Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2024, ECLI:NL:PHR:2024:567, 23/02556, 23/02541
Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2024, ECLI:NL:PHR:2024:567, 23/02556, 23/02541
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 mei 2024
- Datum publicatie
- 24 mei 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:567
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1661
- Zaaknummer
- 23/02556
Inhoudsindicatie
Overheidsprivaatrecht. Vervolg Didamzaak. Wanneer is overheid bij de verkoop van onroerende zaak verplicht om mededingingsruimte te bieden? Mogelijkheid om een uitzondering te maken op die plicht. Grondpositie projectontwikkelaar grond voor uitzondering op die plicht? Sanctie op niet-naleving van deze plicht: nietigheid, vernietigbaarheid, analoge toepassing art. 4.15 Aanbestedingswet of (alleen) onrechtmatige daad? Wanneer handelt wederpartij onrechtmatig bij strijd met deze plicht? Ook plicht tot het bieden van mededingingsruimte in het stadium van het opstellen van plan voor gebiedsontwikkeling? Vergelijking met Unierecht, aanbestedingsrecht en bestuursrecht. Motivering kostenveroordeling in incident.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/02556 en 23/02541
Zitting 24 mei 2024
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak 23/02556:
de gemeente Montferland,
eiseres in het principaal cassatieberoep, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: T. van Malssen,
tegen
1. [verweerster 1] B.V.
2. Bedeco Vastgoed IV B.V.
3. Bedeco Vastgoed Ontwikkeling B.V.
verweersters in het principaal cassatieberoep, tevens eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: R.L.M.M. Tan,
en
4. de vennootschap onder firma Bruil Groenstaete Projectontwikkeling,
niet verschenen,
en in de zaak 23/02541:
de vennootschap onder firma Bruil Groenstaete Projectontwikkeling,
eiseres in het principaal cassatieberoep, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: M.W. Scheltema,
tegen
1. [verweerster 1] B.V.
2. Bedeco Vastgoed IV B.V.
3. Bedeco Vastgoed Ontwikkeling B.V.
verweersters in het principaal cassatieberoep, tevens eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: R.L.M.M. Tan,
en
4. de gemeente Montferland,
niet verschenen.
Inhoudsopgave
1. Inleiding
2. Feiten en procesverloop
Feiten (2.1)
Vordering, grondslag vordering en verweer (2.2-2.4)
Oordeel rechtbank (2.5-2.9)
Oordeel hof (2.10-2.15)
Cassatieberoepen (2.16)
3. Inzet cassatieberoepen; bespreking betekenis Didamarrest
Inzet cassatieberoepen (3.1-3.4)
Herkomst en rechtsgrond regels van Didamarrest (3.5)
Rechtspraak bestuursrechter over schaarse publieke rechten (3.6-3.8)
Deze toepassing van het gelijkheidsbeginsel (3.9-3.11)
Het gelijkheidsbeginsel (3.12-3.16)
Toepassing van het gelijkheidsbeginsel op het moeten bieden van mededingingsruimte (3.17)
Toepasselijkheid bestuursrecht op privaatrechtelijk handelen overheid (3.18-3.22)
Toepassing gelijkheidsbeginsel op privaatrechtelijk handelen overheid (3.23-3.24)
Analoge toepassing van rechtspraak bestuursrechter over schaarse publieke rechten vóór het Didamarrest (3.25-3.30)
Bespreking Didamarrest aan de hand van het voorgaande (3.31-3.41)
Unierecht en nationaal aanbestedingsrecht (3.42-3.49)
4. Sanctie op niet-naleving van regels Didamarrest
Art. 3:40 BW (4.2-4.8)
Toepassing van art. 3:40 BW op de niet-naleving van de Didamregels (4.9-4.11)
Nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW? (4.12-4.14)
Vergelijking met het aanbestedingsrecht (4.15-4.17)
Slotsom m.b.t. art. 3:40 BW (4.18)
Vernietigbaarheid op een andere grond? (4.19-4.20)
Slotsom m.b.t. sanctie van nietigheid en vernietigbaarheid (4.21)
Schadevergoeding in natura? (4.22)
5. Bespreking cassatieberoepen
Bespreking middel gemeente (5.1-5.7)
Bespreking middel Groenstaete (5.8-5.19)
Bespreking middel [verweersters] (5.20-5.26)
6. Slotopmerkingen; afsluiting
7. Conclusie
Partijen worden hierna aangeduid als de gemeente en Groenstaete, respectievelijk [verweerster 1] , Becedo Vastgoed en Becedo Vastgoed Ontwikkeling, tezamen [verweersters]
In deze twee cassatiezaken neem ik één conclusie. Tot en met het arrest van het hof was sprake van één zaak – van [verweersters] tegen de gemeente en Groenstaete – en de vorderingen in die zaak en deze twee cassatieberoepen hangen sterk samen. De door [verweersters] in beide cassatiezaken ingestelde incidentele cassatieberoepen zijn ook – als ik goed zie – nagenoeg gelijkluidend. Hierna wordt dan ook veelal gesproken over deze zaak of deze procedure (in enkelvoud dus).
1 Inleiding
Deze zaak is de bodemprocedure van het kort geding dat is geëindigd met het bekende – volgens sommigen zelfs beruchte – Didamarrest van de Hoge Raad.1 Het gaat in deze zaak, in de eerste plaats, om de vraag of en in hoeverre een overheidslichaam dat een goed wil vervreemden, gehouden is om aan potentiële gegadigden gelegenheid te geven om dat goed te verwerven.
Deze vraag speelt in deze zaak, de Didamzaak, tegen de achtergrond van de herontwikkeling van het centrum van de voormalige gemeente Didam, welke gemeente in 2005 is opgegaan in de gemeente Montferland, welke gemeente thans dus eiseres tot cassatie is. Als onderdeel van de herontwikkeling heeft die gemeente besloten om het perceel waarop het voormalige gemeentehuis van de gemeente staat, te verkopen aan Groenstaete. Die verkoop is ook tot stand gekomen, maar de levering heeft als gevolg van het Didamarrest en het arrest van het hof in deze bodemzaak (nog) niet plaatsgevonden. [verweersters] eisen namelijk, aanvankelijk in het kort geding en nu in de bodemzaak, dat haar alsnog de kans wordt geboden om het perceel te verwerven. Haar daarop gerichte vordering is in kort geding in beide feitelijke instanties afgewezen, maar het arrest van het hof is in het Didamarrest door de Hoge Raad vernietigd.2 Het hof heeft hierna in deze bodemzaak de vordering van [verweersters] alsnog toegewezen, op grond van de beslissing in het Didamarrest. Daartegen keren zich de cassatieberoepen van de gemeente en Groenstaete. Het incidentele cassatieberoep van [verweersters] is voorwaardelijk ingesteld.
In het Didamarrest is overwogen (voetnoten uit het origineel):
“3.1.2 Het gaat in deze zaak om een privaatrechtelijke overeenkomst waarbij een overheidslichaam een aan hem toebehorende onroerende zaak verkoopt. In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht of van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen.3 Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.
Uit het gelijkheidsbeginsel — dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen — vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.4 In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.5
De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”
Blijkens de commentaren en reacties is deze beslissing duidelijk als een verrassing gekomen voor de praktijk. Het is blijkens de commentaren en reacties ook duidelijk dat die beslissing een grote impact heeft op de praktijk. De praktijk ging niet uit van het bestaan van die regels en de gelding ervan heeft voor de praktijk nogal wat gevolgen. De beslissing doet ook een reeks van vragen rijzen (zie hierna in 1.5). De beslissing heeft dan ook geleid tot een niet aflatende, vrij aanzienlijke stroom van artikelen, blogs, andere publicaties, webinars en lagere rechtspraak (tientallen uitspraken inmiddels) – waarop in artikelen dan weer wordt gereageerd. Inmiddels verschijnen ook de nodige overzichtsartikelen – met vaak veelzeggende titels –, om de praktijk van alle gedachten en ontwikkelingen op de hoogte te houden en in de (soms vergeefse) hoop dat zich eenstemmigheid met betrekking tot de antwoorden op de vragen aftekent.6
Voorts heeft de beslissing meerdere keren aanleiding gegeven tot Kamervragen en tot brieven aan de Tweede Kamer van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.7 In januari 2022 heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties al gelijk een zeer uitvoerige factsheet uitgegeven om de mogelijke gevolgen van het arrest voor de praktijk te duiden.8 In november 2022 hebben dat ministerie, de VNG, de NEPROM (Vereniging van Nederlandse Projectontwikkeling Maatschappijen) en de VvG (Vereniging van Grondbedrijven) een nog uitvoerigere ‘Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling’ het licht doen zien om de praktijk te helpen om met het arrest om te gaan.
De vragen waartoe het arrest aanleiding geeft, hebben betrekking op uiteenlopende onderwerpen, namelijk het toepassingsbereik van de daarin vervatte regels, de precieze betekenis van die regels, de gevolgen van de niet-naleving ervan en de temporele werking van die regels.
Wat betreft het toepassingsbereik is de vraag of de beslissing van het arrest alléén ziet op de verkoop van onroerend goed, zoals in rov. 3.1.4 en 3.1.5 van het arrest wordt gezegd, of ook op andere rechtshandelingen en op andere goederen van de overheid. Het laatste – ook andere rechtshandelingen en andere goederen – lijkt nogal voor de hand te liggen – waarom zou daarvoor immers iets anders gelden? –, maar dat wordt in het arrest niet gezegd, waardoor daarover twijfel kan bestaan. Voorts is de vraag – die ook in dit cassatieberoep speelt – of de regels van het arrest ook zien op samenstellen van rechtshandelingen, zoals het eerst bestemmen van een locatie voor een bepaald gebruik en het in samenhang daarmee aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling met betrekking tot die locatie.
Wat betreft de precieze betekenis van de regels is de vraag hoe strikt deze volgens de letter van het arrest moeten worden toegepast. Kan de overheid bijvoorbeeld – wat nogal praktisch zou zijn – volstaan met een beleidsregeling voor alle gevallen, in plaats van selectiecriteria per geval vast te stellen, zoals het arrest inhoudt? En, zo ja, aan welke eisen moeten die regels dan voldoen? En hoe ruim of beperkt is de uitzondering voor het geval dat er kan worden aangenomen dat er maar één gegadigde is, waarvan in de eerste zin van rov. 3.1.6 van het arrest wordt gerept? En geldt de eis van transparantie die in de tweede zin van rov. 3.1.6 wordt genoemd in alle gevallen, dus ook bijvoorbeeld als duidelijk is dat de naleving daarvan geen redelijk doel dient?
Wat betreft de gevolgen van de niet-naleving van de regels van het arrest is de vraag of de overeenkomst en overdracht die in strijd met die regels worden aangegaan, nietig of vernietigbaar zijn dan wel (alleen) een onrechtmatige daad opleveren. Het is met name deze vraag – waarop in het arrest in het geheel niet wordt ingegaan – die tot veel beschouwingen aanleiding heeft gegeven. Die vraag speelt natuurlijk in de eerste plaats voor het verleden: zijn de in het verleden tot stand gekomen overeenkomsten ook nietig of vernietigbaar? En hoever gaat dat dan terug? En als terugwerkende kracht wordt aangenomen, kan dan onder omstandigheden een beroep worden gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel om die terugwerkende kracht te ontgaan?
Daarmee is ook gezegd wat de vraag naar de temporele werking van de regels van het arrest inhoudt: gelden die regels ook voor overeenkomsten en overdrachten die dateren van vóór het arrest en bij de totstandkoming waarvan geen rekening is gehouden met de gelding van die regels? En, zo ja, geldt anderszins een temporele beperking?
In de hiervoor in 1.4 bedoelde literatuur en rechtspraak komen vrijwel al deze vragen in meer of mindere mate aan de orde. Daarbij blijken de antwoorden nogal eens (flink) uiteen te lopen.
Alleen al de onduidelijkheid over het antwoord op deze vragen leidt tot rechtsonzekerheid, die deels aanmerkelijk en bepaald onwenselijk is. Dat geldt met name voor de vraag of de niet-naleving van de regels van het arrest leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van overdrachten die in het verleden hebben plaatsgevonden. Diverse auteurs vermelden dat volgens de regels van de KNB de notaris – gelet op zijn verantwoordelijkheid om te zorgen dat de door partijen beoogde rechtsgevolgen intreden – niet kan meewerken aan een overdracht als niet behoorlijk blijkt dat de regels van het arrest bij de titel én bij eventuele eerdere overdrachten in acht zijn genomen.9 Wie onroerend goed bezit dat in het verleden van de overheid is geweest, heeft dus evident een probleem. Aangezien bouwgrond nogal eens is uitgegeven door de overheid, is dat ook een maatschappelijk probleem van niet geringe proporties.10
In een vonnis van 24 mei 2023 heeft de rechtbank Midden-Nederland het voornemen uitgesproken om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de gevolgen van de niet-naleving van de regels van het arrest en de temporele werking daarvan.11 De zaak waarin dit vonnis is gewezen, is echter beëindigd voordat de rechtbank de vragen daadwerkelijk kon stellen. De vragen zijn daardoor niet gesteld.12
In de onderhavige cassatieberoepen, die als gezegd de bodemprocedure van de Didamzaak betreffen, komen de vragen die de rechtbank had willen stellen, ook aan de orde, waardoor het stellen van die vragen als prejudiciële vraag door een rechtbank of hof niet meer nodig is. Tevens zijn in de onderhavige cassatieberoepen nog een aantal andere van de hiervoor genoemde vragen aan de orde. Hierna zal dan ook in meer of mindere mate op vrijwel al die vragen worden ingegaan.
Ik vermeld in deze inleiding tot slot nog dat de Tweede Kamer afgelopen najaar een motie heeft aangenomen waarin de regering wordt verzocht om na te gaan of reparatiewetgeving tot stand moet worden gebracht naar aanleiding van het Didamarrest. In de motie wordt de vrees uitgesproken dat het arrest gemeenten te zeer in hun mogelijkheden beperkt.13 De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft in reactie op de motie laten weten de uitspraak van de Hoge Raad op de onderhavige cassatieberoepen te willen afwachten alvorens te beoordelen of “wetgeving nodig en wenselijk is”.14
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:15
(i) De gemeente is eigenaar van de locatie van het voormalige gemeentehuis aan de Raadhuisstraat 14 te Didam. Naast de gemeentehuislocatie bevinden zich percelen waarop de bibliotheek van Montferland en het postkantoor waren gevestigd en zich een parkeerterrein bevindt. Naast het parkeerterrein bevindt zich een Coop-supermarkt. Elders in Didam zijn voorts onder meer een Aldi-supermarkt en de door [verweersters] geëxploiteerde Albert Heijn-supermarkt gevestigd.
(ii) In 2007 heeft het college van B&W van de gemeente een plan van aanpak opgesteld met betrekking tot een nieuwe structuurvisie voor Didam, waarvan onderdeel uitmaakte de herontwikkeling van de omgeving van het centrum van Didam. Bij de totstandkoming van dit plan was een klankbordgroep betrokken, bestaande uit bewoners, verenigingen en lokale ondernemersplatformen. De uiteindelijke structuurvisie is in 2009 door de raad van de gemeente vastgesteld. De structuurvisie gaf op hoofdlijnen aan op welke vlakken (het centrum van) Didam diende te worden ontwikkeld.
(iii) In het kader van de ontwikkeling van een deelgebied van het centrum is het plan opgevat de gemeente een nieuw gemeentehuis te laten betrekken, met als gevolg dat het oude gemeentehuis leeg zou komen te staan. De gemeente heeft vervolgens met de woningbouwcorporatie Plavei in 2012 een intentieovereenkomst gesloten, waarbij Groenstaete is opgetreden als vertegenwoordiger van Coop. Groenstaete heeft in het kader van die overeenkomst de mogelijkheden onderzocht voor het vestigen van zowel een nieuwe Coop-supermarkt als een Aldi-supermarkt in het centrum van Didam en heeft daarvoor de nodige contacten gelegd, onder andere met de supermarkteigenaren en de eigenaren van de oude postkantoor- en bibliotheeklocatie. De intentieovereenkomst heeft uiteindelijk tot niets concreets geleid.
(iv) In juli 2014 heeft het college van B&W van de gemeente een plan van aanpak vastgesteld voor de ontwikkeling van het zogenaamde Masterplan Didam. Daarover is een nieuwsbericht verschenen in de plaatselijke media.
(v) Het masterplan zou in navolging van de structuurvisie een uitgewerkt kader bieden voor de herontwikkeling van het centrum van Didam (waarbinnen onder meer de voormalige gemeentehuislocatie en de bibliotheek-, postkantoor- en Coop-supermarkt-locatie vallen). In 2015 is voor de uitwerking van het masterplan een klankbordgroep opgericht. Onder meer Groenstaete heeft deelgenomen aan deze klankbordgroep, als belangenbehartiger van Coop. [verweersters] zijn niet uitgenodigd voor de klankbordgroep en hebben niet aan de vergaderingen deelgenomen.16 Het masterplan is afgerond en bij besluit van 12 april 2016 door het college van B&W goedgekeurd en voorgelegd aan de gemeenteraad.
(vi) De gemeenteraad heeft het masterplan op 26 mei 2016 vastgesteld. Het masterplan vermeldt onder meer:
“6.2 RAADHUISPLEIN
(…)
De klankbordgroep benoemde het voormalig gemeentehuis al als potentiële supermarktlocatie. Dit sluit namelijk aan bij hun wens om de supermarkten geconcentreerd in het centrum te vestigen.
Dit sluit ook aan bij de visie van de supermarkten. Een tweetal supermarkten is samen aan het bekijken hoe ze elkaar kunnen versterken. De supermarkten hebben goede ervaring met concentratievoordeel van een budgetsupermarkt met een supermarkt uit het hogere segment. Het idee is dat op de locatie van het oude gemeentehuis met aansluitend een supermarkt op de locatie nabij de kruising van de Hoofdstraat en de Schoolstraat. De bebouwing van de bibliotheek en het voormalige postkantoor worden gesloopt ten behoeve van een voor beide supermarkten gecombineerd parkeerterrein.
(...)”
De in dit citaat bedoelde supermarkten zijn de Coop en de Aldi.
(vii) Op verzoek van Groenstaete heeft de gemeente bij brief van 28 juni 2016 bevestigd dat zij vooralsnog op basis van exclusiviteit met Groenstaete zal onderhandelen over realisatie van het masterplan. Deze brief vermeldt:
“In het verleden is in overleg tussen Groenstaete Vastgoed en gemeente Montferland reeds gesproken over herontwikkeling van de voormalige gemeentehuislocatie ten behoeve van een tweetal supermarkten. Dit plan haalde de eindstreep uiteindelijk niet. In de tussentijd is door en in opdracht van de gemeente een visie opgesteld voor de toekomstige ontwikkeling van het centrum van Didam. Bij de totstandkoming van deze visie zijn diverse belanghebbenden betrokken, waaronder Groenstaete Vastgoed, Coop en Aldi, plaatselijke ondernemers, wijk- en dorpsraden en woningcorporatie Plavei. Deze visie is als Masterplan Didam vastgesteld door de gemeenteraad op 26 mei 2016. Wij kunnen dan ook instemmen met de uitwerking van de herontwikkelingsplannen voor de gemeentehuislocatie door Groenstaete Vastgoed bv binnen het kader van het Masterplan Didam.
(...) Gelet op de complexiteit en diverse belangen in het geheel achten wij het van belang om voorafgaand aan de uitwerking van de plannen afspraken tussen partijen vast te leggen in één of meerdere overeenkomsten die ter goedkeuring aan de gemeente worden voorgelegd.
In de overeenkomsten dient onderscheid gemaakt te worden tussen te verwerven eigendommen van gemeente en eigendom van derden (...). Uitgangspunt van de gemeente daarbij is dat – in het geval Groenstaete Vastgoed geen overeenkomst weet te sluiten ten aanzien van gronden van derden, als gevolg waarvan de herontwikkeling geen doorgang kan vinden – de gemeente, na overleg met Groenstaete Vastgoed, vrij is om met alternatieve partijen alternatieve plannen uit te werken voor de gemeentehuislocatie.”
(viii) In een brief van 25 april 2016 heeft [verweerster 1] de gemeente verzocht betrokken te worden in de discussie over de herinrichting van het centrum en te worden geïnformeerd over de inhoud van de voorgenomen wijzigingen. Op deze brief heeft de gemeente niet gereageerd. In een gesprek op 7 juli 2016 van [betrokkene 1] van [verweerster 1] met een wethouder en een gemeenteambtenaar is de gemeente kenbaar gemaakt dat [verweerster 1] met haar supermarkt wil verhuizen naar het centrumgebied.
(ix) Groenstaete heeft op 20 juni 2018 de oude postkantoorlocatie van woningbouwcorporatie Plavei gekocht en nadien in eigendom overgedragen gekregen. Groenstaete heeft op 25 september 2019 de bibliotheeklocatie gekocht en nadien in eigendom overgedragen gekregen.
(x) [verweersters] heeft in juli 2018 – nadat bewonersprotesten tegen het masterplan definitief niet tot wijziging van dat plan hadden geleid en daarover publiciteit was geweest – contact gezocht met de gemeente over het masterplan en de mogelijkheden die dit plan [verweersters] zou kunnen bieden. In een gesprek daarover op 18 juli 2018 heeft de (toenmalige) wethouder grondzaken namens de gemeente kenbaar gemaakt dat Groenstaete een voorkeurspositie heeft bij de verdere uitwerking van de plannen. In reactie daarop heeft [verweersters] de gemeente meerdere malen gesommeerd haar gelijke kansen te bieden, maar dat heeft niet tot het door haar gewenste resultaat geleid.
(xi) Groenstaete heeft [verweersters] laten weten niet geïnteresseerd te zijn in samenwerking met hen.
(xii) In december 2018 hebben [verweersters] een kort geding tegen de gemeente en Groenstaete aangespannen om te bewerkstelligen dat, kort gezegd, de gemeente de voormalige gemeentehuislocatie te koop aanbiedt in een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. Hun vorderingen zijn in beide feitelijke instanties afgewezen.17 De procedure heeft geleid tot het hiervoor in 1.1 al genoemde Didamarrest van de Hoge Raad.
(xiii) Tussen de gemeente en Groenstaete is op 1 oktober 2019 – tijdens het hoger beroep van de kort geding procedure – een koopovereenkomst met betrekking tot de voormalige gemeentehuislocatie en een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De koopovereenkomst vermeldt onder meer het volgende:
“in aanmerking nemende dat
(…)
C. verkoper en koper in het kader van de ontwikkeling van het gebied waartoe de te verkopen percelen behoren tevens een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten d.d. 1 oktober 2019 (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst), welke onlosmakelijk verbonden is met onderhavige koopovereenkomst, in die zin dat deze koopovereenkomst van rechtswege zal eindigen indien de Samenwerkingsovereenkomst wordt beëindigd op grond van artikel 11.2 van de Samenwerkingsovereenkomst, in welk geval partijen geen rechten meer kunnen ontlenen aan de koopovereenkomst (…)”
(xiv) De samenwerkingsovereenkomst betreft de ontwikkeling van het projectplan, dat in hoofdzaak de Coop-supermarkt-, gemeentehuis-, bibliotheek- en postkantoorlocatie omvat. Die overeenkomst vermeldt onder meer:
“Nemen in overweging:
- de gemeenteraad heeft op 26 mei 2016 het Masterplan Didam vastgesteld. In het Masterplan is onder meer de ruimtelijke visie van de Gemeente voor (de herontwikkeling van) het Raadhuisplein e.o. vastgelegd. Deze visie komt er in het kort op neer dat een deel van het voormalige gemeentehuis wordt gesloopt, voor zover het geen gemeentelijk monument is, en dat aldaar de vestiging van een supermarkt mogelijk wordt gemaakt. Bovendien zullen de bebouwing van de bibliotheek en het voormalige postkantoor gesloopt worden ten behoeve van de aanleg van een parkeerterrein. (...)
- het Masterplan heeft onder meer betrekking op het Plangebied;
- voor wat betreft de realisatie van de twee supermarkten die onderdeel zijn van het project, geldt dat de bestaande Coop zal worden uitgebreid en verplaatst en dat de bestaande Aldi-supermarkt (...) naar het Plangebied zal worden verplaatst;”
(xv) De raad van de gemeente heeft op 14 oktober 2021 – hangende het cassatieberoep van de hiervoor onder (xii) genoemde kort geding procedure – het bestemmingsplan “Didam. Herontwikkeling Schoolstraat e.o.” vastgesteld. Het plangebied omvat in hoofdzaak de Coop-supermarkt-, gemeentehuis-, bibliotheek- en postkantoorlocatie en bestrijkt daardoor een beperkter gebied dan het masterplan. Het bestemmingsplan maakt de vestiging van een supermarkt op de gemeentehuislocatie en de aanleg van een parkeerterrein op de bibliotheek- en postkantoorlocatie mogelijk. De realisatie van het plan is volgens de toelichting op het plan gewaarborgd, omdat Groenstaete de kosten van uitvoering draagt.
(xvi) Aan Groenstaete is op 2 november 2021 een omgevingsvergunning verleend voor alle werkzaamheden in het plangebied.
(xvii) De beroepen tegen het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verworpen, behoudens een enkele hier niet relevante uitzondering met betrekking tot het bestemmingsplan, waarin de Afdeling zelf heeft voorzien.18 Daardoor zijn het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning onherroepelijk geworden.
Vordering, grondslag vordering en verweer
Bij de deze bodemprocedure inleidende dagvaarding van 26 juni 2020 hebben [verweersters] de gemeente en Groenstaete gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard (a) dat de gemeente en Groenstaete onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [verweersters] en (b) dat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koop- en samenwerkingsovereenkomst nietig zijn, (ii) dat de gemeente wordt verboden om de gemeentehuislocatie geheel of gedeeltelijk te verkopen en te leveren, anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure die voldoet aan de te stellen eisen, (iii) dat de gemeente en Groenstaete wordt geboden dat zij, voor het geval de gemeentehuislocatie al verkocht of geleverd is alle met verkoop en levering gemoeide (rechts)handelingen ongedaan maken, en (iv) dat de gemeente en Groenstaete worden veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat.19
[verweersters] hebben het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. De gemeente heeft de verplichting om bij de uitgifte van schaarse rechten mededingingsruimte te creëren. Schaarse rechten vertegenwoordigen een bepaalde waarde en het berust daarom op willekeur om zonder transparante gunningsprocedure, waarbij aan alle geïnteresseerden gelijke kansen worden geboden, een bepaalde partij te bevoordelen bij het verwerven van dergelijke rechten. De gemeente heeft die gelijke kansen niet geboden, omdat zij bij de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde brief van 28 juni 2016 aan Groenstaete een mededeling heeft gedaan die erop neerkomt dat Groenstaete kosteloos het exclusieve en waardevolle recht is gegund om de voormalige gemeentehuislocatie in het centrum van Didam te ontwikkelen. De gemeente heeft geen objectieve criteria aan de uitgifte van dit schaarse recht ten grondslag gelegd, zodat transparantie daarin ontbreekt. Dit leidt ertoe dat de gemeente onrechtmatig jegens [verweersters] heeft gehandeld. Ditzelfde geldt voor de uitgifte van schaarse grond door de overheid. De hier aan de orde zijnde mededingingsnorm dient op grond van art. 3:14 BW ook op die uitgifte te worden toegepast, zodat alle geïnteresseerde partijen een gelijke kans hadden moeten krijgen om naar de verwerving daarvan mee te dingen. Nu meerdere partijen geïnteresseerd zijn in de voormalige gemeentehuislocatie en deze locatie slechts eenmaal beschikbaar is, is deze grond per definitie schaars. Daarnaast is er geen alternatief voor de vestiging van een supermarkt in het centrum van Didam, zodat het belang bij eerlijke mededinging voor [verweersters] groot is.20
De gemeente en Groenstaete hebben, voor zover van belang in cassatie, ieder afzonderlijk het verweer gevoerd dat geen sprake is van een exclusief ontwikkelrecht voor Groenstaete, dat de aangehaalde mededingingsnorm niet van toepassing is op gronduitgifte en dat, mocht dat wel zo zijn, geen sprake is van schaarste, zodat ook op grond daarvan niet tot een openbare verkoopprocedure hoefde te worden overgegaan.21 Hiernaast hebben de gemeente en Groenstaete aangevoerd dat de gemeente op gerechtvaardigde gronden ervoor heeft gekozen met Groenstaete in zee te gaan.22
Oordeel rechtbank
De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 19 augustus 2020 een inhoudelijk in cassatie niet meer van belang zijnde vordering van [verweersters] tot inzage in of afschrift van bepaalde documenten afgewezen, met veroordeling van [verweersters] in de kosten van het incident.
De rechtbank heeft bij vonnis van 10 november 2021 de vorderingen in de hoofdzaak afgewezen.23 De rechtbank heeft, voor zover van belang in cassatie, als volgt geoordeeld.
Van een exclusief ontwikkelrecht voor Groenstaete is geen sprake (rov. 4.3).
[verweersters] hebben aangevoerd dat volgens de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij de verdeling van schaarse publieke rechten onder omstandigheden een mededingingsnorm geldt, en dat deze norm ook dient te gelden voor schaarse grond. Op dit moment kan echter niet worden aangenomen dat de in het publiekrecht ontwikkelde mededelingsnorm ook van toepassing is op de verkoop van de voormalige gemeentehuislocatie, zodat de gemeente niet was gehouden dit perceel via een openbare biedingsprocedure in de markt te zetten (rov. 4.4).
Daarbij komt dat de voormalige gemeentehuislocatie niet per definitie als schaars kan worden aangemerkt in die zin dat op de uitgifte van deze locatie in algemene zin de publiekrechtelijke mededingingsnorm van toepassing is, aangezien de situatie dat de overheid met die private gronduitgifte op verkapte wijze publieke rechten verdeelt, zich hier niet voordoet. De omstandigheid dat deze locatie slechts één keer beschikbaar is voor verkoop en in ieder geval zowel Groenstaete als [verweersters] daarin interesse hadden en hebben, is daarvoor onvoldoende (rov. 4.5).
Hierna heeft de rechtbank overwogen:
“4.6. Voor zover al sprake zou zijn van enige vorm van schaarste heeft verder te gelden dat de gemeente en Groenstaete een voldoende gemotiveerd beroep op de exceptie van uniciteit hebben gedaan. Ten aanzien van de verkoop van de voormalige gemeentehuislocatie staat voorop dat (ook) een gemeente als eigenaar van grond in beginsel de vrijheid heeft deze naar eigen inzicht uit te geven. Die vrijheid wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het verbod op willekeur. De gemeente diende op grond daarvan bij de selectie van de koper voor de voormalige gemeentehuislocatie (onder andere) zakelijke criteria te hanteren om enige vorm van willekeur te voorkomen. De gemeente heeft in dat verband aangevoerd dat zij zich daarvan rekenschap heeft gegeven en bij de keuze voor een geschikte koper ook drie zakelijke criteria heeft gehanteerd, te weten (i) gebleken interesse, (ii) de bestaande positie met betrekking tot het Raadhuisplein en (iii) afspraken met twee complementaire supermarkten. Hoewel [verweersters] zich erop heeft beroepen dat deze criteria achteraf zijn opgesteld en aldus niet vooraf transparant kenbaar waren voor derden, heeft zij die stelling in het geheel niet onderbouwd zodat daarvan in dit geding niet kan worden uitgegaan. Wel staat als onweersproken vast dat Groenstaete de enige projectontwikkelaar is en was die al geruime tijd contact had met zowel de Coop als de Aldi supermarkt en tevens met de eigenaren van zowel de voormalige postkantoor- als de bibliotheeklocatie, welke partijen daardoor alleen (nog) bereid waren met Groenstaete samen te werken en aan Groenstaete te verkopen. Verder moet worden geconstateerd dat [verweerster 1] op 25 april 2016 bij de gemeente enkel heeft geïnformeerd naar de inhoud van de wijzigingen die de gemeente in het kader van de uitvoering van het Masterplan voornemens is door te voeren in het verkeer en de infrastructuur in het centrumgebied van Didam. Daaruit blijkt geen interesse in de aankoop van de voormalige gemeentehuislocatie. Die interesse bleek eerst medio 2018, toen
[verweerster 1] samen met de inmiddels opgerichte Becedo vennootschappen met de gemeente daarover in gesprek is gegaan. Uit dit alles volgt dat [verweersters] aan geen van de drie criteria voldoet en dat Groenstaete, gelet op haar gevestigde positie, de enige partij is die alle drie de criteria kan afvinken en daarmee aan de door de gemeente gestelde eisen voldoet. De stelling van [verweersters] dat zij het Masterplan alsnog zou kunnen uitvoeren, kan vanwege het ontbreken van de benodigde grondpositie en de samenwerking met een complementaire supermarkt niet worden gevolgd.
4.7. Verder is ook, anders dan [verweersters] stelt, geen sprake van gelijke gevallen die daarom gelijk zouden moeten worden behandeld. In eerste instantie heeft [verweerster 1] , zoals hiervoor reeds vermeld, enkel contact gelegd met de gemeente over de infrastructurele gevolgen van het voornemen van de gemeente tot herontwikkeling van het centrum van Didam. Dat deed zij als supermarktexploitant en niet als projectontwikkelaar. De Becedo vennootschappen waren op dat moment nog niet opgericht en [verweerster 1] heeft, gelet op de betwisting daarvan door de gemeente en Groenstaete, onvoldoende gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat [betrokkene 1] als ontwikkelaar bekend stond zodanig dat de gemeente daarvan bij het eerste contact met [verweerster 1] reeds op de hoogte was, althans had moeten zijn. Dit terwijl moet worden geconstateerd dat Groenstaete daarentegen altijd in haar hoedanigheid van projectontwikkelaar met de gemeente en overige betrokken partijen heeft gecommuniceerd. (…)
4.8. Van strijd met het vertrouwensbeginsel is evenmin sprake. [verweersters] stelt wel dat de gemeente bij de verkoop van de voormalige gemeentehuislocatie is afgeweken van een bestendige praktijk op grond waarvan de gemeente vergelijkbare locaties altijd via een openbare biedingsprocedure in de markt zet, maar de gemeente heeft het bestaan van een dergelijke praktijk uitdrukkelijk betwist. Volgens de gemeente bestaat er geen beleid op dit punt en is zij daarom (tot op zekere hoogte) vrij te bepalen op welke wijze zij haar in eigendom toebehorend onroerend goed verkoopt. Gelet op deze betwisting, had het op de weg van [verweersters] gelegen om voldoende te stellen en te onderbouwen dat er wel een bestendige praktijk bestaat waaraan zij het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat (ook) de voormalige gemeentehuislocatie in Didam openbaar zou worden verkocht. Het door [verweersters] aangehaalde enkele voorbeeld van de openbare verkoop van het oude gemeentehuis in ’s-Heerenberg is daartoe onvoldoende. Dit leidt ertoe dat [verweersters] ook op dit punt niet kan worden gevolgd.”
Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat, vanwege het ontbreken van een exclusief ontwikkelrecht en het niet van toepassing zijn van de publiekrechtelijke mededingingsnorm op de verkoop van (schaarse) grond door de overheid, niet kan worden geoordeeld dat [verweersters] door middel van een openbare biedingsprocedure de kans hadden moeten krijgen de herontwikkeling van het centrum van Didam uit te voeren en de voormalige gemeentehuislocatie te kopen. Dat [verweersters] die kans niet is geboden, kwalificeert dan ook niet als onrechtmatig (rov. 4.10).
[verweersters] hebben van genoemde vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden.
Oordeel hof
Bij arrest van 4 april 2023 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende (1) voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig tegenover [verweersters] hebben gehandeld door de koopovereenkomst over de gemeentehuislocatie te sluiten, (2) de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst over de gemeentehuislocatie en de samenwerkingsovereenkomst vernietigd, (3) de gemeente verboden diverse percelen, waaronder de voormalige gemeentehuislocatie, te verkopen en te leveren, anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure die in overeenstemming is met het Didamarrest, en (4) de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door [verweersters] geleden schade, op te maken bij staat.24 Het hof heeft voorts het vonnis van de rechtbank in het incident vernietigd, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, en de gemeente en Groenstaete alsnog in de kosten van het incident veroordeeld. Het hof heeft afgewezen wat verder is gevorderd.
Het hof heeft als volgt geoordeeld.
De beslissing van de rechtbank dat de gemeente niet verplicht was om voorafgaande aan de verkoop van de gemeentehuislocatie ruimte voor mededinging te bieden, is in strijd met het Didam-arrest (rov. 3.3).
Het staat vast dat de gemeente de uit het Didam-arrest voortvloeiende regels niet in acht heeft genomen, omdat zij aan (potentiële) gegadigden geen ruimte heeft geboden om mee te dingen naar de gemeentehuislocatie en evenmin een passende mate van openbaarheid heeft verzekerd noch objectieve, toetsbare en redelijke beleidscriteria heeft vastgesteld. Verder heeft de gemeente de voorgenomen verkoop aan Groenstaete niet bekendgemaakt, evenmin als de motivering waarom bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat alleen Groenstaete in aanmerking komt als koper van de gemeentehuislocatie (rov. 3.4).
Hierna heeft het hof overwogen, onder meer met betrekking tot het verweer van de gemeente en Groenstaete dat de gemeente op gerechtvaardigde gronden ervoor heeft gekozen om met Groenstaete in zee te gaan:
“3.5 De gemeente en Groenstaete hebben betwist dat er sprake is van schaarste, althans hebben gesteld dat alleen Groenstaete een serieuze gegadigde was gezien haar eigendomspositie in het plangebied en haar contacten met Coop en Aldi. De rechtshandelingen die de gemeente voornemens was aan te gaan, betroffen niet alleen de verkoop van de gemeentehuislocatie, maar ook de samenwerkingsovereenkomst tot realisatie op kosten van de projectontwikkelaar van het projectplan. Daartoe was alleen Groenstaete in staat. [verweersters] waren daartoe niet in staat en hadden bovendien geen belangstelling dit plan te realiseren.
3.6. Deze argumenten gaan niet op. In de totstandkomingsfase van het Masterplan werd duidelijk dat in het kader van het beleid om supermarkten in het centrumgebied te concentreren, herbestemming van de gemeentehuislocatie tot een supermarkt een interessante of wenselijke optie was. Op p. 25 van het Masterplan van 18 maart 2016 is vermeld dat het oude gemeentehuis ook als potentiële supermarktlocatie is opgemerkt. Kort daarop is de gemeente exclusief in onderhandeling getreden met Groenstaete over het opstellen van, wat later is geworden, het projectplan tot realisering van onder meer een supermarkt op de gemeentehuislocatie en een parkeerplaats op de bibliotheek/postkantoorlocatie. Die beslissing van de gemeente verdraagt zich niet met de regels van de Hoge Raad uit het Didam-arrest. In plaats van het voeren van exclusieve. onderhandelingen met Groenstaete had de gemeente ruimte voor mededinging moeten creëren conform de in rechtsoverwegingen 3.1.4-3.1.5 van het Didam-arrest vermelde regels. Op dat moment was er geen sprake van een uitzonderingspositie van Groenstaete die het volgen van de in rechtsoverweging 3.1.6 genoemde procedure van de enige serieuze gegadigde rechtvaardigde, nog daargelaten dat de gemeente ook die procedure (zie rechtsoverweging 3.1.6 van het Didam-arrest) niet heeft gevolgd. Groenstate had de bibliotheek- en postkantoorlocatie nog niet gekocht. Dat Groenstaete bij de ontwikkeling van een eerder plan heeft samengewerkt met Woningstichting Plavei, eigenaar van de postkantoorlocatie, is onvoldoende concreet om als relevante factor te laten meewegen. Een opdrachtrelatie van Groenstaete met Coop, die eigenaar van de Cooplocatie is, vormt evenmin een reden om aan te nemen dat Coop/Groenstaete de enige serieuze gegadigde was voor verwerving van de gemeentehuislocatie. Dat wordt niet anders als Groenstaete ook contacten had met Aldi en kon verzorgen dat twee supermarkten die complementair waren (full service tegenover discount) zich zouden vestigen in het projectgebied. [verweersters] hebben er terecht erop gewezen dat de samenwerkingsovereenkomst Groenstaete niet verplicht om in het projectgebied een full-service-supermarkt en een discounter te vestigen. Dat Groenstaete de enige geïnteresseerde gegadigde zou zijn – wat [verweersters] betwisten – is als zodanig geen geldig argument. De passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentehuislocatie is er vooral om partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden zijn geraakt van de voorgenomen verkoop. Ter zitting heeft de gemeente verder bevestigd dat zij geen beleid voert dat onderscheid maakt tussen [verweerster 1] enerzijds en Coop of Aldi anderzijds als exploitanten van een supermarkt. Juist omdat de passende mate van openbaarheid niet in acht is genomen, is ten slotte aan marktpartijen als [verweersters] de kans ontnomen om aan de gemeente een aantrekkelijk plan te presenteren. Daarom moet het argument van de gemeente en Groenstaete dat [verweersters] het door hen tezamen vastgestelde projectplan niet kunnen uitvoeren, worden verworpen. Om deze reden verwerpt het hof ook het beroep op het ontbreken van relativiteit (…): de Didam-regels strekken juist tot bescherming tegen de schade die een geïnteresseerde partij als [verweersters] lijdt, waarbij het er in dit geval niet toe doet of die partij een projectontwikkelaar of een supermarktexploitant is. Dat de gemeente en Groenstaete in weerwil van sommaties door [verweersters] en eerst de kort-geding-procedure en daarna deze bodemprocedure zijn doorgegaan met hun plan voor het projectgebied, waardoor mogelijk kosten zijn gemaakt die nu nodeloos blijken te zijn, komt voor hun rekening.”
Het hof heeft geoordeeld dat de sanctie op schending van de Didamregels vernietigbaarheid is. Het heeft in dat verband, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen (voetnoten weggelaten):
“3.7. De gemeente en Groenstaete hebben verdedigd dat er aanleiding is de koopovereenkomst in stand te laten, omdat de beslissingen in het Didam-arrest in het algemeen worden gezien als een verrassende afwijking van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en als een forse afwijking van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling. Dat verweer wordt verworpen. De gemeente wist vanaf 2016 dat [verweerster 1] belangstelling had om haar supermarkt te verplaatsen naar het centrumgebied. [verweersters] hebben in 2018 de gemeente en Groenstaete gesommeerd de koopovereenkomst niet te sluiten met argumenten die grosso modo overeenkomen met de regels uit het Didam-arrest en zijn daarop een kort geding begonnen. Niettemin hebben de gemeente en Groenstaete de koopovereenkomst gesloten op 3 oktober 2019, kort voor de mondelinge behandeling bij dit hof in de kort-geding-procedure. Zij hebben daarmee het risico genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen. Onder deze omstandigheden is vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW op vordering van de gepasseerde geïnteresseerde ondernemer de passende remedie tegen de niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest. Een andere beslissing zou het voor een overheidslichaam te gemakkelijk maken om de rechter voor een voldongen feit te plaatsen door de koopovereenkomst aan te gaan nog vóór diens uitspraak. Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde regels die een overheidsinstantie moet naleven in (zoals in dit geval bij) de verkoop van een aan haar toebehorende onroerende zaak zijn geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud ervan. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Naar analogie van deze rechtspraak en van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 zal het hof daarom de vernietiging van de koopovereenkomst van 3 oktober 2019 op vordering van [verweersters] uitspreken. [verweersters] hebben weliswaar een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst van 3 oktober 2019 nietig is, maar het hof zal de vernietiging van de koopovereenkomst als de minder verstrekkende sanctie ten opzichte van de sanctie van nietigheid toewijzen. (…)
3.8. [verweersters] hebben (…) gesteld dat ook de samenwerkingsovereenkomst nietig is, omdat zij onlosmakelijk verbonden is met de koopovereenkomst. Dat zou volgen uit artikel 7.5 van de samenwerkingsovereenkomst, waarin is bepaald dat de koopovereenkomst is verbonden met de samenwerkingsovereenkomst. De gemeente en Groenstaete hebben bevestigd dat de koop- en samenwerkingsovereenkomst onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Zij hebben niet betwist dat de aantastbaarheid van de koopovereenkomst ook de aantastbaarheid van de samenwerkingsovereenkomst meebrengt. Daaruit volgt dat het hof bij gebreke van verweer op dit punt de samenwerkingsovereenkomst wegens de onlosmakelijke samenhang met de koopovereenkomst zal vernietigen. (…)
3.9. Een en ander brengt mee dat de vordering van [verweersters] tot het verbieden aan de gemeente om de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren anders dan na het doorlopen van, kort gezegd, een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure die in overeenstemming is met het Didam-arrest, in de in het dictum opgenomen formulering zal worden toegewezen. (…) Omdat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst is vernietigd en zij nog geen uitvoering hadden gegeven aan de koopovereenkomst, zal de vordering tot ongedaanmaking van deze rechtshandelingen worden afgewezen.”
Het hof heeft daarop geoordeeld dat de gemeente ook onrechtmatig tegenover [verweersters] heeft gehandeld, maar dat dit niet geldt voor Groenstaete. Het heeft in dat verband voor zover van belang overwogen:
“3.10. Verder zal de verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweersters] door de koopovereenkomst met Groenstaete te sluiten, worden toegewezen. De gemeente heeft immers door de koopovereenkomst te sluiten in strijd met het in artikel 3:14 BW verankerde gelijkheidsbeginsel gehandeld, bovendien op een moment dat een vordering aanhangig was tot het verkrijgen van een verbod deze overeenkomst te sluiten. Omdat de kans dat [verweersters] schade hebben geleden door de onrechtmatige daad van de gemeente aannemelijk is, ook als alsnog – maar dan wel met vertraging – de door [verweersters] gevorderde openbare en niet-discriminatoire biedingsprocedure wordt doorlopen, zal ook de vordering tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat worden toegewezen. (…)
3.11. De vorderingen die betrekking hebben op de stelling van [verweersters] dat ook Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld, zullen worden afgewezen. De omstandigheid dat de gemeente bij het aangaan van een koopovereenkomst met Groenstaete een op haar rustende verplichting – het bieden van mededingingsruimte bij de verkoop van haar grond – op een onrechtmatige manier heeft geschonden, betekent niet zonder meer dat ook Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweersters] Dat is alleen zo als sprake is van bijkomende omstandigheden, die door [verweersters] niet zijn gesteld en ook overigens niet zijn gebleken. Omdat de beslissingen in het Didam-arrest bovendien afweken van de toen gebruikelijke manier van onderhandse verkopen van gemeentegrond, kan niet worden gezegd dat Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld door toe te werken naar het sluiten van de koopovereenkomst met de gemeente. Een en ander wordt niet anders doordat de koopovereenkomst is gesloten terwijl er een verbodsvordering tegen niet alleen de gemeente maar ook Groenstaete was ingesteld. Dit onderdeel van de vorderingen van [verweersters] zal worden afgewezen. (…)”
Het hof heeft hierna geoordeeld dat met het oordeel dat de koopovereenkomst tussen de gemeente en Groenstaete zal worden vernietigd, de tevens door [verweersters] aan de orde gestelde vragen of de door de gemeente bedongen verkoopprijs onder de marktwaarde was en of de gemeente zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan een steunmaatregel in de zin van art. 108 VWEU, zonder belang zijn geworden (rov. 3.13).
Het hof heeft de gemeente en Groenstaete alsnog in de kosten van het incident in eerste aanleg veroordeeld omdat zij [verweersters] met betrekking tot één document onnodig hebben gedwongen de incidentele vordering tot overlegging daarvan in te stellen (rov. 3.14).
Cassatieberoepen
De gemeente en Groenstaete hebben ieder tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.25 [verweersters] hebben bij verweerschrift verzocht de beroepen te verwerpen en tevens zelf in beide beroepen voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Groenstate is niet in het cassatieberoep van de gemeente verschenen en de gemeente is niet verschenen in het cassatieberoep van Groenstaete.26 De gemeente en Groenstaete hebben beide tot verwerping van het incidenteel beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De gemeente en Groenstaete hebben ieder gerepliceerd en [verweersters] hebben gedupliceerd.
3 Inzet cassatieberoepen; bespreking betekenis Didamarrest
De middelen stellen het volgende aan de orde.
Onderdeel 1 van het middel van de gemeente klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 3.6-3.10 dat de gemeente in strijd met de regels van het Didamarrest heeft gehandeld, heeft miskend dat die regels pas gelden vanaf de datum van dat arrest. Het onderdeel betoogt dat de praktijk voordien geen rekening met de gelding van die regels behoefde te houden.
De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het handelen in strijd met de regels van het Didamarrest leidt tot vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst. Dat is volgens de onderdelen niet het geval.
Onderdeel 4 wordt voorgesteld voor het geval dat de Hoge Raad de beslissing van het hof tot vernietiging van de overeenkomsten casseert op grond van de voorgaande klachten van het middel. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval het verbod op uitvoering van die overeenkomsten niet toewijsbaar heeft kunnen oordelen in rov. 3.9.
De onderdelen 2.1-2.4 van het middel van Groenstaete (onderdeel 1 van dat middel bevat slechts een inleiding) keren zich eveneens tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het handelen in strijd met de regels van het Didamarrest leidt tot vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst. De onderdelen voeren aan dat die strijd leidt tot vernietigbaarheid noch nietigheid. Onderdeel 2.5 bevat een daarop voortbouwende klacht die zelfstandige betekenis mist en daarom geen bespreking behoeft.27
De onderdelen 2.6-2.7 klagen dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 het verweer van de gemeente en Groenstaete heeft verworpen dat de gemeente op gerechtvaardigde gronden ervoor heeft gekozen om met Groenstaete in zee te gaan. De onderdelen voeren onder meer aan dat de gemeente doende was met een – mede in een bestemmingsplan uit te werken – masterplan voor het gehele plangebied, dat Groenstaete de enige was die op de door de gemeente gestelde zakelijke en objectieve voorwaarden in aanmerking kwam om dat plan uit te voeren, onder meer omdat zij een bestaande grondpositie in het plangebied had (de grondpositie van Coop voor wie Groenstaete optrad) en zij, anders dan [verweersters] , projectontwikkelaar is, en dat, anders dan het hof in rov. 3.6 tot uitgangspunt neemt, de regels van het Didamarrest niet inhouden dat potentiële gegadigden ook de mogelijkheid moet worden gegeven om een eigen ontwikkelingsplan in te dienen voor een bepaald plangebied.
Onderdeel 2.8 keert zich tegen de kostenveroordeling in het incident. Voor subonderdeel 2.9 geldt hetzelfde als voor onderdeel 2.5. Ook dit onderdeel behoeft daarom geen bespreking.
[verweersters] heeft in beide beroepen incidenteel beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt.28 Zij heeft bij die voorwaarde een uitzondering gemaakt voor het slagen van onderdeel 2.8 van het middel van Groenstaete: als dat onderdeel slaagt, dan is de voorwaarde waaronder zij incidenteel beroep instelt in de zaak tegen Groenstaete niet vervuld.
Voor het geval rov. 3.7 aldus begrepen zou moeten worden dat het hof daarin oordeelt dat de sanctie op niet-naleving van de regels van het Didamarrest geen nietigheid is, klaagt onderdeel I van het middel van [verweersters] dat dit oordeel onjuist is omdat dit in dit geval wel de sanctie daarop is, gelet op de door het hof vastgestelde dan wel door [verweersters] aangevoerde omstandigheden en het gegeven dat het gaat om een schending van het gelijkheidsbeginsel.
Onderdeel II berust op de veronderstelling dat de afwijzing door het hof van de vordering tot ongedaanmaking van de koop- en samenwerkingsovereenkomst niet alleen berust op zijn oordeel in rov. 3.9 dat het die overeenkomsten in zijn arrest vernietigt, maar ook op de grond dat deze niet kan worden gedragen door de art. 3:14 en 3:296 BW. Het klaagt dat dit oordeel onjuist is. In het onderdeel wordt er onder b op gewezen dat [verweersters] met het oog op de procedure na verwijzing belang kan hebben bij behandeling van deze klacht door de Hoge Raad.
Onderdeel III keert zich tot slot tegen het oordeel van het hof in rov. 11 dat Groenstaete niet onrechtmatig jegens [verweersters] hebben gehandeld door de overeenkomsten met de gemeente te sluiten. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof dat daartoe onvoldoende is gesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet voldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van [verweersters]
Herkomst en rechtsgrond regels van Didamarrest
Zoals uit het voorgaande volgt en hiervoor in 1.8 al is opgemerkt, stellen de middelen de meeste en belangrijkste van de hiervoor in 1.5 genoemde vragen aan de orde. Om die vragen te kunnen beantwoorden is het nodig om de regels van het arrest nader tegen het licht te houden, om die beter te kunnen duiden. Het is immers duidelijk dat de precieze betekenis van de regels van het arrest het antwoord bepaalt op de vragen.
Hierna zullen die regels dan ook nader worden onderzocht. Het ligt voor de hand om daarbij te beginnen met de herkomst en de rechtsgrond van die regels. De Hoge Raad verwijst daarvoor in het arrest naar – in omgekeerde volgorde van het arrest gezegd – (a) de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over schaarse publieke rechten, (b) het gelijkheidsbeginsel zoals dat in die rechtspraak wordt toegepast,29 en (c) het gegeven dat de overheid ook bij de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (art. 3:14 BW en de rechtspraak van de Hoge Raad), waartoe het gelijkheidsbeginsel behoort.30 Ieder van die gronden zal ik hierna bespreken.
Rechtspraak bestuursrechter over schaarse publieke rechten
De uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen van de Afdeling bestuursrechtspraak is gewezen door een grote kamer van de Afdeling met daarin mede als lid de toenmalige voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb).31 Dat pleegt te betekenen dat de uitspraak mede wordt gedragen door dat college. In de uitspraak wordt ook verwezen naar eerdere rechtspraak van het CBb waarin al in dezelfde zin is beslist. Nadien heeft het CBb ook uitdrukkelijk nog eens de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen zelf herhaald, onder verwijzing naar die uitspraak.32 Ook dat is een bekende ‘techniek’ van de hoogste rechters, om rechtseenheid te markeren. Aangezien de andere hoogste bestuursrechters, de Hoge Raad (belastingkamer) en de Centrale Raad van Beroep, niet te maken hebben met gevallen waarin de verdeling van schaarse publieke rechten aan de orde is, kan hetgeen in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen is beslist, worden aangemerkt als ‘de rechtspraak’ van de bestuursrechter (of – zo men wil – van de hoogste bestuursrechters).
De uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen is gewezen na een uitvoerige en zeer fraaie conclusie van staatsraad A-G Widdershoven.33 Hem waren door de voorzitter van de Afdeling de vragen voorgelegd of (a) er naar Nederlands recht een rechtsnorm bestaat die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen, (b) op welke rechtsgrondslag die norm is gebaseerd en (c) of er uitzonderingen op de norm zouden kunnen bestaan.
De conclusie hierover van Widdershoven bevat allereerst een uitvoerige uiteenzetting van het Unierecht (onder 3.1-3.14), omdat dit van grote invloed is geweest op de rechtspraak van de bestuursrechter (conclusie onder 2.4 en 3.1, dit blijkt ook uit de weergave van die rechtspraak in 4.1-4.16). Een van de verklaringen voor de invloed is dat niet altijd duidelijk is of het Unierecht van toepassing is en het daarom verstandig is om bij twijfel van de gelding van dat recht uit te gaan (conclusie onder 3.6 en 6.1). Het Unierecht dat de revue passeert in de conclusie, is het aanbestedingsrecht, de Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de Unievrijheden van de art. 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en 56 VWEU (vrij verkeer van diensten) en de verdeling van beperkt beschikbare Europese subsidie.
De conclusie komt uiteindelijk op basis van de nationale (echter door het Unierecht dus sterk beïnvloede) rechtspraak over schaarse vergunningen – vooral die van het CBb (aangehaald onder 4.2-4.10 van de conclusie) en in mindere mate die van de Afdeling (aangehaald onder 4.12-4.15 van de conclusie) – en de literatuur (aangehaald onder 5) tot een bevestigende beantwoording van vraag (a) (onder 6.2-6.8).34
De conclusie kiest bij vraag (b) voor het antwoord dat de rechtsgrondslag van die jurisprudentiële norm het gelijkheidsbeginsel is, en dan niet, zoals de conclusie zegt, het ‘materiële gelijkheidsbeginsel’, maar het ‘formele gelijkheidsbeginsel’, dat wil zeggen het beginsel van gelijke kansen. De conclusie acht de in de rechtspraak van het CBb tot dan toe gehanteerde rechtsgrondslag – het zorgvuldigheidsbeginsel (en het rechtszekerheidsbeginsel) – eveneens juist, maar vindt dat deze geen informatie geeft over de ratio van de rechtsnorm en het gelijkheidsbeginsel verdient daarom volgens de conclusie als rechtsgrondslag de voorkeur. Het formele gelijkheidsbeginsel kan volgens de conclusie ook beter sommige van de jurisprudentiële regels verklaren (de eis van transparantie en het moeten vasthouden aan een eenmaal bekendgemaakte selectieprocedure). Die rechtsgrondslag sluit bovendien volgens de conclusie ook goed aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Wat betreft de regel dat een schaarse vergunning niet voor onbepaalde tijd kan worden uitgegeven, verwijst de conclusie wel naar het materiële gelijkheidsbeginsel (6.9 van de conclusie; zie ook onder 6.15).
Uit de aldus geformuleerde rechtsnorm – het moeten geven van gelijke kansen – vloeit volgens de conclusie voort dat bij het bieden van mededingingsruimte tevens het transparantiebeginsel in acht moet worden genomen, zoals de rechtspraak inhoudt. Anders bestaan immers niet daadwerkelijk gelijke kansen (6.10-6.14).
Wat betreft vraag (c) wijst de conclusie op de nogal beperkte uitzonderingen die het Unierecht toelaat op de gelding van de Unievrijheden en de Dienstenrichtlijn – alleen als sprake is van een dringende reden van algemeen belang in de zin van art. 36 VWEU –, de wettelijke uitzonderingen die buiten het Unierecht op de geformuleerde rechtsnorm gemaakt kunnen worden en, tot slot, de rechtvaardiging die in het algemeen kan bestaan voor een verschil in behandeling (6.17-6.18).35
De conclusie gaat in op het in de zaak van de conclusie spelende probleem dat het bestemmingsplan beperkingen kan stellen aan de locatie(s) waarop een speelautomatenhal kan worden gevestigd en dat een mogelijke exploitant dan mede afhankelijk is van de eigenaar van die locatie. Daaraan valt volgens de conclusie weinig te doen, nu voor het opstellen van een bestemmingsplan een zelfstandige norm geldt (namelijk: een ‘goede ruimtelijke ordening’, die als eis ook een dwingende reden van algemeen belang oplevert die een afwijking van het Unierecht kan rechtvaardigen) en de eigenaar van de aangewezen locatie vrij is te beslissen met wie hij contracteert (7.4-7.5).
De Afdeling heeft de conclusie van Widdershoven in haar uitspraak geheel gevolgd, met (begrijpelijkerwijs) weglating van de aarzelingen, de slagen om de arm en de verantwoording van de gemaakte keuzes. In rov. 8, de rechtsoverweging waarnaar de Hoge Raad in het Didamarrest verwijst, overweegt zij:
“Mededingingsruimte, algemeen
8. De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.
Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).
De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.
De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.”
Deze overwegingen vormen sindsdien het vaste toetsingskader van de bestuursrechter in dit verband.36 De Afdeling past dit kader niet alleen toe bij schaarse vergunningen, zoals voor een speelautomatenhal, maar ook bij beperkt beschikbare subsidies.37 Bij het geven van mededingingsruimte heeft het bestuur de nodige vrijheid. Iedere verdelingswijze is toegestaan, mits deze gelijke kansen geeft. Er kan dus bijvoorbeeld ook worden gekozen voor verloting of het hanteren van het principe ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’.38
Deze toepassing van het gelijkheidsbeginsel
Zoals uit het voorgaande volgt, gaat het in deze rechtspraak om een bijzondere toepassing van het gelijkheidsbeginsel, namelijk het geven van gelijke kansen door het bieden van mededingingsruimte. Zoals al valt af te leiden uit de hiervoor kort aangehaalde bespreking door Widdershoven van de rechtspraak van het CBb van vóór 2016 ten aanzien van vraag (b) (zie hiervoor in 3.7 vierde alinea), kan deze bijzondere toepassing niet volledig worden gedragen door het gelijkheidsbeginsel zelf. Het CBb verwees daarvoor in zijn rechtspraak van vóór 2016 dan ook naar het zorgvuldigheidsbeginsel, wat volgens de conclusie juist is.
Jansen wijst er in zijn noot in de NJ onder het Didamarrest op dat de grond voor het gelijke kansen moeten bieden niet wordt genoemd in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen en het Didamarrest. Volgens Jansen verwijst Widdershoven in zijn conclusie voor die grond naar het gelijkheidsbeginsel zoals dat geldt in het Unierecht. Daar valt echter, anders dan Widdershoven meent, voor het nationale recht die grond niet aan te ontlenen, aldus Jansen. In het Unierecht is het moeten bieden van gelijke kansen namelijk geen doel op zichzelf, maar steeds een middel tot een ander doel, namelijk: het op de gewenste wijze functioneren van de interne markt. Ook in de bestuursrechtelijke discussie over de nationaalrechtelijke norm – die naar hij opmerkt is aangevangen met de oratie van Van Ommeren uit 200439 – is de grond voor het gelijke kansen moeten bieden, onderbelicht gebleven. Het is evident dat deze grond naar de opvatting van Jansen niet kan worden gevonden in het gelijkheidsbeginsel zélf, dat in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen en het Didamarrest wel wordt genoemd.
Kort daarvoor heeft Jansen, samen met Van Ommeren en Van Boom, dezelfde, maar deels meer uitvoerige analyse gepubliceerd in het NJB.40 Deze auteurs zijn ook gezamenlijk van opvatting dat de grond voor de verplichting om gelijke kansen te bieden, als zodanig niet kan worden gevonden in het gelijkheidsbeginsel zelf en die grond niet wordt genoemd in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen en het Didamarrest. Zij stellen dan ook in hun artikel andere gronden daarvoor voor (die hierna nog aan de orde zullen komen).
De juistheid van de opvatting van Jansen, Van Ommeren en Van Boom valt moeilijk te bestrijden. De verplichting om potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden, valt immers alléén aan te nemen als er een grond bestaat om die gegadigden in de gegeven context gelijk te behandelen. Dit blijkt alleen al uit de uitzondering op die verplichting voor het geval dat vooraf vaststaat dat slechts één gegadigde in aanmerking komt, welke uitzondering gebaseerd is op het feit dat die grond dan niet aanwezig is.
Een grond om potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden, is niet a priori (dus vooraf of van begin af aan) al zonder meer aanwezig. Die is er alléén als de potentiële gegadigden in gegeven context a priori gelijk zijn of als gelijk moeten worden aangemerkt of behandeld. Dat hangt dus af van de context.
Zoals Jansen, Van Ommeren en Van Boom terecht opmerken, is in het Unierecht de grond van de verplichting om potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden, steeds het functioneren van de interne markt. Het Unierecht is doortrokken van de gedachte dat marktwerking op de interne markt voorspoed brengt en daaruit volgt dat marktpartijen moeten kunnen concurreren onder gelijke voorwaarden, dus gelijke kansen moeten hebben. Al het in de conclusie van Widdershoven genoemde Unierecht – het aanbestedingsrecht, de Dienstenrichtlijn, de Unievrijheden en de verdeling van beperkt beschikbare Europese subsidie – berust op dit economische ordeningsprincipe. Uit het Unierecht valt dus – anders dan Widdershoven in zijn conclusie lijkt te doen – niet af te leiden dat uit het gelijkheidsbeginsel als zodanig al de verplichting voortvloeit tot het geven van gelijke kansen (zie aldus ook Jansen, Van Ommeren en Van Boom).
Buiten het Unierecht zal de rechtsgrond voor het gelijke kansen moeten bieden dus ergens anders in moeten worden gevonden.
In de gevallen waarop de rechtspraak van de bestuursrechter over schaarse publieke rechten ziet, valt die rechtsgrond goed aan te wijzen. Bij beperkt beschikbare vergunningen, ontheffingen en subsidie – waarbij de overheid in het door haar gediende algemene belang zelf de schaarste in het leven heeft geroepen, door de mogelijkheid van een bepaalde activiteit sterk te beperken of slechts beperkt middelen voor een bepaalde activiteit ter beschikking te stellen – heeft het bestuursorgaan normaal gesproken geen enkele reden of grond om verschil te maken tussen potentiële gegadigden. Wie van de gegadigden die voldoet aan de eisen voor verlening van de schaarse vergunning of ontheffing of de beperkt beschikbare subsidie, zal hem normaal gesproken niet uitmaken én behoort hem normaal gesproken ook niet uit te maken, vanuit het perspectief van het door hem gediende algemene belang (dat enkel bestaat uit het belang van de beperking van de activiteit of het limiteren van de middelen die beschikbaar worden gesteld aan wie dat wil en daarvoor in aanmerking komt). Omdat het bestuursorgaan als zodanig is gebonden aan het gelijkheidsbeginsel (waarover hierna nader), zal het de gegadigden dan gelijk moeten behandelen, wat in deze context dan dus wil zeggen: gelijke kansen geven. Dit volgt echter mede of misschien wel meer nog uit het zorgvuldigheidsbeginsel (te weten de jegens potentiële gegadigden in acht te nemen zorgvuldigheid), waarnaar het CBb in zijn hiervoor in 3.7 bedoelde rechtspraak van vóór 2016 verwees, en ook het verbod op willekeur: het voortrekken van de ene gegadigde boven de andere zou immers in bedoeld geval een zuivere daad van willekeur zijn.41
Een en ander verklaart waarom de bestuursrechter tot zijn rechtspraak is gekomen – ook waar het Unierecht hem daartoe niet dwong – en waarom die rechtspraak op (brede) instemming mag rekenen. In de genoemde context waarvoor zij is gegeven, is of lijkt zij vanzelfsprekend.
Het gelijkheidsbeginsel
Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtsgrond voor het geven van gelijke kansen er in andere gevallen niet is of niet behoeft te zijn. Ter nadere bespreking hiervan sta ik eerst stil bij het gelijkheidsbeginsel als zodanig.
Het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld.42 Het gelijkheidsbeginsel vormt zowel een fundamenteel grondrecht – of constitutioneel beginsel – als een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het gelijkheidsbeginsel als grondrecht is onder meer vastgelegd in art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR. Die bepalingen verbieden in de eerste plaats discriminatie – dat wil zeggen het onderscheid maken tussen personen op basis van een irrelevant kenmerk43 –, maar schrijven ook een gelijke behandeling van personen voor. De rechtspraak vertoont de neiging deze bepalingen ruim uit te leggen, in die zin dat zij tegen iedere inbreuk op het gelijkheidsbeginsel beschermen.44
De vraag of sprake is van gelijke gevallen en of daarom sprake is van een ongelijke behandeling, is in de praktijk vaak lastig te beantwoorden. Gevallen zijn immers nagenoeg nooit geheel gelijk. Of sprake is van relevant gelijke gevallen, is onder meer een kwestie van het gekozen gezichtspunt. En het gekozen gezichtspunt bepaalt ook mede of al dan niet sprake is van een verschil in behandeling.45 Omdat het bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel uiteindelijk draait om de vraag of voor een verschil in behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat – zo ja, dan is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel – is de meest doelmatige wijze van toetsen aan het gelijkheidsbeginsel dan ook om aanstonds na te gaan of voor het onderscheid dat tussen twee gevallen wordt gemaakt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat vanwege de verschillen die bestaan tussen die twee gevallen. Daarbij moet dan – in het kader van de vraag of sprake is van een redelijke en objectieve rechtvaardiging – eerst worden vastgesteld met welk doel het onderscheid wordt gemaakt. Dat doel moet legitiem zijn. Het gemaakte onderscheid moet voorts voor het dienen van het doel passend (doelmatig) en geboden (noodzakelijk) zijn. Aldus kan helder en inzichtelijk worden nagegaan en beredeneerd of voor het gemaakte onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, zodat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bestaat die rechtvaardiging dan kan gelijk gezegd worden dat (dus ook) geen sprake is van (relevant) gelijke gevallen.
Deze wijze van toetsen is afkomstig uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU en gecodificeerd in de Unieregelgeving en langs die weg geïmplementeerd in nationale wetgeving zoals art. 2 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling en art. 7 lid 1 onder c Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Het EHRM legt een vergelijkbare maatstaf aan.46 In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn de hiermee gegeven toetsingsmaatstaven aangemerkt als de algemene maatstaven voor toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, dus ook in het kader van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR.47 Bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel valt dus van die maatstaven uit te gaan.48
Vaste rechtspraak is dat de wetgever bij het tot stand brengen van wetgeving (een zekere) beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om gevallen in verschillende zin te regelen.49 Die vrijheid kan soms betrekkelijk groot zijn. De hanteerbaarheid van een tariefstelsel levert bijvoorbeeld al snel een objectieve rechtvaardiging op, overeenkomstig genoemde maatstaven voor een verschil in behandeling dan wel een gelijke behandeling. Het maken van allerlei (fijnmazige) onderscheiden die recht doen aan de diverse verschillen tussen gevallen, is immers vaak niet goed praktisch uitvoerbaar of niet uitvoerbaar dan tegen onevenredige kosten. Het levert dan een ‘objectieve rechtvaardiging’ op om, met een forfaitaire benadering, met een zekere ‘ruwheid’ verschil te maken tussen gevallen, dan wel juist vrij uiteenlopende gevallen over één kam te scheren. Met name bij de tarieven die in het belastingrecht aan de orde zijn, is dat meermalen in de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad uitgesproken.50 Ook het EHRM heeft dit principe onderschreven, voor pensioenen en sociale zekerheid.51
Het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is, anders dan het gelijkheidsbeginsel als grondrecht, specifiek gericht tot het bestuur. Net als het vertrouwensbeginsel, is het echter niet gecodificeerd in de Awb.52 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen een rol als het bestuursorgaan beslis-, beleids- of beoordelingsvrijheid of -ruimte heeft, wat bij de uitoefening van bestuursrechtelijke bevoegdheden vrijwel steeds het geval is (dus: de beslissing niet geheel door de wet wordt voorgeschreven, met andere woorden het niet gaat om een zogeheten gebonden beschikking). Die vrijheid of ruimte wordt beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder dus het gelijkheidsbeginsel.
De toetsing aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is sterk verweven met de eis van consistentie van het beleid, dat wil zeggen de consistentie van het gebruik dat het bestuursorgaan maakt van de hem toekomende vrijheid of ruimte.53 Het gelijkheidsbeginsel vergt een consistent en dus doordacht bestuursbeleid bij het gebruik van die vrijheid of ruimte en veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in individuele vergelijkbare gevallen, aldus de Afdeling.54 Voor een afwijking daarvan moet een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaan. De verplichting voor een bestuursorgaan om overeenkomstig een door hem vastgestelde beleidsregel te handelen volgt ook uit art. 4:84 Awb.55
De bestuursrechter neemt in het algemeen niet snel aan dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Vaak wordt geoordeeld dat ingeroepen gevallen niet of onvoldoende vergelijkbaar zijn of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het verschil in behandeling. Uit de rechtspraak lijkt te volgen dat daarbij mede de vrijheid of ruimte van het bestuursorgaan wordt betrokken om zelf zijn beleid te bepalen.56 Het ligt daarom voor de hand om voor het vaststellen van beleid door het bestuursorgaan – dat een vorm van regelgeving is –, net als bij wetgeving, een zekere beoordelingsvrijheid voor het bestuursorgaan aan te nemen met betrekking tot de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen in verschillende zin te regelen.57
Het voorgaande laat zien dat het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur deels een wat andere betekenis en invulling heeft en dus niet geheel samenvalt met het gelijkheidsbeginsel als grondrecht, zij het dat de toetsingsmethode als zodanig niet lijkt te verschillen.58
Toepassing van het gelijkheidsbeginsel op het moeten bieden van mededingingsruimte
Uit het voorgaande volgt dat op grond van uitsluitend het gelijkheidsbeginsel geen grond bestaat voor het bieden van mededingingsruimte of gelijke kansen als de potentiële gegadigden in de gegeven context geen gelijke gevallen betreffen of als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling tussen hen. Bij de vragen of in de gegeven context sprake is van gelijke gevallen en of sprake is van een redelijke en objectieve rechtvaardiging, komt het bestuursorgaan een zekere beoordelingsvrijheid toe. Zoals uit het voorgaande volgt, is het antwoord op deze vragen mede afhankelijk van de context. Dat bevestigt hetgeen hiervoor in 3.10-3.12 eerste zin werd opgemerkt.
Toepasselijkheid bestuursrecht op privaatrechtelijk handelen overheid
De overheid bestuurt niet alleen door het gebruik van haar bestuursrechtelijke bevoegdheden, maar ook door het gebruik van haar privaatrechtelijke bevoegdheden. De wetgever heeft de overheid uitdrukkelijk rechtssubject in het privaatrecht gemaakt.59 Het gebruik door de overheid van het privaatrecht voor de behartiging van publieke belangen is dan ook wijdverbreid. Dat gebruik is haar in ons recht in beginsel toegestaan.60 Veel bestuur vindt dan ook plaats langs privaatrechtelijke weg (denk aan het uiteenlopende gebruik van overheidseigendom en overeenkomsten, onder meer in de vorm van (bestuurs)convenanten, bevoegdhedenovereenkomsten, enz.).
Toen eenmaal het inzicht was gevestigd dat aan de uitoefening van bestuursrechtelijke bevoegdheden eigen algemene beperkingen naar ongeschreven recht inherent zijn – behoorlijkheidsnormen – en dat dit de beginselen zijn die al snel zijn aangeduid als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, rees al snel de vraag of die beginselen dan ook niet eveneens van toepassing moesten zijn op het bestuurlijke privaatrechtelijk handelen van de overheid. Die toepasselijkheid werd in de rechtspraak van de Hoge Raad tot in de jaren ’80 van de vorige eeuw aanvankelijk nog slechts indirect aangenomen. Nadat in de toelichting op het reeds lang bestaande ontwerp van art. 3:14 BW was opgemerkt dat deze bepaling als ‘kapstok’ kon dienen voor een verdere ontwikkeling van de rechtspraak op dit punt (een steuntje in de rug van de rechter dus),61 heeft de Hoge Raad in 1987 het in het Didamarrest genoemde arrest Amsterdam/Ikon gewezen, waarin is aanvaard dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur rechtstreeks van toepassing zijn op het privaatrechtelijk handelen van de overheid. Sindsdien is de doorwerking van algemene bestuursrechtelijke normen in het privaatrecht een gegeven.
Die doorwerking is nader vormgegeven en uitgewerkt in art. 3:1 lid 2 Awb, dat bepaalt dat op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten de in de afdelingen 3.2-3.4 Awb geregelde algemene beginselen van behoorlijk bestuur van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. In de toelichting op art. 3:1 lid 2 Awb wordt op het hiervoor in 3.19 vermelde gewezen en opgemerkt dat de voorgestelde bepaling de verdere ontwikkeling beoogt te codificeren.62 Uit deze passages en de wetsgeschiedenis van art. 3:14 BW blijkt dat beide bepalingen op elkaar zijn afgestemd.63 Deze moeten dan ook als één geheel worden beschouwd.64
Art. 3:14 BW is daarmee, net als art. 3:1 lid 2 Awb, in wezen een schakelbepaling: het publiek recht is van overeenkomstige toepassing op privaatrechtelijke bevoegdheden, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Dat ligt ook voor de hand, want voor de toepasselijkheid van het privaatrecht in het bestuursrecht, die deels via de schakelbepalingen van het BW verloopt, geldt over de hele linie hetzelfde.65 In de toelichting op art. 3:1 lid 2 Awb is toegelicht wanneer de toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur op de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid achterwege dient te blijven op grond van het slot van die bepaling (dus de aard van de handeling zich tegen overeenkomstige toepassing verzet). Opgemerkt is:
“Men bedenke in dit verband dat de situaties waarin een bestuursorgaan moet optreden, sterk uiteen kunnen lopen. Soms voert het een beleid uit met behulp van privaatrechtelijke rechtshandelingen, terwijl het gebruik van het instrument van de beschikking ook goed in aanmerking had kunnen komen. Zo worden de meeste subsidies in de vorm van een beschikking toegekend, maar worden soms overeenkomsten over subsidiering gesloten. In een dergelijk geval ligt het voor de hand de beginselen van behoorlijk bestuur ongeacht de gehanteerde rechtsfiguur op dezelfde wijze toe te passen. Het kan echter ook zijn dat het bestuur handelt in een situatie waarbij het kader wordt bepaald door een veelheid van privaatrechtelijke (rechts)personen, en de overheid slechts een van de marktpartijen is. Met die omstandigheid moet rekening worden gehouden bij het beantwoorden van de vraag welke specifieke eisen voor het handelen van de overheid uit de toepassing van hoofdstuk 3 voortvloeien, dan wel of het slot van het tweede lid van artikel 3.1.1 van toepassing is.”66
En:
“De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn van toepassing in alle gevallen waarin bestuursorganen privaatrechtelijke en feitelijke handelingen verrichten, tenzij de aard van de handelingen zich daartegen verzet. In dit ‘tenzij...’ ligt een voldoende restrictie besloten om te voorkomen dat de in beginsel van overeenkomstige toepassing zijnde artikelen tot ongerechtvaardigde of onpraktische uitkomsten zouden voeren. Zo moet de keuze van een bestuursorgaan voor één bepaalde contractpartner uit vele concurrenten steeds na een zorgvuldige belangenafweging tot stand komen. Irrelevante belangen mogen de voorkeur niet bepalen. Maar het zal duidelijk zijn dat de noodzaak te kiezen nu eenmaal met zich meebrengt, dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. Dit gegeven gevoegd bij het feit dat bestuursorganen bij de keuze van contractpartners een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt, zal ertoe leiden dat alleen bij een duidelijk onjuiste belangenafweging de keuze voor een contractpartner als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.”67
In de literatuur worden deze passages aangemerkt als geldend recht: de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is indringender naarmate de privaatrechtelijke handeling meer een bestuurlijk karakter heeft. De spreekwoordelijke aankoop van potloden heeft in principe niets bestuurlijks en daarbij zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan ook nauwelijks van betekenis, aldus met zoveel woorden de literatuur, op basis van beide citaten.68
Toepassing gelijkheidsbeginsel op privaatrechtelijk handelen overheid
De Hoge Raad heeft, voordat het Didamarrest werd gewezen, een aantal keer beslist over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel op privaatrechtelijk handelen van de overheid. De in het Didamarrest genoemde arresten Amsterdam/Ikon en Zeeland/Hoondert waarin die toepassing plaatsvond, betroffen deels als bestuurlijk te kenmerken handelen (toestemming voor gebruik van een pand als kantoor op grond van erfpachtsvoorwaarden die het gebruik van het onroerend goed in de gemeente reguleren, respectievelijk aanbesteding van infrastructuur). In het arrest Amsterdam/Ikon ging het om een typisch bestuursrechtelijk toets: was de weigering in strijd met het gevoerde beleid en dáárom in strijd met het gelijkheidsbeginsel? In het arrest Zeeland/Hoondert ging het om een aanbesteding waarbij een voorwaarde werd opgenomen die kennelijk alleen ten doel had om de gegadigde aan wie eerder wel was gegund, om een oneigenlijke reden uit te sluiten. Het hof had dit in strijd met ‘de algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ geoordeeld, hetgeen volgens de Hoge Raad geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In dit arrest is dus – anders dan het Didamarrest in rov. 3.1.3 zegt – niet over het gelijkheidsbeginsel beslist.69
In het vaak ook in dit verband genoemde arrest Körfer/Heerlen, dat ging over de verhuur van gemeentegrond, is niet inhoudelijk over het gelijkheidsbeginsel beslist, maar enkel geoordeeld dat het hof op het beroep daarop had moeten ingaan.70
Het arrest Lichtenvoorde/Dusseldorp ging over gemeentelijke gronduitgifte.71 Dusseldorp verweet de gemeente in deze zaak dat zij in strijd had gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door voor eenzelfde stuk terrein aan Dusseldorp een hogere grondprijs in rekening te brengen dan aan Stork. In cassatie stond vast dat de verkoop aan Stork vóór en de verkoop aan Dusseldorp ná vaststelling van de uitgifteprijs in een gemeenteraadsbesluit had plaatsgevonden. Omdat de overwegingen van de Hoge Raad illustratief zijn voor de wijze waarop naar gangbaar inzicht aan het gelijkheidsbeginsel wordt getoetst, haal ik deze hier vrij uitvoerig aan:
“3.4.3 Het voorgaande brengt met het oog op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel mee dat moet worden onderscheiden tussen de situatie vóór het raadsbesluit van 4 april 1991, waarin de uitgifteprijs van ƒ 51,-- per m² werd vastgesteld, en de situatie daarna. Vóór dit raadsbesluit behoefden burgemeester en wethouders zich in hun onderhandelingen met Stork niet gebonden te voelen aan enig ander beleid met betrekking tot de uitgifte van gronden in het industrieterrein dan het door het hof in rov. 2.6 van het eindarrest vermelde uitgangspunt van de Gemeente dat “het binnen de gemeente in beginsel niet aanvaardbaar [is] dat voor verschillende bestemmingsplannen verschillende uitgifteprijzen worden gehanteerd”, welk uitgangspunt, naar het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld, meebracht dat binnen hetzelfde bestemmingsplan van industrieterrein in beginsel dezelfde grondprijzen in rekening worden gebracht. Dit uitgangspunt liet evenwel burgemeester en wethouders van de Gemeente alle ruimte om in de onderhandelingen met Stork rekening te houden met publieke belangen, zoals stabiliteit op het gebied van de werkgelegenheid en een toenemende aantrekkelijkheid voor andere bedrijven, en om, mede aan de hand van een weging van die publieke belangen, met Stork tot overeenstemming te komen omtrent een lagere grondprijs dan de Gemeente mogelijk met andere gegadigden zou willen overeenkomen. De Gemeente was geenszins verplicht derden op de hoogte te stellen van de invloed die dergelijke publieke belangen in de onderhandelingen met andere gegadigden zouden kunnen hebben, en evenmin verplicht andere gegadigden die met het oog op de door de Gemeente nagestreefde publieke belangen niet in een gelijke positie verkeerden als Stork een zelfde uitgifteprijs te bieden als aan Stork.
Na het raadsbesluit van 4 april 1991 waarin de uitgifteprijs van ƒ 51,-- per m² werd vastgesteld, diende de Gemeente in het kader van het onderhavige privaatrechtelijke uitgiftebeleid met het oog op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel zich in beginsel te houden aan die grondprijs, tenzij een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond voor een afwijking daarvan. Op 4 april 1991 was echter al overeenstemming met Stork bereikt, waaraan de raad bij zijn besluit goedkeuring verleende. Dit beleid gold derhalve niet ten aanzien van Stork, maar wel ten aanzien van Dusseldorp en andere gegadigden met wie de Gemeente op 4 april 1991 nog niet tot overeenstemming was gekomen.
Het voorgaande brengt mee dat met het oog op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel niet van belang is of de Gemeente een redelijke verklaring kan geven voor een ongelijke behandeling (zoals door het hof in rov. 2.8 van het eindarrest gesignaleerd) van Stork en Dusseldorp met betrekking tot de elementen die ten grondslag liggen aan de kostprijsberekening die uiteindelijk in een uitgifteprijs van ƒ 51,-- per m² heeft geresulteerd. Die berekening berust immers juist op het uitgangspunt dat Stork, nu daarover reeds voor 4 april 1991 overeenstemming was bereikt, voor 83.811 m² (koop inclusief optie) een prijs van ƒ 44,-- per m² zou betalen, waardoor met het oog op de uitgifte van de nog resterende grond een aanpassing van de reeds gemaakte berekening noodzakelijk werd.
Wel zou nog van belang kunnen zijn of de Gemeente in de aan het raadsbesluit van 4 april 1991 voorafgaande periode een ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt tussen Stork enerzijds en andere gegadigden anderzijds. Daarbij zal het in 3.4.3 vermelde uitgangspunt van de Gemeente van belang kunnen zijn en zal derhalve moeten worden beoordeeld of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond voor het in zoverre maken van een onderscheid tussen Stork en Dusseldorp dat de eerste wel en de tweede niet in aanmerking kwam voor een grondprijs van ƒ 44,-- per m².
Tegen deze achtergrond worden in de onderdelen terecht bezwaren aangevoerd tegen de wijze waarop het hof in rov. 2.13 de door de Gemeente aangevoerde publieke belangen niet toereikend heeft geacht als objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in uitgifteprijs tussen Stork en de andere gegadigden, onder wie Dusseldorp. Indien die rechtsoverweging aldus moet worden verstaan dat het hof heeft geoordeeld dat het de Gemeente niet vrijstond op de wijze als hiervoor in 3.4.3 vermeld, voorafgaand aan de totstandkoming van - en dus bij gebreke van - een gronduitgiftebeleid met een gegadigde overeenstemming te bereiken over de uitgifteprijs van gronden, slaagt onderdeel 8, dat een hierop gerichte klacht bevat. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof, zoals onderdeel 9 terecht aanvoert, uit het oog verloren dat de met Stork bereikte overeenstemming niet een afwijking inhield van het immers eerst later, met het raadsbesluit van 4 april 1991 vastgestelde gronduitgiftebeleid. Zoals uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt, is voor de vraag of de Gemeente op het punt van de uitgifteprijzen tussen Stork en Dusseldorp een onderscheid mocht maken, hoewel zij beiden gegadigde waren voor de binnen hetzelfde bestemmingsplan gelegen gronden, niet zo zeer van belang of sprake is van een ongelijke behandeling (zoals door het hof in rov. 2.8 van het eindarrest gesignaleerd) van Stork en Dusseldorp in de wijze waarop ten aanzien van hen de uiteindelijk in een uitgifteprijs van ƒ 51,-- per m² resulterende kostprijsberekening is opgebouwd, maar of de Gemeente zonder schending van het gelijkheidsbeginsel wel met Stork tot overeenstemming mocht komen over een uitgifteprijs van ƒ 44,-- per m² en niet met Dusseldorp.”
Bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel dient dus goed gekeken te worden naar de omstandigheden waarin de potentiële gegadigden zich bevinden (voor en na invoering van beleid), en – in het geval van het arrest – naar de vraag of de betrokken publieke belangen een objectieve en redelijke rechtvaardiging opleveren voor een verschil in behandeling.
Analoge toepassing van rechtspraak bestuursrechter over schaarse publieke rechten vóór het Didamarrest
Vóór het Didamarrest is in de literatuur bepleit dat het bieden van gelijke kansen niet alleen zou moeten plaatsvinden bij de uitgifte van schaarse publieke rechten, maar ook bij de uitgifte van schaarse privaatrechtelijke goederen door de overheid. De gedachte is dat daarvoor hetzelfde heeft te gelden, omdat niet valt in te zien dat er een wezenlijk verschil tussen beide bestaat. Als voorbeeld wordt genoemd de uitgifte van bouwgrond door de overheid. Is geen sprake van een schaars privaatrechtelijk goed, dan is er volgens de literatuur geen grond voor een analoge toepassing, omdat gegadigden het betrokken goed dan ook elders kunnen verkrijgen en er dus geen aanleiding bestaat voor het geven van gelijke kansen.72
Uitgaande van de gedachtegang die hiervoor in 3.11 is vermeld, bestaat voor dit betoog goede grond. Ook als de overheid schaarse privaatrechtelijke goederen uitgeeft, zal zij immers normaal gesproken geen reden hebben om verschil te maken tussen potentiële gegadigden. Ook hier geldt dat het de overheid in dat geval niet uitmaakt en het haar ook niet behoort uit te maken wie het goed verkrijgt. Zij is dan in beginsel, uitgaande van de gedachtegang die hiervoor in 3.11 is vermeld, op grond van, kort gezegd, het gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur gehouden te achten om mededingingsruimte te bieden.
Dit betoog sluit ook aan bij wat in Nederland vaak al (lang) praktijk is bij de overheid, namelijk dat bij de verkoop of verhuur van overheidseigendom een openbare aanbieding daarvan plaatsvindt, waarmee dus mededingingsruimte wordt geboden. Weliswaar is het voorschrijven van die openbare aanbieding soms ingegeven door de gedachte dat de overheid dan een juiste prijs krijgt en dat minder juist handelen bij medewerkers wordt voorkomen, maar dat neemt niet weg dat dit mede kan worden gezien als een uitwerking van het gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur op grond van de hiervoor in 3.11 weergegeven gedachtegang.
Zo schrijft de regelgeving op grond van de Comptabiliteitswet 2016 een openbare aanbieding voor bij de verkoop van onroerend goed van het rijk.73 Ook kan worden gewezen op de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (lees de verkooppunten langs de snelwegen), die overigens weer geheel berust op de wenselijkheid van een goede marktwerking.74 Voorts kennen – zoals wat googelen leert – vele gemeenten regelingen van deze aard.75
Het voorgaande laat echter onverlet dat als de overheid reden heeft om het privaatrechtelijke goed aan een bepaalde gegadigde te gunnen, al zeer snel kan worden aangenomen dat die reden maakt dat ten aanzien van andere gegadigden geen sprake is van gelijke gevallen dan wel dat die reden een objectieve en redelijke rechtvaardiging oplevert voor het verschil in behandeling met andere gegadigden. Dat de overheid reden heeft om het schaarse privaatrechtelijke goed aan een bepaalde gegadigde te gunnen, kan zich veel sneller en gemakkelijker voordoen dan bij schaarse publieke rechten, omdat het perspectief bij de uitgifte van privaatrechtelijk goederen wezenlijk anders is. Bij het creëren van schaarse publieke rechten (schaarse vergunningen en gelimiteerde subsidie) dient de overheid daarmee steeds een bepaald algemeen belang en geldt vanuit het perspectief van dat belang dat het voor de overheid in de regel niet uitmaakt wie van de gegadigden die aan voorwaarden voldoet, het recht verkrijgt. Bij de uitgifte van schaarse privaatrechtelijke goederen kan dat echter gemakkelijk anders liggen. Het bij die uitgifte door de overheid gediende algemene of publieke belang kan dan namelijk al zeer snel meebrengen dat voor een bepaalde gegadigde wordt gekozen omdat daaraan, gelet op dat belang, bepaalde relevante voordelen zijn verbonden (bijvoorbeeld bij de inzet als ruilmiddel) of dat belang anders niet of minder goed wordt gediend.
Bij het antwoord op de vraag of het betrokken belang in het gegeven geval een voldoende reden oplevert om voor een bepaalde gegadigde te kiezen, geldt de al genoemde beslisvrijheid of -ruimte van de overheid (zie hiervoor in 3.17 en 3.22). Van een voldoende reden is daarom al snel sprake of kan al snel sprake zijn als de betrokken, door de overheid af te wegen publieke belangen de keuze of een voorkeurspositie voor een bepaalde gegadigde meebrengen, zoals in het arrest Lichtenvoorde/Dusseldorp aan de orde was. Ook praktische argumenten – die overigens ook zijn aan te merken als publieke belangen (al was het maar die van de schatkist, waaruit de publieke uitgaven moeten worden bekostigd) – kunnen echter een doorslaggevende rol spelen. Het bieden van mededingingsruimte kost bijvoorbeeld tijd en geld, die bespaard worden als met een bekende relatie of de dichtstbijzijnde afnemer in zee wordt gegaan, en een onderhandse verkoop brengt soms aantoonbaar méér op dan het bieden van mededingingsruimte.76 Geredeneerd vanuit alléén het gelijkheidsbeginsel – en dat is waar het hier om gaat – is dan al geen sprake meer van gelijke gevallen en leveren de verschillen tussen die gevallen op zichzelf al een voldoende objectieve en redelijke rechtvaardiging op voor een verschil in behandeling. Er bestaat immers, als al gezegd (zie hiervoor in 3.9 en 3.10), niet a priori al een verplichting om potentiële gegadigden gelijk te behandelen.77 Ook het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur leveren dan geen beletsel op, omdat geen sprake is van gelijke gevallen of, zo men wil, het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is.
Alleen als wél a priori een verplichting bestaat om potentiële gegadigden gelijk te behandelen, vallen hogere eisen te stellen aan het niet bieden van gelijke kansen (welke hogere eisen dan ook in het Unierecht gelden als daarin de verplichting tot het bieden van gelijke kansen bestaat). Aan het maken van een uitzondering op een bestaande verplichting zijn immers hogere eisen te stellen omdat dan het feit dat een uitzondering wordt gemaakt, moet worden gerechtvaardigd, waarbij steeds mede moet worden gelet op de aard en strekking van de verplichting, omdat die (mede) bepalen óf en in hoeverre een uitzondering kán worden gemaakt (hoe hoog de daaraan te stellen eisen zijn; sommige verplichtingen laten naar hun aard of strekking niet of nauwelijks een uitzondering toe).78
Het bijzondere van het Unierecht, onder meer van het daarvan deel uitmakende aanbestedingsrecht, is juist dat het genoemde soort van praktische argumenten – dat bij aanbestedingen op zichzelf ook zeer wel kan zijn dat de overheid graag met een vertrouwde partij in zee gaat (voor wie geldt dat niet?) – in beginsel irrelevant en dan ook geheel taboe verklaart. De mogelijkheden om vooraf al aan te kunnen nemen dat slechts één van de gegadigden in aanmerking komt, zijn daarbij begrijpelijkerwijs uiterst beperkt.79 Dat is echter dus het geval omdat in het Unierecht, om de hiervoor in 3.9 en 3.10 genoemde economische reden, wél a priori de verplichting bestaat om potentiële gegadigden gelijk te behandelen, en dat bovendien een zeer stringente verplichting betreft.
Daarbij valt echter onmiddellijk weer aan te tekenen dat ook het Unierecht, desalniettemin, de validiteit van genoemde praktische argumenten tot op zekere hoogte erkent. Soms kan wel een beroep worden gedaan op het feit dat slechts één van de gegadigden in aanmerking komt, en beneden een bepaald drempelbedrag bestaat geen aanbestedingsplicht. Voor dat laatste wordt mede als argument genoemd dat de kosten en tijd van het bieden van mededingingsruimte dan onevenredig zijn.
In de hiervoor in 3.25 genoemde literatuur lijkt wel te worden onderkend dat het moeten bieden van mededingingsruimte niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel volgt. De meeste auteurs verwijzen voor het moeten bieden van mededingingsruimte dan ook mede naar het zorgvuldigheidsbeginsel waarop deze verplichting tot 2016 in de rechtspraak van het CBb werd gebaseerd, en het willekeurverbod.80 In overeenstemming met het voorgaande, wordt in die literatuur aanvaard dat een uitzondering kan bestaan als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. Zo merkt Van Tilborg bijvoorbeeld op, naar aanleiding van het arrest Lichtenvoorde/Dusseldorp:
“Het te snel aanvaarden van een verplichting om mededingingsruimte te creëren, kan naar mijn oordeel op gespannen voet komen te staan met de ruime mate van vrijheid die een gemeente (blijkens voornoemd arrest) heeft om publieke belangen te laten meewegen in de keuze om al dan niet met een bepaalde partij tot overeenstemming te komen over de uitgifte van gronden. Deze publieke belangen kunnen – zie bijvoorbeeld de casus Lichtenvoorde – ertoe nopen dat met een bepaalde partij afspraken dienen te kunnen worden gemaakt over een ‘schaarse grondpositie’, zonder dat er mededingingsruimte dient te worden geboden. Wellicht zou daarom gesteld kunnen worden dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet verplichten tot het bieden van mededingingsruimte indien publieke belangen daartoe nopen. In dat verband zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan de situatie waarin een bedrijf dient te worden uitgeplaatst uit de kern om aan bepaalde (milieu)eisen te kunnen voldoen en daartoe buiten de kern gronden aan dat bedrijf dienen te worden uitgegeven. In dat verband lijkt het niet op zijn plaats om een verplichting tot het bieden van mededingingsruimte aan te nemen.”81
Het lijkt dus duidelijk dat de hiervoor in 3.25 genoemde literatuur berust op de hiervoor in 3.11 en 3.26 eerste alinea genoemde (voor de hand liggende) gedachte. Ook de vrij spaarzame lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter van vóór het Didamarrest luidde in deze zin. Daarin wordt vooral getoetst aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod.82
Heijnsbroek gaat in zijn proefschrift echter verder. Hij neemt daarin zonder meer tot uitgangspunt dat de overheid gehouden is om bij de uitgifte van goederen gelijke kansen te bieden. Die plicht bestaat zijns inziens dus ook als er geen schaarste bestaat (anders dus dan andere auteurs; zie hiervoor in 3.25). Heijnsbroek meent dat dit zonder meer volgt uit het gelijkheidsbeginsel, maar onderbouwt dat niet. Hetgeen hiervoor in 3.10 is vermeld, wordt niet op enige wijze in het proefschrift besproken.83 Ook het geval dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee in te gaan, komt in het proefschrift niet aan de orde. Heijnsbroek merkt overigens herhaaldelijk in zijn proefschrift op dat zijn opvatting geen geldend recht is, wat hij betreurt.84 Zijn proefschrift komt neer op een pleidooi dat zijn zienswijze wél als recht zou moeten worden aanvaard.
Bespreking Didamarrest aan de hand van het voorgaande
De beslissing van het Didamarrest kan dus, zoals Jansen, Van Ommeren en Van Boom terecht hebben betoogd, niet worden gedragen door alleen het gelijkheidsbeginsel, waarnaar het arrest in navolging van de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen van de Afdeling verwijst. Dat kan ook niet langs de weg van de redenering die hiervoor in 3.11 en 3.26 is weergegeven. In de eerste plaats wijst de Hoge Raad in het arrest uitdrukkelijk de gedachte af dat van belang is dat sprake is van een schaars goed, wat in dat verband een schakel in de redenering had kunnen zijn (en in de hiervoor in 3.25 genoemde literatuur een essentiële schakel is). Het hof had zijn afwijzing van de vorderingen van [verweersters] gegrond op het oordeel dat in dit geval geen sprake is van een schaars goed. De daartegen gerichte klacht van [verweersters] slaagt naar het oordeel van de Hoge Raad. Hij overweegt:
“3.1.8. Onderdeel I.b klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat eiseressen in dit kort geding niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd is.
Het onderdeel slaagt. Het bestreden oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting als het hof heeft miskend dat in deze context niet beslissend is of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd nu het hof niet is ingegaan op de stelling van eiseressen dat meerdere partijen (Groenstaete en [verweersters] ) geïnteresseerd zijn in het onderhavige perceel terwijl niet alle partijen dit zullen kunnen verwerven.”85
In de tweede plaats overweegt de Hoge Raad in het arrest niets wat erop wijst dat hij deze redenering volgt.
Jansen, Van Ommeren en Van Boom – die het arrest bepaald toejuichen als een (in beginsel) goede ontwikkeling – stellen als gezegd voor de beslissing van het arrest een alternatieve rechtsgrond voor, die deze huns inziens wel kan dragen. Dat is het verbod op favoritisme en het verbod van willekeur. Zij merken (onder 2.3 van hun artikel) op:
“Wij menen dat de ratio van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte (…) in de eerste plaats moet worden gezocht in het beheersen van het risico van favoritisme, strijd met het verbod van willekeur en mogelijk zelfs nepotisme. Een overheidslichaam mag uiteraard zijn eigen beleidskeuzes maken, maar door mededingingsruimte en gelijke kansen te bieden voorkomt het overheidslichaam dat beslissingen worden genomen op grond van persoonlijke vooroordelen, een te grote persoonlijke betrokkenheid, vriendjespolitiek, corruptie en professionele belangenvermenging.”
Het is echter de vraag of het verbod op favoritisme en het verbod van willekeur de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte als zodanig wel zonder meer kunnen dragen. Daarvoor zal het gevaar van favoritisme en willekeur immers zodanig aanwezig moeten zijn, dat die verplichting op haar plaats is te achten. Dat lijkt niet zonder meer gezegd te kunnen worden.86 De beoordeling hiervan en de afweging of dit tot de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte moet leiden, lijken ook aan de wetgever en niet aan de rechtspraak.87
Een sterkere rechtvaardiging kan dan ook worden gevonden in het door het CBb genoemde zorgvuldigheidsbeginsel, eventueel in combinatie met het willekeurverbod: de zorgvuldigheid jegens potentiële gegadigden brengt mee dat zij in beginsel gelijk worden behandeld en dat hen dus gelijke kansen wordt gegeven, en dat volgt ook mede uit het willekeurverbod (de overheid mag niet zonder grond de één bevoordelen boven de ander). Bij deze benadering volgt de verplichting om gelijke kansen te bieden, dus niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel, maar (in de eerste plaats) uit het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze gedachtegang sluit ook goed aan bij die van de rechtspraak van de bestuursrechter, die – zoals hiervoor bleek (onder 3.7 en 3.8) – onmiskenbaar mede is gegrond op het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij sluit ook aan bij de lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter van vóór het Didamarrest, die op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod is gebaseerd (zie hiervoor in 3.29 slot).
Nu het Didamarrest uitdrukkelijk is gegrond op de rechtspraak van de bestuursrechter, kunnen de in dat arrest gegeven regels, op de hiervoor weergegeven wijze, mede op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod worden gebaseerd. Dat betekent dan echter wel dat als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, geen mededingingsruimte behoeft te worden geboden. In dat geval doet de grond voor het moeten bieden van mededingingsruimte zich immers niet voor. Die verplichting kan dan immers aan geen van de orde zijnde beginselen en verboden worden ontleend. Kan het arrest zo worden begrepen?
Dat lijkt me wel. De tekst van het arrest verzet zich niet daartegen. Het arrest gaat niet in op de vraag of de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan, zoals in deze bodemzaak in beide instanties aan de orde was. Met de eis dat de selectiecriteria van de overheid ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn, lijkt het arrest ook onmiskenbaar mede te refereren aan de maatstaf dat voor een gemaakt onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat.
Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof in het kort geding de vorderingen van [verweersters] afgewezen omdat naar zijn oordeel geen sprake is van een schaars goed, en is het die grond die in het Didamarrest onjuist wordt bevonden. Uit de gepubliceerde stukken van het kort geding – die alle dateren van vóór deze bodemprocedure – blijkt niet dat in het kort geding überhaupt aan de orde is gesteld dat de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan en dit daarom geoorloofd is.88 In cassatie ging het daarover in elk geval niet, voor zover blijkt. Het arrest kan daarop dus niet worden betrokken.
Een deel van de praktijk, literatuur en lagere rechtspraak ziet dan ook de nodige ruimte in het Didamarrest om af te zien van het bieden van mededingingsruimte als daarvoor een goede reden bestaat. Daarvoor biedt de tekst van het arrest ook positief steun doordat in rov. 3.1.4 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de beleidsruimte die de overheid toekomt bij het opstellen van selectiecriteria (lees mede: de keuze van een gegadigde).
Zo noemt Van Ommeren – een belangrijke auteur in dit verband – in zijn noot in de AB onder het Didamarrest (onder ‘5 Geen uitzonderingen en beperkingen?’ en ‘6 Bagatel en bestuurlijke lasten’) al een reeks van gevallen waarin afwijken redelijkerwijs mogelijk is, onder meer, zoals in het aanbestedingsrecht, in verband met de geringe omvang van het betrokken belang. Vaak – want dat komt vaak voor – wordt ook het geval genoemd dat de overheid bij de verkoop van grond in het kader van de uitvoering van een stedenbouwkundig plan mag kiezen voor een bepaalde partij omdat deze reeds bepaalde grond in het plangebied in eigendom heeft en de overheid dus niet om deze partij heen kan.89 Maar er is ook een reeks van andere gevallen waarin een goede reden in de hier bedoelde zin wordt aangenomen.90
Een en ander is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.27 en 3.28 al werd opgemerkt. Dat ligt ook voor de hand, want waarom zou hetgeen daar is vermeld, niet meer gelden? Een overweging in deze zin, laat staan onderbouwing van de koerswijziging, bevat het arrest niet, zodat kan worden aangenomen dat geen wezenlijke wijziging van de regels is bedoeld.91
Wordt uitgegaan van het voorgaande, dan betekent dat tevens dat, als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, evenmin grond bestaat voor transparantie, die in het arrest in rov. 3.1.6 voor alle gevallen lijkt te worden voorgeschreven. De eis van transparantie vloeit immers uitsluitend voort uit de verplichting van het moeten bieden van gelijke kansen (daarbuiten wordt zij in het Unierecht en de rechtspraak van de bestuursrechter dan ook niet aangenomen).92 Als laatstgenoemde verplichting niet bestaat, valt daarom ook de eis van transparantie niet te stellen.93 Gelet op de daaraan verbonden tijd en kosten behoort die eis dan ook niet te worden gesteld.
Rov. 3.1.6 kan echter ook aldus worden gelezen dat dit alléén betrekking heeft op het geval dat op zichzelf mededingingsruimte moet worden geboden, maar bij of kort na het vaststellen van de selectiecriteria – die objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn – blijkt dat er (waarschijnlijk) slechts één gegadigde in aanmerking komt, en dus niet op het geval dat de overheid a priori al een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan en daarom geen mededingingsruimte behoeft te bieden. Bij die lezing heeft hetgeen in die rechtsoverweging wordt overwogen, dus geen betrekking op het laatstgenoemde geval.
Wordt het arrest in de hiervoor genoemde zin verstaan, dan sluit het arrest allicht ook beter aan bij de bestaande praktijk en zijn de gevolgen ervan voor de praktijk veel minder groot, dan wanneer het arrest aldus wordt begrepen dat de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte stééds zonder meer bestaat en daaraan uitsluitend en alleen valt te ontkomen in het in rov. 3.1.6 genoemde geval. De hiervoor in 1.4-1.6 genoemde grote impact van het arrest lijkt voor een belangrijk deel zijn oorzaak te vinden in de breuk die het arrest bij deze uitleg betekent met het voorheen geldende recht: de in het verleden gesloten overeenkomsten en overdrachten zijn daarbij vrijwel steeds in strijd met de regels van het arrest. Dat probleem is veel geringer bij de hiervoor in 3.34-3.36 genoemde lezing, omdat veelal wel een goede reden voor de overheid bestond om met de betrokken wederpartij in zee te gaan. Bovendien wordt het bij deze lezing ook veel makkelijker om rekening te houden met het vertrouwen dat in het verleden bestond op de geldigheid van overeenkomsten met en toezeggingen van de overheid waarbij de regels van het arrest niet in acht zijn genomen. Ook (het moeten honoreren van) dat vertrouwen kan immers een goede reden in de hiervoor genoemde zin opleveren.94
Deze lezing lijkt te meer wenselijk te kunnen worden genoemd, gelet op de hiervoor in 1.5 al genoemde, alleszins begrijpelijke en waarschijnlijk ook terechte neiging van de praktijk om het arrest mede van toepassing te achten op andere rechtshandelingen en andere goederen van de overheid, dan de verkoop van een onroerende zaak door de overheid.95 Ook ten aanzien van andere rechtshandelingen en goederen bestond en bestaat immers om genoemde, uiteenlopende redenen de (legitieme) behoefte om te kunnen volstaan met één gegadigde.
Wordt deze lezing gevolgd dan kan ook rekening worden gehouden met het geval dat het bieden van mededelingsruimte tot onevenredige kosten of tot een te lage opbrengst zou leiden, waartoe de tekst van het arrest bij de hiervoor in 3.37 eerste zin bedoelde lezing geen ruimte lijkt te bieden. Aan die feiten kan dan een rechtvaardiging worden ontleend om geen mededingingsruimte te bieden, wat een mogelijkheid is die allicht nogal voor de hand ligt.
Bij deze lezing van het arrest bestaat voorts evenmin het probleem dat voorbij zou moeten worden gegaan aan het feit dat de verkoop van onroerend goed onderdeel is van een meeromvattend plan of een samenstel van rechtshandelingen, zoals in dit geval naar de stellingen van de gemeente en Groenstaete het geval is. De vraag is dan uitsluitend of aan dat plan een voldoende rechtvaardiging kan worden ontleend voor een verkoop aan een bepaalde gegadigde (in dit geval dus Groenstaete). Het hof heeft in rov. 3.6 het Didamarrest aldus gelezen dat die vraag irrelevant is, omdat hoe dan ook mededingingsruimte moet worden geboden. Dat is echter, ervan uitgaande dat de keuze voor Groenstaete om de door de gemeente en Groenstaete genoemde redenen zonder meer gerechtvaardigd was – welke stelling in dit geding niet onjuist is bevonden –, een nogal merkwaardige uitkomst.
Uitgaande van de hiervoor in 3.34-3.36 genoemde lezing heeft het arrest dus bevredigende uitkomsten en leidt het niet tot problemen, anders dan het geval is als wordt uitgegaan van de lezing die hiervoor in 3.37 eerste zin is genoemd. De uitkomsten bij die lezing lopen ook in de pas met hetgeen in het Unierecht en het aanbestedingsrecht geldt, waaraan de regels van het arrest, zoals hiervoor bleek, (indirect) zijn ontleend. Om dat te adstrueren, ga ik hierna nader op het Unierecht en het aanbestedingsrecht in.
Het is duidelijk dat het hof in deze zaak het Didamarrest anders heeft gelezen, namelijk wel in de hiervoor in 3.37 eerste zin genoemde zin (rov. 3.6). De gemeente gaat blijkens haar cassatiemiddel ook van die lezing uit. Dat middel bevat tegen die lezing van het Didamarrest geen klachten. Het middel van Groenstaete bevat wel klachten die deze lezing bestrijden en wel, kort gezegd, op de hiervoor in 3.35 en 3.36 genoemde gronden. Het middel van Groenstaete voert dan ook aan dat het hof had moeten ingaan op het verweer van Groenstaete (en de gemeente) dat de gemeente een goede reden had om voor Groenstaete te kiezen en daarom niet in strijd met de regels van het Didamarrest heeft gehandeld. Deze klachten slagen, gelet op het voorgaande, zoals hierna nog verder zal worden uitgewerkt en besproken (zie hierna in 5.10-5.17).
Unierecht en nationaal aanbestedingsrecht
Als gezegd berust de verplichting om mededingingsruimte te bieden in het Unierecht en het aanbestedingsrecht op het al genoemde economisch ordeningsprincipe. Wat betreft het Europese aanbestedingsrecht volgt dit al onmiddellijk uit de preambule van de twee belangrijkste richtlijnen, Richtlijn 2014/23/EU betreffende concessieopdrachten en Richtlijn 2014/24/EU betreffende overheidsopdrachten.96
Opdrachten en concessies die op grond van het Unierecht aanbestedingsplichtig zijn, betreffen overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Opdrachten en concessies die onder het drempelbedrag van de richtlijnen blijven, vallen buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen.97 Die opdrachten en concessies worden echter eventueel wel geraakt door de vrije verkeersbepalingen van het VWEU, in het bijzonder de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening (de art. 49 en 56 VWEU), namelijk wanneer er een duidelijk grensoverschrijdend belang is.98 In dat geval moeten in elk geval het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Voor deze opdrachten en concessies hoeft geen aanbesteding uitgeschreven te worden. Wel moet een passende mate van openbaarheid worden betracht. In ieder geval zal een oproep tot mededinging moeten worden gedaan zodat alle geïnteresseerde (potentiële) inschrijvers kennis kunnen nemen van de opdracht.99
Opdrachten en concessies die onder de drempelwaarde blijven, en die geen grensoverschrijdend belang hebben, blijven buiten het bereik van het Unierecht en worden uitsluitend door het nationale recht beheerst.100
Het transparantiebeginsel dat in het aanbestedingsrecht geldt, volgt noodzakelijkerwijs uit het gelijkheidsbeginsel omdat anders naleving van het gelijkheidsbeginsel niet kan worden gecontroleerd en de aanbestedingsprocedure niet op onpartijdigheid kan worden getoetst.101 Het voorgaande wordt ook overwogen in de standaarduitspraak over het aanbestedingsrecht van het Hof van Justitie EU, het arrest Succhi di Frutta:
“108 Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (…).
109 Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (…).
110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”102
Aan het nationale recht voor zover niet bestreken door het Unierecht(elijke aanbestedingsrecht), stelt het Unierecht geen eisen. De lidstaten zijn dus vrij om dit naar eigen voorkeur in te richten. Nederland heeft de hiervoor in 3.42 genoemde richtlijnen geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. Vóór 2012 golden diverse regelingen, waaronder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (het Bao).
De Aanbestedingswet 2012 bevat voor het nationale recht voor zover niet bestreken door het Unierechtelijke aanbestedingsrecht, de algemene bepaling van art. 1.4 Aanbestedingswet 2012. Deze houdt in dat een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria bepaalt hoe hij een overeenkomst sluit en met welke ondernemer. Hij draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een overeenkomst. Desgewenst geeft hij een ondernemer de motivering voor zijn keuze. Voor het overige laat de Aanbestedingswet 2012 de aanbestedende dienst geheel vrij in zijn keuzes.
Dat is anders als de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een (aankondiging van de) aanbesteding als bedoeld in art. 1.11 Aanbestedingswet 2012 (een ‘vrijwillige nationale aanbesteding’). Dan gelden voor de aanbestedende dienst op grond van art. 1.12 Aanbestedingswet 2012 het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Hij is dan echter niet gebonden aan alle procedurevoorschriften van het Unierechtelijke aanbestedingsrecht. De wetgever heeft voor dit stelsel gekozen omdat hij enerzijds ook voor het nationale recht het economische ordeningsprincipe van het Unierecht op haar plaats achtte (áls wordt gekozen voor een aanbesteding), maar anderzijds inzag dat de kosten van het voldoen aan alle procedurevoorschriften dan onevenredig zijn.103
Hiernaast kan de aanbestedende dienst, als het Unierecht niet van toepassing is, kiezen voor een zogeheten ‘meervoudig onderhandse aanbesteding’ als bedoeld in art. 1.14 Aanbestedingswet 2012. Dat is het geval dat hij ervoor kiest om meerdere door hem uitgekozen ondernemers te laten inschrijven op een opdracht (bij de keuze vabn welke ondernemers hij dus geheel vrij is, afgezien van het in art. 1.4 Aanbestedingswet 2012 bepaalde). De aanbestedende dienst is dan gehouden om die ondernemers gelijk te behandelen en aan hen de redenen voor zijn keuze mee te delen (art. 1.15 Aanbestedingswet 2012).
In een arrest uit 2016 heeft de Hoge Raad beslist dat in de art. 1.12 en 1.14 Aanbestedingswet 2012 neergelegde uitgangspunten van gelijke behandeling en transparantie, ook voor de periode van vóór 2012 al als geldend recht dienen te worden aangemerkt met betrekking tot een vrijwillige nationale aanbesteding of de meervoudig onderhandse procedure. Daarvoor verwijst de Hoge Raad in het arrest naar het arrest Zeeland/Hoondert.104 Dat oordeel sluit aan bij de gedachtegang die hiervoor in 3.28 is vermeld.
Het nationale aanbestedingsrecht laat de aanbestedende dienst dus betrekkelijk veel vrijheid. Hij kan kiezen voor een enkelvoudige onderhandse aanbesteding. Dan geldt uitsluitend art. 1.4 Aanbestedingswet 2012, dat slechts verplicht tot het hanteren van objectieve criteria. Hetgeen hiervoor in 3.28 is opgemerkt, is dan dus van overeenkomstige toepassing. Ook de meervoudig onderhandse aanbesteding geeft veel vrijheid: de aanbestedende dienst kan laten inschrijven wie hij wil, mits hij voldoet aan de eisen van art. 1.4 Aanbestedingswet 2012.
De Dienstenrichtlijn bevat een regeling die specifiek van toepassing is op de verlening van schaarse vergunningen. Ook deze richtlijn is blijkens zijn considerans en inhoud gericht op het behoorlijk functioneren van de interne markt (zie bijvoorbeeld art. 1 lid 1 Dienstenrichtlijn).
Art. 12 lid 1 Dienstenrichtlijn schrijft voor dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (de ‘natuurlijk schaarse vergunningen’), de lidstaten een selectie maken uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. Deze bepaling is niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, maar volgens het Hof van Justitie EU heeft zij rechtstreekse werking.105 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de Dienstenrichtlijn volgt dat vergunningen voor het verrichten van diensten die ‘beleidsmatig’ schaars zijn, ook onderworpen zijn aan het op mededinging gerichte gelijkheids- en transparantiebeginsel, met dien verstande dat dit beginsel dan niet voortvloeit uit de Dienstenrichtlijn maar uit het primaire Unierecht.106 Bij diensten die buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen, maar niettemin een grensoverschrijdend belang kennen, moet het bestuursorgaan eveneens op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel garanderen dat de procedure voor verkrijging van de vergunning openstaat voor mededinging.107
De rechtspraak van de bestuursrechter over schaarse publieke rechten is dus inderdaad – zoals hiervoor in 3.7 al aan de orde kwam –, voor zover het gaat om schaarse vergunningen voor diensten, niet meer dan een uitwerking van het Unierecht. De Dienstenrichtlijn werpt geen ander licht op het voorgaande, maar vormt daarvan eerder alleen een bevestiging, zoals al opgemerkt.
Als een vergelijking wordt gemaakt tussen het aanbestedingsrecht en de regels van het Didamarrest, dan valt op dat als wordt uitgegaan van de hiervoor in 3.37 eerste zin genoemde lezing van het Didamarrest het aanbestedingsrecht veel meer vrijheid geeft in het geval dat de opdracht onder de drempelbedragen blijft van de Europese richtlijnen en geen grensoverschrijdend karakter heeft. De overheid kan dan zelf kiezen wat zij wil, zij het met de hiervoor genoemde beperkingen van art. 1.4 Aanbestedingswet 2012 en, eventueel, die van de art. 1.12 en 1.14 Aanbestedingswet 2012. Dat verschil tussen de regels van het arrest en het aanbestedingsrecht valt niet goed te verklaren, zeker nu de regels van het aanbestedingsrecht een bijzondere rechtvaardiging kennen met het daaraan ten grondslag liggende economische motief en een dergelijke rechtvaardiging voor de regels van het Didamarrest juist geheel ontbreekt. Wordt uitgegaan van de lezing van het arrest waarvan hiervoor is opgemerkt dat deze meer voor de hand ligt, dan zijn het aanbestedingsrecht en de regels van het Didamarrest veel meer met elkaar in overeenstemming. Dat vormt een volgend argument ten gunste van die lezing. Hierna, in het vervolg van deze conclusie volgen er nog meer.