partijen gezag van gewijsde heeft, zoals [eiser] heeft betoogd, maakt dit oordeel niet anders. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiser] dat de door het hof gebruikte formulering zijn benadering ondersteunt omdat het anders een andere formulering had kunnen gebruiken; het hof heeft immers in zijn uitspraak letterlijk de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De hoogte van de uitkering bedraagt daarmee per 1 juni 2000 70% nu tussen partijen niet in geschil is dat gerekend vanaf 1 januari 1996 de afbouwregeling (van in totaal één jaar) tot een einde is gekomen.”

Hiertegen komt [eiser] dus op. Onder 1 voert [eiser] aan, kort weergegeven, dat de verklaring voor recht van het hof ‘s-Hertogenbosch uit 2006 geen andere conclusie toelaat dan dat de aanspraak op wachtgeld per 1 juni 2000 is ontstaan. Anders dan het verwijzingshof in rov. 4.38 heeft overwogen, is dat geenszins “een vergaande conclusie”, maar volgt zulks logischerwijs uit voornoemd dictum, aldus [eiser] . Door in rov. 4.38 te overwegen dat het dictum niet dient te worden gelezen als het ingaan van het recht, maar als het ingaan van de betalingsverplichting, heeft het verwijzingshof een onbegrijpelijke uitleg aan dat dictum gegeven. De overweging “een en ander tegen de achtergrond van de omstandigheid dat partijen in feite niet van standpunt verschillen over de kwestie dat de uitbetaling eerst per 1 juni 2000 aan de orde is gekomen” kan de beslissing van het verwijzingshof ook logischerwijs niet dragen; dat zegt immers niets omtrent de vraag of niet (ook) de aanspraak op de wachtgelduitkering per die datum is ontstaan. Onbegrijpelijk is dan ook (voorts) de overweging van het verwijzingshof dat het met Vesteda van oordeel is dat dit dictum in het licht van de overwegingen van het arrest bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan dat de betalingsverplichting is ingegaan in 2000, maar niet (ook) dat de aanspraak op een uitkering is ingegaan per 1 juni 2000 en dat dat ook beter zou aansluiten bij artikel 4 WUP, waarop de aanspraak van uitkering van [eiser] is gegrond en welke bepaling door het hof ’s-Hertogenbosch is geciteerd in de overwegingen die aan het voormelde dictum voorafgaan, aldus [eiser] . Wat [eiser] ter staving daarvan verder nog aanvoert, komt hierna voor zover nodig nog aan de orde.

Onder 2 voert [eiser] aan dat de overweging van het verwijzingshof in rov. 4.39 van het tussenarrest dat het gegeven dat het dictum is opgenomen in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de hoofdzaak die tussen partijen gezag van gewijsde heeft het oordeel niet anders maakt, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Ter bespreking van de klachten is het volgende van belang.

De verklaring voor recht in het dictum van het 2006-arrest bevat, met door mij aangebrachte onderstrepingen, dat “[eiser] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een uitkering conform de Regeling Wachtgeld en Uitkering bij Privatisering (…)”. “Ingaande” en “recht heeft op” wijzen op het eerste gezicht toch wel duidelijk op het moment vanaf wanneer er een recht bestond op wachtgeld, zoals ik ook in mijn conclusie uit 2017 constateerde.²¹ Aangezien het gaat om een verklaring voor recht, waarvan de inhoud nauw luistert, mag behoudens aanwijzingen voor het tegendeel worden verondersteld dat over de redactie daarvan is nagedacht. Hierbij is nog aan te tekenen dat het hof op dit punt niet het petitum, dat het in rov. 2.1 van het bedoelde arrest heeft aangehaald,²² heeft gecopy-pastet. De verklaring voor recht is dus door het hof destijds – naar men in beginsel mag veronderstellen: bewust – zo geformuleerd.

Vesteda wijst er in punt 16 van haar schriftelijke toelichting terecht erop dat de uitleg van dicta niet, althans niet uitsluitend, neerkomt op letterknechterij en dat zij volgens vaste rechtspraak in samenhang met het lichaam van de rechterlijke beslissing moeten worden gelezen. Dat is natuurlijk waar: het dictum van een uitspraak dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid en aan de tekst van het dictum komt daarom niet op voorhand voorrang toe.²³ Dit geldt ook voor de uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak door de schadestaatrechter.²⁴ Uit deze maatstaf volgt dat het bij de uitleg van dicta gaat om wat de rechter die de uitspraak heeft gewezen, mede blijkens het lichaam van de uitspraak, destijds kenbaar bedoelde. Voortschrijdend inzicht kan hier dus geen rol spelen.

Dat het gaat om de kenbare bedoeling van de rechter of het rechterlijke college die de uitspraak destijds heeft gewezen, is nog meer van belang als het gaat om een in kracht van gewijsde gegane uitspraak. Partijen hebben immers, zo moet worden verondersteld, die kenbare bedoeling betrokken bij de keuze om al dan niet een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak. Hiermee gaat het dus om de rechtszekerheid.²⁵

[eiser] klaagt dan ook terecht over de overweging van het verwijzingshof in rov. 4.39, “dat het voorgaande dictum is opgenomen in een in kracht van gewijsde uitspraak in de hoofdzaak die tussen partijen gezag van gewijsde heeft, zoals [eiser] heeft betoogd, […] dit oordeel niet anders [maakt]”. Dat maakt het wél anders, omdat de rechtszekerheid in het geding is. Daardoor is bijzonder weinig ruimte om met hineininterpretieren tot een andere uitleg van het dictum te komen dan die de tekst daarvan – gelezen in samenhang met de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid – toelaat. De tekst van het dictum is dus van essentieel belang, zoals ik in 2017 ook tot uitgangspunt nam.²⁶

De vraag is dan of er in dit geval in de overwegingen het arrest uit 2006 aanknopingspunten zijn te vinden voor de gedachte dat de verklaring voor recht anders moet worden begrepen dan dat zij is geformuleerd, namelijk een recht op uitkering voor [eiser] per 1 juni 2006. Concreter: zijn er indicaties dat het Bossche hof eigenlijk en kenbaar voor recht bedoelde te verklaren dat vanaf 1 juni 2000 wachtgeld moest worden uitbetaald en niet zo zeer dat het recht op wachtgeld op die datum inging?

Het hof ’sHertogenbosch oordeelt hier dus eerst “dat aan de materiële criteria van art. 3 WUP is voldaan.” Daarop heeft [eiser] ook gewezen.²⁹ Het hof zet vervolgens uiteen dat, kort samengevat, [eiser] na de reorganisatie en privatisering geen passende functie heeft gekregen. Vervolgens oordeelt het hof dat “het ontbindingsverzoek van [eiser] [moet] worden gelijkgesteld met ontslag op eigen verzoek zoals genoemd in art. 3 WUP”, waarna het constateert dat “[h]et “ontslag” van [eiser] [dus in de zin van art. 3 WUP, AG] heeft plaatsgevonden op 31 mei 2000, derhalve buiten de in art. 3 genoemde termijn van 2 jaar.” [eiser] heeft erop gewezen dat het gerechtshof ’sHertogenbosch een probleem heeft gezien in de tweejaarstermijn van art. 3 WUP en dáárom acht heeft geslagen op art. 4 WUP.³⁰ Dat is inderdaad wat in rov. 4.13 te lezen is. Het lijkt er inderdaad op dat er voor het hof moeilijkheid schuilde in het gegeven dat, hoewel ruimschoots binnen de termijn van twee jaar was gebleken dat [eiser] geen passende functie had gekregen, zijn ontslag buiten de tweejaarstermijn had plaatsgevonden, wat het hof – overigens vermoedelijk ten onrechte³¹ – als een obstakel heeft gezien voor de toepassing van art. 3 WUP. Voor dit (schijn)probleem vindt het hof dan, zo begrijp ik het met [eiser] , een oplossing in toepassing van art. 4 WUP, maar met de ontslagdatum 31 mei 2000 conform art. 3 WUP, te weten “de dag van dat ontslag”. Het hof verwijst daarbij naar de nota van toelichting en overweegt onder andere dat “uit die toelichting is (…) af te leiden dat met “ontslag” in dat artikel [dus art. 4 WUP, A-G] mede wordt gedoeld op “al dan niet op eigen verzoek ontslagen””. Hoewel het hof dus van oordeel was dat materieel art. 3 WUP van toepassing was, heeft het hof – naar het nu dus lijkt: onnodig – heil gezocht in art. 4 WUP. Dat strookt ook met de tekstuele inhoud van de verklaring voor recht en het ontbreken daarin van een verwijzing naar een bepaling uit de WUP. Of de benadering van het hof rechtens juist is, kan in het midden blijven; waar het om gaat is welke kenbare bedoeling het hof had blijkens zijn overwegingen. Naar mijn mening zijn er in rov. 4.13 van het 2006-arrest géén aanknopingspunten te vinden voor de gedachte dat het hof simpelweg art. 4 WUP heeft toegepast; dan zou het ook nogal moeilijk te verklaren zijn waarom het hof meer dan een halve pagina wijdt aan de toepassing van art. 3 WUP. Daar komt dan nog bij dat de verklaring voor recht ook niets vermeldt over art. 4 WUP.

[eiser] klaagt onder 1 dus terecht dat onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof van oordeel is dat dit dictum in het licht van de overwegingen van het arrest bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan dat de betalingsverplichting en niet ook het recht op een uitkering is ingegaan per 1 juni 2000. [eiser] wijst er terecht op dat wat het verwijzingshof in rov. 4.384.39 aan zijn uitleg van de verklaring voor recht ten grondslag legt, niet steekhoudend is. Inderdaad valt niet in te zien wat er “vergaand” is aan de door [eiser] verdedigde uitleg. De implicaties daarvan ten aanzien van de hiervoor in 3.3 bedoelde afbouw zijn in ieder geval niet vergaand. Het is ook niet “vergaand” in het licht van de tekst van rov. 4.13 van het 2006-arrest. Dat het hof toen wellicht niet alle subtiliteiten rondom de implicaties van de ingangsdatum onder ogen heeft gezien, maakt dit niet anders. Evenmin is relevant dat partijen in feite niet van standpunt verschillen over de kwestie dat de uitbetaling eerst per 1 juni 2000 aan de orde is gekomen; dit heeft immers geen betrekking op de uitleg van het dictum in het licht van de overwegingen waarop het berust. Dat de nu door het verwijzingshof bereikte uitleg “ook beter aan[sluit] bij art 4 WUP waarop de aanspraak van uitkering van [eiser] is gegrond en welke bepaling door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is geciteerd in de overwegingen die aan het voormelde dictum voorafgaan” is in het licht van al het voorgaande niet overtuigend. Het gaat er immers om wat het hof ‘s-Hertogenbosch kenbaar bedoelde met het dictum en niet om wat het – volgens het verwijzingshof – rechtens had moeten bedoelen. Overigens had het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 4.13 van het 2006-arrest óók art. 3 WUP geciteerd en daar meer dan een halve pagina aan gewijd. Het is daarmee bepaald niet evident dat art. 4 WUP moest worden toegepast en dat het hof ’s-Hertogenbosch dat onverkort heeft willen doen.

Het is zo dat de uitleg van dicta grotendeels berust op een feitelijke beoordeling, die in cassatie in zoverre niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst, waarbij bovendien geldt dat die beoordeling niet reeds onbegrijpelijk is als een andere uitleg ook denkbaar of zelfs beter verdedigbaar is.³² Maar ook met inachtneming daarvan klaagt [eiser] terecht over de onbegrijpelijkheid van de uitleg die het verwijzingshof heeft gegeven aan het dictum van het 2006-arrest.

Onderdeel II klaagt over rov. 2.9 van het eindarrest. Daarin heeft het verwijzingshof, aldus [eiser] , nadat het de wachtgeldaanspraak van [eiser] heeft begroot op een bedrag van € 384.000,00 bruto, daarop in mindering brengt het door Vesteda betaalde bedrag van € 71.502,05 bruto, waarmee een bedrag van € 312.497,95 aan wachtgeld resteert. Dat oordeel is volgens [eiser] onbegrijpelijk, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiser] , waarbij hij verwijst naar nrs. 3.43.5 van de akte na tussenarrest. De kern van onderdeel II is dat [eiser] klaagt dat het bedrag van € 71.502,05 bruto dubbel in aftrek is gebracht. Wat [eiser] ter uitwerking van dit onderdeel verder nog aanvoert, komt hierna voor zover nodig aan de orde.

[eiser] voert aan dat het door het verwijzingshof in mindering gebrachte bedrag van € 71.502,05 gelijk is aan het bedrag van € 68.723,42 vermeerderd met de wettelijke rente. Dat licht hij als volgt toe. USZO heeft aan [eiser] namens ABP wachtgeld betaald, terwijl eigenlijk Vesteda dat had moeten betalen. ABP heeft € 68.723,42 (met wettelijke rente) teruggevorderd, zo vermeldt [eiser] .³³ Vesteda heeft dat bedrag in april 2014 aan ABP betaald,³⁴ waarmee Vesteda via een omweg heeft voldaan aan haar verplichting om € 68.723,42 aan [eiser] te betalen. Partijen zijn het erover eens dat dit bedrag op het door [eiser] gevorderde in aftrek diende te worden gebracht, aldus [eiser] .

Hoewel het verwijzingshof in rov. 2.7 van het eindarrest in de eerste regel van het staatje wel vermeldt: “na verrekening van het voorschot van € 68.723,42 d.d. 17 april 2014”, lijkt het over het hoofd te hebben gezien dat in de opstelling van [eiser] dit bedrag reeds in mindering was gebracht. Door alsnog € 71.502,05 in mindering te brengen, is het bedrag dus twee keer in mindering gebracht.

Onderdeel III klaagt dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof in rov. 2.10 en 2.11 van het eindarrest uitgaat van de door Vesteda in haar antwoordakte van 8 februari 2022 gepresenteerde berekeningen, die, aldus het verwijzingshof, voorafgaand buitengerechtelijk met [eiser] zijn gedeeld waartegen [eiser] inhoudelijk niets heeft ingebracht. Die antwoordakte is het laatste processtuk dat in deze procedure is ingediend en wat daarin is aangevoerd, had het verwijzingshof niet als onbestreden voor waar mogen aannemen, aangezien [eiser] daarop niet meer heeft kunnen en mogen reageren. Dat geldt ook voor de daarbij in het geding gebrachte producties. Het verwijzingshof heeft dat miskend, aldus [eiser] .

Bij de bespreking van de klacht is het volgende voorop te stellen.

Voor een verbetering (van de beslissing over de pensioenschade) door het hof, zoals [eiser] heeft verzocht, ziet het hof evenmin aanleiding. (…) Het verzoek van [eiser] aan dit hof wordt daarom afgewezen. Voor zover op dit punt een eiswijziging wordt beoogd (…) gaat het hof daaraan voorbij, nu deze in elk geval tardief is, zoals hiervoor is overwogen. Het voorgaande betekent dat Vesteda zich zal moeten uitlaten over het bedrag dat zij in die periode aan premie voor [eiser] aan het ABP had moeten afdragen, nu zij in beginsel gehouden was om dat bedrag ook af te dragen.”

Voor het geval het hof op basis van deze nadere stukken niet zelf tot een oordeel kan komen, is het hof voornemens een deskundigenbericht te gelasten om (in het bijzonder) het gederfde wachtgeld te berekenen (…)

Vervolgens heeft eerst [eiser] (op 11 januari 2022) en vervolgens Vesteda (op 8 februari 2022) een akte genomen ter uitvoering van de instructies van het hof.

Een partij moet – met zeer schaarse uitzonderingen – op grond van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals voortvloeit uit art. 6 lid 1 EVRM en art. 19 lid 1 Rv, door de rechter in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op stellingen en bewijsstukken die door de wederpartij in het geding worden gebracht. Als een partij bij het (vooralsnog) laatste processtuk nieuwe informatie in het geding brengt, zal de rechter die alleen in de beoordeling mogen betrekken indien de andere partij nog daarop heeft kunnen reageren.³⁵ Daarmee zou in beginsel kunnen worden verondersteld dat het hof [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op de akte van Vesteda.

In dit concrete geval ligt het echter m.i. anders. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat het gaat om een zeer lang lopende procedure, waarin al vele rechterlijke uitspraken zijn gewezen. Begrijpelijkerwijs heeft het verwijzingshof zich in het tussenarrest ten doel gesteld (na eerst nog gepoogd te hebben om partijen naar een minnelijke regeling te leiden) om de procedure zoveel mogelijk te structureren en partijen duidelijke instructies te geven over het vervolg van de procedure. Voor zover mogelijk heeft het hof in het uitvoerige tussenarrest knopen doorgehakt. In de tweede plaats is dan van belang dat in de door het hof gegeven instructies (geciteerd onder 3.28 en 3.29) ervan uit is gegaan dat [eiser] als eerste een akte zou nemen en Vesteda daar vervolgens op kon reageren. In die antwoordakte zou Vesteda dan ook duidelijk kunnen maken hoe het zat met de pensioenpremies die afgedragen hadden moeten worden. In de instructies is echter níet vermeld dat [eiser] daar op zijn beurt weer bij akte op kon reageren. Daarbij zal het hof voor ogen hebben gestaan dat een verdere aktewisseling – waarbij partijen steeds weer op elkaar reageren – moest worden voorkomen. [eiser] kon er dan ook niet zonder meer vanuit gaan dat hij nog in de gelegenheid zou worden gesteld om een akte te nemen waarin hij kon reageren op de stellingen en bewijsstukken van Vesteda.

Vesteda heeft kennelijk het dan opdoemende probleem van hoor en wederhoor willen vóórzijn, door de door haar bij APG opgevraagde informatie op voorhand, voordat [eiser] zijn akte had genomen, met hem te delen. Dit is ook door het hof overwogen (rov. 2.10). [eiser] heeft dit echter niet opgepakt en heeft inhoudelijk niets ingebracht tegen de berekening van APG (rov. 2.11). Hij heeft volstaan met een eigen berekening, die verder niet van een toelichting was voorzien. Overigens is het niet ongebruikelijk dat partijen informatie die zij in het geding willen brengen, of zelfs een concept-processtuk, op voorhand met de wederpartij delen, soms ook op uitdrukkelijke instructie van de rechter. Het doel is uiteraard om te voorkomen dat een nieuwe aktewisseling noodzakelijk is.

Tegen deze achtergrond is geen sprake geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. [eiser] was immers bekend met de gegevens en de berekening waarop Vesteda zich zou gaan beroepen. Hij had de gelegenheid daar in zijn akte van 11 januari 2022 op in te gaan en daarover een gemotiveerd standpunt in te nemen.

[eiser] klaagt over de begrijpelijkheid van de uitleg die het hof heeft gegeven aan hetgeen Vesteda in haar antwoordakte van Vesteda op p. 5 heeft vermeld. Volgens hem is daar niet méér te lezen dan dat Vesteda heeft toegezegd de berekening aan [eiser] inzichtelijk te maken en niet dat zij die berekening voorafgaand buitengerechtelijk met [eiser] heeft gedeeld. Dat klopt echter niet, want op de bewuste pagina is met zoveel woorden te lezen dat Vesteda de berekeningen van APG aan [eiser] heeft doorgestuurd.³⁶ [eiser] heeft in zijn akte na tussenarrest (onder 2.12.3) ook verslag gedaan van de buitengerechtelijke contacten met Vesteda. Deze klacht faalt derhalve.

Ook stelt [eiser] nog dat het hof vooral op het onderdeel pensioenschade de benoeming van een deskundige in het vooruitzicht had gesteld.³⁷ Dit is echter niet juist. Zoals uit de hiervoor geciteerde passage uit het tussenarrest blijkt (zie onder 3.28), had het hof voor ogen om, voor het geval het hof op basis van de nadere stukken niet zelf tot een oordeel kan komen, “een deskundigenbericht te gelasten om (in het bijzonder) het gederfde wachtgeld te berekenen”. Het hof stond dus duidelijk voor ogen om éérst te proberen zonder deskundige de procedure tot een einde te brengen. Bovendien dacht het hof niet voor de pensioenschade maar voor het gederfde wachtgeld aan het inwinnen van een deskundigenbericht.

Onderdeel IV heeft betrekking op de veroordeling in het eindarrest om € 31.675,89 (te vermeerderen met wettelijke rente) aan [eiser] te voldoen (en niet aan ABP). Daarmee is het verwijzingshof volgens [eiser] buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en/of heeft het zijn taak als appel- en verwijzingsrechter miskend. [eiser] betoogt dat de kantonrechter in rov. 3.11.8 van zijn vonnis van 12 juni 2013 heeft geoordeeld, met een door mij toegevoegde onderstreping, dat “de subsidiaire vordering tot betaling door Vesteda aan Stichting Pensioenfonds ABP van achterstallige pensioenpremies over de periode 1 juni 2000 tot en met 27 september 2005 ten gunste van [eiser] wordt (…) toegewezen” en dat geen van partijen daartegen in appel heeft gegriefd, zodat het verwijzingshof daaraan was gebonden, hetgeen het heeft miskend. Het belang voor [eiser] schuilt, als ik zijn opmerkingen op p. 6 van de procesinleiding goed begrijp, volgens hem in de fiscale gevolgen van de betaling van dat bedrag aan [eiser] nu het als belastbaar inkomen zal worden aangemerkt.

Het onderdeel slaagt. In zijn tussenarrest van 16 november 2021 in rov. 4.21 (hiervoor geciteerd onder 3.27) heeft het hof de rechtsstrijd over de pensioenschade vrij strikt afgebakend. Het hof heeft daar de eiswijziging van [eiser] afgewezen en geoordeeld dat de grondslag van de vordering op dit punt (slechts) inhoudt dat Vesteda achterstallige premies moet afdragen aan ABP. Daarbij betrekt het hof, zo blijkt uit rov. 4.21, dat [eiser] geen grief had gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 12 juni 2013, dat de achterstallige pensioenpremies aan Stichting Pensioenfonds ABP moeten worden betaald. Daarmee lag nog slechts open de vraag welk bedrag Vesteda aan achterstallige premies had moeten afdragen aan ABP (zie ook rov. 4.72 van het tussenarrest, geciteerd onder 3.28).

Overigens klopt het dat niet gegriefd is tegen het bedoelde oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 12 juni 2013, dat de achterstallige pensioenpremies aan ABP moeten worden betaald. Uit de schriftelijke toelichting van Vesteda (nrs. 4350) leid ik af dat zij dat onderschrijft.

De onderdelen I, II, IV en V slagen, zodat het tussenarrest en het eindarrest moeten worden vernietigd. Dit heeft tot gevolg dat zowel de hoogte van het na te betalen wachtgeld als de hoogte van de pensioenschade (dat is: de niet-afgedragen pensioenpremies) opnieuw moeten worden berekend.

Dat maakt het lastig voor de Hoge Raad om de zaak volledig zelf af te doen. Wel zou kunnen worden beslist dat de verklaring voor recht in het 2006-arrest zo moet worden uitgelegd, dat de aanspraak op de wachtgelduitkering van [eiser] per 1 juni 2000 is ontstaan (zie 3.19 hiervoor). Ook zou kunnen beslist dat geen dubbele aftrek dient plaats te vinden voor het geld dat Vesteda reeds heeft betaald (via ABP) aan wachtgeld voor [eiser] (zie onder 3.23). Ten slotte zou m.i. ook kunnen worden beslist dat de achterstallige pensioenpremies aan ABP dienen te worden betaald (zie onder 3.41).

Als partijen in hun Borgersbrieven informatie verschaffen over de hoogte van het wachtgeld en de niet-afgedragen pensioenpremies (en die informatie vooraf met elkaar delen), zou de Hoge Raad wellicht ook op die punten een beslissing kunnen nemen. Maar partijen kunnen dat natuurlijk ook zelf afkaarten.

Als dit alles geen begaanbare weg is, zal de zaak moeten worden teruggewezen.