Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:381, 23/00993

Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen, waarvan de eerste twee klagen over rov. 3.9.6 TA. Onderdeel 1 bestrijdt dat artikel 6:89 BW van toepassing is op de vordering tot betaling van gewerkte overuren en voert daartoe aan (i) dat de klachtplicht niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie, (ii) dat de klachtplicht naar zijn aard niet ziet op loonvorderingen uit hoofde van arbeidsovereenkomst (beide in subonderdeel 1.1) en (iii) dat de klachtplicht niet van toepassing is, omdat de gedeeltelijke niet-betaling van loon niet moet worden aangemerkt als een gebrek in de prestatie (subonderdeel 1.2).
Voor het geval de klachtplicht wel van toepassing is, klaagt onderdeel 2 dat het hof deze te weinig terughoudend heeft toegepast (subonderdeel 2.1), geen acht heeft geslagen op het ingrijpende rechtsgevolg van toepassing ervan (subonderdeel 2.2) en niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken (subonderdeel 2.3).
Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Voor een bespreking van de klachtplicht in het algemeen verwijs ik naar de recente conclusies van A-G Wesseling-van Gent en van A-G Assink.⁵ Ik belicht een paar punten met het oog op de problematiek die in het middel wordt aangesneden.

Er zijn naar mijn mening goede redenen voor de zojuist genoemde, op de omstandigheden van het geval toegesneden toepassing van artikel 6:89 BW. Om die redenen is er ook aanleiding om het toepassingsbereik van de klachtplicht van artikel 6:89 BW kritisch te benaderen. Ik licht dit toe.

Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen.⁹ Dit volgt uit de plaatsing van artikel 6:89 BW in afdeling 6.1.9 BW als onderdeel van het algemene verbintenissenrecht. Hierbij kan het ook gaan om verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de debiteursbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW blijkt niet dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest; bij deze behandeling is uitsluitend gewerkt met voorbeelden die zich bevinden in sfeer van de aflevering van zaken. Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling m.i. behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan.¹⁰

Schending van de klachtplicht heeft algeheel rechtsverlies tot gevolg. Dat verlies is niet beperkt tot de vorderingen en bevoegdheden die de wet verbindt aan niet-nakoming of tekortkoming (nakoming, opschorting, schadevergoeding, ontbinding). Het verlies omvat ook vorderingen of bevoegdheden (zoals vernietiging wegens dwaling dan wel bedrog of schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad) die worden gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt.¹¹ De sanctie op schending van de klachtplicht is dus zwaar.¹²

De schuldenaar is voor zijn bescherming tegen ‘te late’ klachten over zijn prestatie niet uitsluitend afhankelijk van de klachtplicht. Hij wordt onder meer ook beschermd door de verjaringstermijnen en door het algemene leerstuk rechtsverwerking.¹³ De valbijl van de klachtplicht, indien van toepassing, zal normaliter vermoedelijk eerder vallen dan die van verjaring, gezien de lengte van de verjaringstermijnen in het algemene vermogensrecht en de mogelijkheid om deze te stuiten.¹⁴

Ik maak nog enige opmerkingen over de verhouding tussen artikel 6:89 BW en rechtsverwerking in het algemeen. Hoewel artikel 6:89 een specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking is,¹⁵ wijkt deze bepaling op bepaalde punten in het nadeel van de schuldeiser af van het algemene, op de artikelen 6:2 lid 2 respectievelijk 6:248 lid 2 BW gebaseerde leerstuk rechtsverwerking. Zo veronderstelt artikel 6:89 BW het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht (terwijl dit bij rechtsverwerking afhankelijk is van de omstandigheden van het geval)¹⁶ en heeft de schuldeiser de stelplicht en bewijslast dat en wanneer hij heeft geklaagd¹⁷ (terwijl bij rechtsverwerking een dergelijke algemene regel ontbreekt).¹⁸ Voorts leidt schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW tot algeheel rechtsverlies, terwijl bij rechtsverwerking aard en omvang van het rechtsverlies afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.¹⁹

Het is naar mijn mening niet ondenkbaar dat in de praktijk sneller toepassing wordt gegeven aan de klachtplicht dan aan het algemene leerstuk rechtsverwerking.²⁰
In het verleden is de toepassing van de klachtplicht ten onrechte wel verengd tot een oordeel over het tijdsverloop, waarbij als vuistregel een termijn van twee maanden werd gehanteerd.²¹ Voor de beoordeling van een beroep op de klachtplicht geldt thans een mandje van omstandigheden, met enige gezichtspunten over het belang van bepaalde omstandigheden zoals nadeel en tijdsverloop (zie hiervoor in 2.4.3).
Voor rechtsverwerking geldt, als uitgangspunt, een meer gerichte beoordelingsmaatstaf, waarin gerechtvaardigd vertrouwen respectievelijk nadeel centraal staan. Rechtsverwerking kan – volgens vaste rechtspraak − worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.²²

Omdat artikel 6:89 BW een wettelijke vorm van het leerstuk rechtsverwerking is, speelt ook hier op de achtergrond de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent niet dat het oordeel over de toepassing van artikel 6:89 BW moet worden vervat in de terminologie van rechtsverwerking of die van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voor de toepassing van artikel 6:89 BW volstaat dat wordt getoetst aan de eisen die artikel 6:89 BW, zoals uitgelegd in de rechtspraak van de Hoge Raad, stelt.²³
Dit sluit echter niet uit dat bij de toepassing van artikel 6:89 BW rekenschap wordt gegeven van de achtergrond van de bepaling.²⁴ Bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid past terughoudendheid.²⁵ Hetzelfde geldt naar mijn mening, in voorkomende gevallen, bij de toepassing van de klachtplicht.

Al met al is een beroep op artikel 6:89 BW een voor de hand liggend verweer van de schuldenaar. Als het beroep op artikel 6:89 BW slaagt, is de schuldeiser al zijn rechten ter zake van de (eventuele) tekortkoming kwijt. Als het beroep niet slaagt, is er voor de schuldenaar in beginsel weinig verloren: de schuldenaar zal nog steeds het bestaan van de gestelde tekortkoming moeten bewijzen.

Zoals gezegd, is het naar mijn mening terecht dat kritisch wordt gekeken naar het toepassingsbereik van de klachtplicht van artikel 6:89 BW.

De klachtplicht heeft een ruim bereik, omdat zij van toepassing is op alle verbintenissen. Zij is niet van toepassing op rechtsplichten die geen verbintenissen zijn, zoals rechtsplichten waarvan schending een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW oplevert (dat is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt).²⁶ Voorts is de klachtplicht alleen van toepassing als er sprake is van een gebrek in een prestatie. Het opstellen en toezenden van een factuur kan niet gelden als een prestatie zoals in dit artikel wordt bedoeld.²⁷

HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, betrof een advocaat die had verzuimd om de verjaring tijdig te stuiten. Dit werd niet beoordeeld als een gebrek in de nakoming van de algemene plicht om de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten, maar als het geheel nalaten om de overeengekomen prestatie − namelijk om de verjaring tijdig te stuiten − te verrichten.²⁹ Hierin ligt een keuze besloten om (in dit geval) met het oog op de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW de aandacht te richten op de concrete prestatie.

De afbakening tussen niet presteren en gebrekkig presteren is niet altijd duidelijk. Er zijn overgangsgevallen denkbaar, waarin de rechter die over de feiten oordeelt een zekere speelruimte behoort te worden gegund om wel of niet van een kwalificatie als ondeugdelijke prestatie uit te gaan, zoals AG Valk opmerkte in zijn conclusie in de hiervoor bedoelde zaak.

Men spreekt in verband met dergelijke overgangsgevallen ook wel van ‘gedeeltelijk presteren’. Onder die noemer gaan gevallen schuil zoals het niet presteren van een (deel)prestatie als in HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, manco’s in kwantiteit van leveranties en gedeeltelijke betaling van geldschulden.

Soms wordt met een beroep op de rechtszekerheid die artikel 6:89 BW de schuldenaar beoogt te bieden,³⁰ of op grond van systematische overwegingen,³¹ betoogt dat bij ‘gedeeltelijk presteren’ de keuze in het voordeel van toepasselijkheid van artikel 6:89 BW dient uit te vallen. Ik vind dit niet evident. Ik voel in twijfelgevallen over het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW meer voor behoedzaamheid.³² De bepaling van artikel 6:89 BW is, gezien enerzijds haar plaatsing in het algemene gedeelte van het verbintenissenrecht en anderzijds haar beperkte onderbouwing in de parlementaire geschiedenis, een reus op lemen voeten. Zo’n figuur moet niet te veel gewicht aan de randen hebben hangen. De schuldenaar is, als gezegd, ook niet alleen van deze bepaling afhankelijk voor bescherming tegen ‘te late’ klachten.

Ik bespreek eerst subonderdeel 1.2. Dit klaagt dat het hof heeft miskend dat niet alleen de gehele, maar ook de gedeeltelijke niet-betaling van loon en/of een aanverwante vergoeding, niet een gebrek in de prestatie is, maar het (gedeeltelijk) uitblijven daarvan betreft, waarop de klachtplicht niet ziet. Volgens het subonderdeel is de overweging in rov. 3.9.6 dat “volgens [eiser] sprake [is] van een gebrek in de prestatie” onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, nu [eiser] (enkel) heeft gesteld dat overuren onbetaald zijn gebleven, maar hij niet tevens heeft gesteld dat zulks een gebrek in de prestatie oplevert.

Het subonderdeel slaagt naar mijn mening. [eiser] heeft gesteld dat door hem gewerkte overuren onbetaald zijn gebleven. Dit volgt ook uit rov. 3.9. Het hof kwalificeert dit in rov. 3.9.6 als een gebrek in de prestatie van [verweerster] om het overeengekomen loon te betalen in de zin van artikel 6:89 BW. Deze kwalificatie komt mij onjuist voor, althans behoeft nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Ik licht dit toe.

Het kwalificeren van het niet betalen van alle gewerkte uren als een gebrek in de zin van artikel 6:89 BW, berust kennelijk op de gedachte dat de verbintenis van de werkgever om het loon te betalen moet worden gezien als een verplichting tot het verrichten van één prestatie (die niet bestaat uit deelprestaties), die niet volledig (en daarmee gebrekkig) is nagekomen.³⁴
De verbintenis om het loon te betalen laat zich echter evengoed – of: beter – beschouwen als een die is samengesteld uit verschillende deelprestaties. Het niet betalen van een gedeelte van het verschuldigde loon is dan aan te merken als een niet presteren voor zover het betreft gewerkte uren waarvoor het loon (nog) niet is betaald.

Dat sprake is van een niet presteren strookt mijns inziens met de feiten van deze zaak. In deze zaak bedraagt het loon € 12 bruto, inclusief vakantiegeld en vakantiedagen, per uur (rov. 2.1 TA). De omvang van het dienstverband is kennelijk 32,5 uur per week (rov. 3.9.1. BW). Het meerdere is overwerk.
Voor de berekening en vergoeding daarvan bevat de toepasselijke cao een aantal regels (rov. 2.5. TA): of sprake is van overwerk wordt per jaar bepaald (kennelijk kan gedurende het jaar met uren worden geschoven); de vergoeding vindt in beginsel plaats in de vorm van tijd voor tijd; en voor zover dat laatste niet binnen een periode van 13 weken kan geschieden, vindt uitbetaling plaats tegen 100% of 150% van het uurloon. Het hof overweegt (in rov. 3.9.6) dat [eiser] maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden uitbetaald, zodat de praktijk in dit opzicht mogelijk afweek van de cao.
Hieruit volgt dat overwerk in dit geval wordt vergoed, in tijd of in geld, per uur. Het salaris werd maandelijks uitbetaald (rov. 3.9.6),³⁵ maar het werd per uur verdiend.

Hiermee strookt om met het oog op artikel 6:89 BW als uitgangspunt aan te nemen dat de verbintenis van de werkgever om per betaalperiode het naar tijdruimte in geld bepaalde loon te betalen, niet moet worden beschouwd als één prestatie, maar moet worden beschouwd als de optelsom van een aantal (deel)prestaties om te betalen voor elk uur (of dag of deel daarvan) dat is gewerkt.⁴⁰ Dit brengt mee dat het niet betalen van een gedeelte van het over een betaalperiode verschuldigde loon moet worden aangemerkt als een niet presteren voor zover het betreft gewerkte uren (of dag of deel daarvan) waarvoor het loon (nog) niet is betaald. Dit betekent dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is in een geval als het onderhavige.

Er is ook geen noodzaak om artikel 6:89 BW van toepassing te achten in gevallen als het onderhavige. Ook indien artikel 6:89 BW niet van toepassing is, wordt de werkgever in voorkomend geval nog beschermd tegen ‘te late’ loonaanspraken door onder meer de verjaringsregels en het algemene leerstuk rechtsverwerking.⁴¹

Subonderdeel 1.1 klaagt (in nr. 22) dat het hof heeft miskend dat loonvorderingen op grond van een arbeidsovereenkomst niet binnen het toepassingsbereik van art. 6:89 BW vallen, nu de klachtplicht niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie.

Deze klacht behoeft slechts bespreking voor het geval subonderdeel 1.2 niet zou slagen. Zou de verbintenis van de werkgever om per betaalperiode het naar tijdruimte in geld bepaalde loon te betalen, anders dan hiervoor is betoogd, wél moeten worden beschouwd als één prestatie, dan volgt daaruit naar mijn mening nog niet dat gedeeltelijke betaling van het verschuldigde bedrag een gebrek in de zin van artikel 6:89 BW oplevert. Daarmee belanden we in de discussie over de vraag in hoeverre gedeeltelijke betaling van geldschulden onder het toepassingsbereik van de klachtplicht valt.

Zijdens [verweerster] wordt opgemerkt dat het in casu maar de vraag is of sprake is van een geldschuld.⁴³ Dat is mijns inziens wel het geval. [eiser] eist dat niet-verloonde overuren uitbetaald worden. Dit vertaalt zich naar een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dit volstaat in verband met de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW. Iets anders is dat voor toewijzing van de vordering eerst vastgesteld zal moeten worden dat [eiser] inderdaad de betreffende overuren heeft gewerkt en dat deze nog niet zijn betaald.

De vraag is of de gedeeltelijke betaling van een geldschuld dient te worden gekwalificeerd hetzij als een niet (tijdige) nakoming voor het niet betaalde deel van de schuld,⁴⁴ hetzij als een gebrekkige nakoming van de gehele schuld.⁴⁵ Voor beide standpunten worden argumenten aangedragen, die ik hieronder naloop. Uiteindelijk gaat het (ook) om de keuze die men in dit verband wenst te maken.

Niet bepalend lijken mij de volgende argumenten om de klachtplicht niet van toepassing te achten. Ten eerste, het argument dat de wetgever bij de klachtplicht vooral de levering van zaken voor ogen heeft gestaan, zodat de klachtplicht niet ziet op geldschulden. Hoewel de wetgever inderdaad bij de klachtplicht vooral de levering van zaken voor ogen heeft gestaan, miskent dit argument naar mijn mening dat artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. Het betalen van een geldschuld die voortvloeit uit een verbintenis is een prestatie.⁴⁶ Het is denkbaar dat er een gebrek in die prestatie is; de literatuur noemt als voorbeeld betaling in de verkeerde valuta.⁴⁷
Ten tweede, het argument dat de schuldenaar in geval van gedeeltelijke betaling van een geldschuld de bescherming van artikel 6:89 BW niet nodig heeft omdat de schuldenaar zelf kan vaststellen of hij voldoende heeft betaald. Dit is een argument dat een rol kan spelen bij de toepassing van de klachtplicht, maar niet bij de afbakening van het toepassingsbereik ervan. Het is overigens de vraag of dit argument wel juist is, omdat ook bij de betaling van geldschulden onduidelijk kan zijn of alles is betaald, wat betaald moest worden.⁴⁸

Niet bepalend lijken mij de volgende argumenten om de klachtplicht wel van toepassing te achten. Ten eerste, het argument dat de schuldenaar van een geldschuld er belang bij kan hebben om te weten of hij naar de mening van de schuldeiser aan zijn verbintenis heeft voldaan.⁴⁹ Dat een dergelijk belang kan bestaan, bepaalt niet het toepassingsbereik van de klachtplicht. Bovendien wordt de schuldenaar ook beschermd door de regels over verjaring en rechtsverwerking.
Ten tweede, het argument dat toepasselijkheid van de klachtplicht de rechtszekerheid bevordert. Dit argument wordt overigens aangevoerd ten aanzien van gedeeltelijk presteren in het algemeen, en niet specifiek ten aanzien van de gedeeltelijk betaling van geldschulden.⁵⁰ Ten aanzien van dat laatste overtuigt het argument in ieder geval niet. Het is juist dat de klachtplicht beoogt de rechtszekerheid voor de schuldenaar te bevorderen, maar dan toch alleen binnen het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW. Verder kan ook hier gewezen worden op rechtsverwerking en verjaring.

Ik zie in het voorgaande onvoldoende reden om de gedeeltelijke nakoming van verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie aan te merken als een gebrek in de prestatie in de zin van artikel 6:89 BW. Ik geef de voorkeur aan de visie dat sprake is van niet presteren voor zover het betreft het niet betaalde gedeelte van de geldschuld, en dus om de klachtplicht in dergelijke gevallen niet te activeren. De schuldenaar wordt beschermd door de regels over verjaring en, in voorkomende gevallen, het leerstuk rechtsverwerking.

Naar mijn mening dient de klacht van subonderdeel 1.1 in nr. 22 te slagen.

Subonderdeel 1.1 klaagt (in de nrs. 22-24) dat het hof heeft miskend dat loonvorderingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst buiten de reikwijdte van artikel 6:89 BW vallen, omdat toepasselijkheid van de klachtplicht op zulke vorderingen naar zijn aard niet valt te verenigen met de afhankelijkheids- en ondergeschiktheidsrelatie tussen werknemer en werkgever en de in verband daarmee, met het oog op gelijkheidscompensatie in titel 7.10 BW opgenomen beschermende regelgeving inzake de betaling van loon.
Daartoe voert het subonderdeel aan dat afdeling 7.10.2 BW voorziet in een uitgewerkte en gedetailleerde regeling inzake de betaling van loon, die uitdrukkelijk beoogt de belangen van de werknemer bij tijdige betaling te borgen. De verplichting tot tijdige betaling van loon is blijkens artikel 7:616 BW⁵⁷ een dwingendrechtelijke verplichting die op de werkgever rust, ongeacht of de werknemer zich erover beklaagt of die betaling tijdig plaatsvindt, en waarvan de nakoming is versterkt met een speciale sanctieregeling (de in artikel 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging).
Bovendien gelden zware eisen voor terzijdestelling van loonaanspraken van de werknemer, blijkens artikel 7:680a BW⁵⁸ en de rechtspraak van de Hoge Raad. Een loonaanspraak kan slechts worden gematigd wanneer het aanspraak maken op het loon een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft (zie HR 28 september 2012, NJ 2012/555). Daarbij dient de rechter de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, NJ 2012/343, rov. 3.4). Tijdsverloop is in beginsel geen reden voor matiging, net zo min als de mate waarin dat tijdverloop is toe te rekenen aan de werknemer, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, NJ 2002/496).
Volgens het subonderdeel valt met het een en ander de toepasselijkheid van de klachtplicht van artikel 6:89 BW bij loonaanspraken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst niet te rijmen, nu toepasselijkheid van de klachtplicht de verantwoordelijkheid voor tijdige loonbetaling immers (in elk geval: deels) bij de werknemer legt en loonaanspraken laat vervallen, hoewel niet aan de strenge eisen voor loonmatiging is, althans behoeft te zijn, voldaan.

Deze klacht dient naar mijn mening te falen. Het subonderdeel wijst op zichzelf terecht op de in titel 7.10 BW voorziene ongelijkheidscompensatie ten behoeve van de werknemer⁵⁹ en de wettelijke bepalingen ter zake van de loonvordering. Dit noopt echter niet tot de conclusie dat artikel 6:89 BW om die redenen naar zijn aard niet van toepassing is. Artikel 6:89 BW is immers van toepassing alle verbintenissen en daarmee in beginsel ook op verbintenissen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dwingendrechtelijke regels die uitdrukking geven aan ongelijkheidscompensatie staan daaraan op zichzelf niet in de weg.

Het lijkt ook niet opportuun om op de in de klacht aangevoerde gronden een principiële uitzondering te maken op het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW, omdat min of meer vergelijkbare argumenten kunnen worden aangevoerd ten aanzien van andere situaties waarin een bepaald type partij zich in een minder sterke of meer afhankelijke positie bevindt ten opzichte van haar wederpartij en daarom in bepaalde opzichten dwingendrechtelijke bescherming geniet (zoals huurder van woonruimte of de consument).

Het is ook niet nodig om op de in de klacht aangevoerde gronden een principiële uitzondering te maken op het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW, omdat bij de toepassing van deze bepaling in voorkomende gevallen rekening kan worden gehouden met de aard van de (rechts)verhouding tussen partijen. Ook kan rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen.

De klachten van onderdeel 2 hebben een subsidiair karakter (procesinleiding nr. 28) en worden aangevoerd voor het geval ervan moet worden uitgegaan dat artikel 6:89 BW zich ook kan uitstrekken tot loon- en aanverwante vorderingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Ik bespreek het onderdeel ten overvloede. Het onderdeel telt drie subonderdelen.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 heeft het hof in rov. 3.9..6 te weinig terughoudend getoetst omdat het heeft miskend dat voor een succesvol beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW (die leidt tot het – gedeeltelijk – verspelen door de werknemer van niet verjaarde loonaanspraken uit hoofde van de arbeidsovereenkomst), vereist is dat het een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft als de werkgever geen beroep toekomt op de klachtplicht.

Deze klacht faalt. Het standpunt dat het subonderdeel voorstaat, vindt geen steun in het recht. Zie hiervoor in 2.11. Bij de toepassing van artikel 6:89 BW wordt de vereiste mate van terughoudendheid bepaalt door de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

Subonderdeel 2.2 voert aan dat rov. 3.6.9 enkel zo kan worden verstaan dat het hof niet, althans niet kenbaar, acht heeft geslagen op, dan wel rekening heeft gehouden met het voor [eiser] als schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld, te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming, terwijl het hof daarmee wel rekening had moeten houden.⁶⁰ Het subonderdeel verbindt hieraan (in nr. 32) de rechtsklacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als het hof heeft gemeend dat de ingrijpendheid van het rechtsgevolg geen relevant gezichtspunt is, en (in nr. 33) en, indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, de motiveringsklacht dat het hof geen begin van inzicht heeft gegeven in hoe het de ingrijpendheid van de toepassing van artikel 6:89 BW voor [eiser] als schuldeiser heeft meegewogen bij zijn oordeelsvorming ter zake van het door [verweerster] gedane beroep op artikel 6:89 BW.

Het subonderdeel slaagt niet, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In de overwegingen van het hof in rov. 3.9.6 ligt immers besloten dat het hof het rechtsgevolg voor [eiser] onder ogen heeft gehad; hij krijgt mogelijk gewerkte overuren niet vergoed. De overweging van de Hoge Raad dat de rechter rekening dient te houden met het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren, brengt niet mee dat de rechter dit met zoveel woorden in zijn motivering tot uitdrukking dient te brengen.

Het subonderdeel treft naar mijn mening doel. Het oordeel van het hof geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 3.9.6 overwogen dat de klachtplicht toepassing vindt op de loonvordering van [eiser] , maar dat een terughoudende toets is geboden, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW.
Van terughoudendheid blijkt vervolgens echter onvoldoende, nu het hof niet is ingegaan op de stellingen van [eiser] onder i., ii. en v., die kunnen bijdragen aan het oordeel (a) dat [eiser] (en zijn collega’s), onder de omstandigheden van het geval, wel tijdig hebben geklaagd, (b) dat verklaard kan worden waarom op een laat moment is geklaagd (op enig moment in 2017 heeft [collega] zich samen met FNV in zijn rechten verdiept en de overige collega’s aangespoord) en/of (c) dat [verweerster] geen beroep toekomt op niet-naleving van de klachtplicht en/of daardoor geleden nadeel omdat zij de urenregistratie niet op orde had.⁶¹ Het gaat hier om omstandigheden die relevant zijn in het kader van de toets aan artikel 6:89 BW.
Met betrekking tot de stelling onder iii merk ik nog het volgende op. In rov. 3.9.6 heeft het hof overwogen dat de werknemer – in het algemeen – zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. De vraag of [eiser] tijdig kon klagen – of niet, omdat hij moest vrezen voor (in)formele sancties – heeft het hof echter niet beantwoord.

Volgens de voortbouwklacht van onderdeel 3 treft het slagen van klachten van de onderdelen 1 en 2 ook de daarop voortbouwende overwegingen van het hof over de feestdagentoeslag en de vakantietoeslag over de vakantiedagen (rov. 3.11-3.12 TA en 2.1-2.5 EA), over de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (rov. 2.6 EA) en over de proceskosten (rov. 2.7-2.8 EA) alsmede het dictum.

[eiser] heeft gesteld dat zijn vordering in verband met de feestdagentoeslag los staat van de overuren.⁶² Het hof heeft in [verweerster] in de gelegenheid gesteld om een overzicht te overleggen van de feestdagen en uren die volgens haar zijn gewerkt en betaald gedurende de relevante periode (rov. 3.10 TA). Dit is de periode tussen 19 november 2013 en 11 juni 2018 (rov. 3.6. TA). [eiser] heeft de opgave van [verweerster] betwist op de grond dat de toeslag niet volledig is betaald over een aantal door hem in 2014-2016 op feestdagen gewerkte uren (rov. 2.3 EA). Het hof is uitgegaan van de juistheid van de opgave van [verweerster] over deze periode, omdat [eiser] zijn stelling dat hij andere of meer uren op feestdagen heeft gewerkt niet of onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 2.4 EA). Het hof heeft daarmee een oordeel gegeven over de vraag of in de relevante periode op feestdagen uren zijn gemaakt die nog niet door [verweerster] zijn betaald. Dit oordeel bouwt niet voort op rov. 3.9.6 TA. Indien rov. 3.9.6 TA wegvalt door het slagen van onderdelen 1 of 2, raakt dit niet het oordeel in rov. 2.4 EA. Daaraan doet niet af dat [eiser] (blijkens rov. 2.3 EA) de door hem bedoelde uren heeft onderscheiden in reguliere uren en extra uren.

De slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt.