Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2025, ECLI:NL:PHR:2025:590, 24/02156
Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2025, ECLI:NL:PHR:2025:590, 24/02156
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 mei 2025
- Datum publicatie
- 29 mei 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:590
- Zaaknummer
- 24/02156
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Huurrecht. Huurovereenkomst voor hotel met basishuurprijs aangevuld met omzethuurprijs; in dit geval (ongewijzigde) toepassing vastelastenmethode van HR 24 december 2021, ECLI:HR:2021:1974?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/02156
Zitting 23 mei 2025
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
Vastint Netherlands B.V.
(hierna: Vastint)
tegen
1. EHM Hotel Amsterdam Rembrandtpark B.V. (hierna: EHM)
2. European Hotel Management B.V.
(hierna gezamenlijk aangeduid als: EHM c.s.)
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak bouwt voort op de prejudiciële beslissing van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974.1 Daarin heeft de Hoge Raad uitgangspunten geformuleerd voor de beoordeling of overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie een onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW) opleveren bij een huurovereenkomst van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, en voor de berekening van de huurprijsvermindering aan de hand van de zogeheten ‘vastelastenmethode’. In deze zaak is het de vraag hoe deze methode moet worden toegepast op de tussen partijen gesloten huurovereenkomst voor een hotel waarbij de huurprijs bestaat uit een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld.
Volgens Vastint moet bij de berekening van de huurprijsvermindering worden verdisconteerd dat zij als verhuurder, vergeleken met de situatie pre-corona, al een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten misloopt door het wegvallen van de omzetgerelateerde huurprijs. Dit nadeel is in dit geval even groot als het nadeel dat EHM als huurder in dit geval lijdt, wanneer diens omzet in de coronajaren wordt afgezet tegen de basishuurprijs. Daarmee is het contractuele evenwicht hersteld, zodat er volgens Vastint geen reden is om nog een nadere huurkorting toe te passen op de basishuurprijs.
Volgens EHM c.s. moet bij de berekening van de huurprijsvermindering worden verdisconteerd dat de basishuurprijs het contractuele evenwicht inhoudt en dat de omzetgerelateerde huurprijs slechts een extraatje voor de verhuurder is. Het totale omzetverlies vergeleken met de situatie pre-corona moet daarom worden betrokken op de basishuurprijs.
Het hof heeft hof een toepassing aan art. 6:258 BW gegeven, die in zekere zin een middenweg vormt tussen de standpunten van de verhuurder en van de huurder. Door de daling van de omzet is geen omzetafhankelijke huurprijs meer verschuldigd. Voor de berekening van het omzetverlies moet daarom worden gekeken naar de omzet die past bij de basishuur. Het hieruit resulterende percentage omzetverlies moet worden betrokken op de basishuurprijs.
Zowel Vastint (in het principale cassatieberoep) als EHM c.s. (in het incidentele cassatieberoep) klagen over de door het hof gekozen oplossing. Mijns inziens zijn beide cassatieberoepen vergeefs voorgesteld.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2
(i) EHM en de rechtsvoorgangster van Vastint hebben op 25 oktober 2010 een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan EHM sinds 1 augustus 2012 en voor de duur van dertig jaar van (de rechtsvoorgangster van) Vastint een bedrijfsruimte in Amsterdam huurt, die is bestemd om te worden gebruikt als (driesterren)hotel.
(ii) Artikel 4.1 van de huurovereenkomst luidt:
“De huurprijs bedraagt het hoogste van 24% van de Totale Omzet of de minimaal gegarandeerde huurprijs, te vermeerderen met BTW. De minimaal gegarandeerde huurprijs bedraagt €3.000.000 (zegge: drie miljoen Euro) per jaar (prijspeil per huuringangsdatum).”
(iii) De basishuurprijs bedroeg in 2020 € 3.397.412,83 en in 2021 € 3.434.984,- exclusief btw per jaar. Met ingang van 1 januari 2015 is het in artikel 4.1 genoemde percentage voor de omzetgerelateerde huurprijs verhoogd naar 26%.
(iv) Over 2020 heeft Vastint aan EHM in verband met de coronacrisis een huurkorting van € 212.338,30 verleend.
(v) Partijen hebben overeenstemming bereikt over de in het jaar 2022 te betalen huurprijs, die inhoudt dat over dat hele jaar de volgens artikel 4.1 van de huurovereenkomst berekende huurprijs geldt.
In eerste aanleg hebben EHM c.s. gevorderd dat de kantonrechter, samengevat en voor zover in cassatie relevant, de huurbetalingsverplichting van EHM over de periode van 15 maart 2020 tot en met 30 juni 2022 zal verminderen met (primair) de percentages gebaseerd op de zogeheten ‘kantonrechtersformule’, althans (subsidiair) de percentages gebaseerd op de zogeheten ‘Hof-formule’, dan wel met door de kantonrechter te bepalen percentages of bedragen en Vastint zal veroordelen tot terugbetaling van het door EHM te veel betaalde, met rente. EHM c.s. hebben daartoe aangevoerd dat als gevolg van de coronamaatregelen en het in verband met de coronapandemie wereldwijd sterk verminderde aantal reizigers sinds 15 maart 2020, het aantal overnachtingen in het door EHM in het gehuurde geëxploiteerde hotel sterk is teruggevallen en haar omzet sterk is gedaald. Over 2020 was het omzetverlies 70% en over 2021 81%. EHM heeft, voor zover in cassatie nog van belang, haar vordering tot huurprijsvermindering gegrond op art. 6:258 BW.
Vastint heeft de vorderingen weersproken. Zij heeft, voor zover in cassatie relevant, aangevoerd dat bij de berekening van de huurprijsvermindering de gemiddelde omzethuur in de jaren voorafgaand aan de coronapandemie het uitgangspunt dient te zijn. Die was over de periode 2017 tot en met 2019 € 5.655.850,85 exclusief btw per jaar, wat volgens Vastint ook een marktconforme huurprijs is. Het resultaat van de aldus uitgevoerde berekening is dat EHM de basishuurprijs onverkort is verschuldigd totdat de omzethuur dat bedrag weer overstijgt en zij weer de omzethuurprijs verschuldigd wordt.
De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 11 april 20223 overwogen dat de huurovereenkomst van partijen is gesloten voor 15 maart 2020 en dat ervan kan worden uitgegaan dat EHM het gehuurde vanaf voornoemde datum niet of slechts in geringe mate kon exploiteren als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie. Onder verwijzing naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, heeft de kantonrechter overwogen dat de overheidsmaatregelen ook als onvoorziene omstandigheid hebben te gelden als een omzethuurprijs is overeengekomen. Vast staat dat de omzet in 2020 en 2021 zodanig laag was dat EHM over die jaren geen omzetgerelateerde huurprijs verschuldigd is. Ook voor de dan nog resterende basishuurprijs geldt het uitgangspunt van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad dat hierin niet de onvoorziene omstandigheden van de coronacrisis zijn verdisconteerd. De basishuurprijs dient dan ook in het kader van de huurkortingsberekening niet anders te worden behandeld dan elke contractueel verschuldigde huurprijs. Elke vaste huurprijs is immers tegelijk ook een basishuurprijs, aldus de kantonrechter. Vervolgens heeft de kantonrechter de huurkortingsformule van de Hoge Raad op de basishuurprijs toegepast en overwogen dat op die manier het ten tijde van het afsluiten van de huurovereenkomst gekozen evenwicht, waarbij een basishuurprijs is overeengekomen in het licht van de overige tussen partijen over en weer overeengekomen afspraken, tussen partijen wordt hersteld. De kantonrechter ziet in de (financiële) situatie van partijen of de achtergrond van de huurovereenkomst geen aanleiding om de pijn anders te verdelen dan de 50/50-verdeling die de Hoge Raad in zijn uitspraak als uitgangspunt heeft geformuleerd. De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld bij akte een berekening van de huurkorting te overleggen aan de hand van de in het vonnis gegeven maatstaf. Zij heeft tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis toegestaan.
Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het hof Amsterdam. In principaal appel heeft Vastint, voor wat betreft de vorderingen van EHM c.s. die zien op de jaren 2020 en 2021, gevorderd dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigt en, opnieuw rechtdoende, primair en subsidiair de vorderingen van EHM c.s. afwijst, althans meer subsidiair de vorderingen van EHM c.s. toewijst tot een bedrag van € 664.441,68, althans uiterst subsidiair de vorderingen van EHM c.s. toewijst tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (lager dan het door EHM c.s. gevorderde bedrag). Voor zover in cassatie relevant, vorderen EHM c.s. in incidenteel appel na eiswijziging dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren en/of de huurovereenkomst zal wijzigen dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 wordt verminderd op basis van de zogenoemde vastelastenmethode van de Hoge Raad, waarbij de basishuur (minimaal gegarandeerde huur) heeft te gelden als ‘overeengekomen huur’ als bedoeld in deze formule, dan wel voor een andere door het hof te bepalen periode en/of andere door het hof te stellen voorwaarden. Daarnaast vorderen zij dat het hof Vastint zal veroordelen om hetgeen EHM te veel heeft betaald terug te betalen.
Het hof Amsterdam heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 wordt verminderd op basis van de zogenoemde vastelastenmethode van de Hoge Raad, waarbij de basishuur (minimaal gegarandeerde huur) heeft te gelden als ‘overeengekomen huur’ als bedoeld in deze formule en waarbij het percentage omzetverlies wordt berekend door de feitelijk gerealiseerde omzet te vergelijken met de hoogste omzet waarbij op grond van de huurovereenkomst nog de basishuur is verschuldigd.
Op 5 juni 2024 heeft Vastint tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. EHM c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Vastint heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens heeft Vastint gerepliceerd en hebben EHM c.s. gedupliceerd.
3 Inleiding op de bespreking van de middelen
In deze zaak gaat het, zoals gezegd, over de toepassing van de vastelastenmethode in een geval van een omzethuurprijs met een basishuurprijs. Ik geef hierna de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad weer en vermeldt vervolgens enige toepassingen van deze beslissing in gevallen van een omzethuurprijs. Vervolgens geef ik aan de hand van cijfermatige voorbeelden weer hoe de vastelastenmethode in dit geval moet worden toegepast naar de opvatting van Vastint, van EHM c.s. en van het hof in zijn bestreden arrest. Daarna bespreek ik onder 4 en 5 de cassatieberoepen van Vastint en van EHM c.s.
HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 (hierna: de prejudiciële beslissing), overwoog over de toepasselijkheid van art. 6:258 BW onder meer:
“3.2.2 Ingevolge art. 6:258 lid 1 BW kan de rechter op vordering van een huurder van 290-bedrijfsruimte de gevolgen van een huurovereenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. Uit art. 6:258 lid 2 BW volgt dat een dergelijke wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van de huurder.
Een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Of dat laatste het geval is moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld.
De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Dit geldt evenzeer als de huurovereenkomst (...) voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld.
Indien de hiervoor in 3.2.4, eerste volzin, bedoelde omstandigheid zich voordoet en de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten, kan aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt deze omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat art. 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, kan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en kan de rechter de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen.
Het antwoord op de derde prejudiciële vraag luidt als volgt. De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.”
Over de berekening van de huurprijsvermindering overwoog de Hoge Raad:
“3.3.1 De vierde prejudiciële vraag stelt in de kern aan de orde op welke wijze een huurprijsvermindering op de voet van art. 6:258 lid 1 BW kan worden berekend. Gelet op het grote aantal gevallen waarin de hiervoor in 3.2.6 bedoelde onvoorziene omstandigheid zich voordoet, ziet de Hoge Raad aanleiding om een model te geven dat voor veel van die gevallen een handvat biedt voor de berekening van de huurprijsvermindering.
Nadeel veroorzaakt door de hiervoor in 3.2.4 bedoelde omstandigheid, valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De redelijkheid en billijkheid van art. 6:258 BW kunnen echter meebrengen dat van deze verdeling wordt afgeweken van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde gelijke verdeling van het nadeel.
Als het verdelen van het nadeel gerechtvaardigd wordt bevonden, kan de vermindering van de huurprijs berekend worden overeenkomstig de zogenoemde vastelastenmethode. De toepassing daarvan resulteert in een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd. Voor de hand ligt om de huurprijsvermindering te berekenen per termijn waarover de huurprijs is verschuldigd.
De vastelastenmethode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering.
a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten.
b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL [Tegemoetkoming Vaste Lasten, plv.] waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs.
c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)).
d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt.
Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%.”
In hun bespreking van de prejudiciële beslissing merken Heikens, Van der Hoek & Van Lochem op dat aangenomen mag worden dat de passage over omzethuur in rov. 3.2.4 betrekking heeft op een mogelijke verlaging van de basishuurprijs, omdat het omzetdeel van de huurprijs bij een omzetdaling al zal verminderen of wegvallen en uitgangspunt moet zijn dat partijen dat risico bij het aangaan van de huurovereenkomst onder ogen hebben gezien. Volgens deze auteurs vergt een omzethuur bijzondere aandacht bij de bepaling van de referentie (naar ik begrijp: om het omzetverlies te bepalen) en het nadeel.4
Op rechtspraak.nl vond ik slechts enkele uitspraken over corona en een omzethuurprijs.5
Rb. Amsterdam 9 juni 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3189, betreft een geschil tussen Vastint en een andere huurder van een hotel, NH. Bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben partijen afgesproken dat NH een basishuurprijs betaalt die bij een omzet van (omstreeks) 8 miljoen euro wordt aangevuld met 25% van de hogere omzet. NH heeft destijds rekening gehouden met de omstandigheid dat zij niet meer dan die minimale omzet zou draaien. Vastint heeft aanvaard dat haar huurinkomsten afhankelijk zouden zijn van de omzet die NH zou behalen, behalve bij een lagere omzet dan (omstreeks) 8 miljoen euro. Dit betekent volgens de kantonrechter dat het nadeel dat door de coronacrisis is veroorzaakt, bestaat uit de onvoorziene omstandigheid dat de omzet van NH veel lager is dan de minimale 8 miljoen euro per jaar waarmee bij het aangaan van de huurovereenkomst rekening werd gehouden. Het nadeel is niet dat de omzet tijdens de coronacrisis veel lager was dan de in 2019, of in de periode 2017-2019, behaalde omzet. Uit het voorgaande volgt volgens de kantonrechter dat de omzet over het jaar 2021 moet worden afgezet tegen de omzet die bij de basishuurprijs hoort (de referentieomzet) en dat de huurprijs waarmee moet worden gerekend de basishuurprijs is die in 2021 is betaald. Dit vonnis is in deze procedure ter sprake gekomen en onderdeel 2 van het principale middel verwijst naar die discussie.
Hof Den Bosch 18 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1243, betrof de verhuur van een guesthouse met een vaste basishuurprijs en omzetafhankelijke variabele huurprijs. Het hof overwoog dat de vaste component van de huurprijs zeer gering was (€ 425,-- per maand) afgezet tegen de omzet (in de periode van 29 augustus 2020 t/m 8 november 2020 € 23.137,43) en de op basis daarvan te betalen variabele component van de huurprijs. Het hof oordeelde dat in dit geval niet kan worden gezegd dat als gevolg van de coronapandemie “de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord” in de zin van rov. 3.2.5 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (rov. 9.5.2-9.5.3). Het hof ging daarom niet over tot een aanpassing van vaste basishuurprijs.
Voorts verwees Hof Amsterdam 25 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:7.4.2, rov. 5.4-5.5, in een tussenarrest naar het arrest dat thans in cassatie voorligt.
De onderhavige zaak is de eerste zaak waarin de toepassing van de vastelastenmethode in geval van een omzethuurprijs in cassatie aan de orde is. Hieronder geef ik aan de hand van cijfermatige voorbeelden weer hoe de vastelastenmethode in dit geval moet worden toegepast naar de opvatting van Vastint, van EHM c.s. en van het hof in zijn bestreden arrest. Dat maakt m.i. inzichtelijk waar de discussiepunten zitten.
De hierna gegeven cijfermatige voorbeelden betreffen het jaar 2021. Ik maak daarbij de volgende kanttekeningen. De gebruikte bedragen zijn ontleend aan de schriftelijke toelichtingen van partijen (die weer verwijzen naar het dossier in feitelijke instanties). De bedragen zijn gemakshalve afgerond. In de voorbeelden wordt geen rekening gehouden met het bedrag ad afgerond € 475.000 aan TVL dat volgens de stellingen van EHM c.s. in 2021 is ontvangen en aan de huur moet worden toegerekend. Ook is geen rekening gehouden met het bedrag van afgerond € 212.000 aan huurkorting dat Vastint in 2021 heeft verleend (rov. 2.5). De formule om de huurkorting te berekenen wordt daardoor iets eenvoudiger: overeengekomen huurprijs x percentage omzetvermindering x 50%. Ik merk nog op dat Vastint en EHM c.s. dezelfde uitgangspunten hanteren om het percentage omzetvermindering te berekenen, maar dat Vastint de uitkomst naar beneden afrondt (naar 80% omzetvermindering in 2021) en EHM c.s. deze uitkomst naar boven afronden (naar 81% omzetvermindering in 2021).Onderdeel 4 van het principale middel stelt de 50/50-verdeling van ‘de pijn’ nog aan de orde. Dit betreft een meer subsidiair betoog van Vastint, zodat dit betoog thans buiten beschouwing kan worden gelaten.
Voor de goede orde wijs ik er op dat de voorbeelden uitsluitend zijn bedoeld om de verschillen in benadering te illustreren en niet beogen vooruit te lopen op het partijdebat over een eventuele huurkorting of op het oordeel van de rechter daarover. Partijen hebben in feitelijke instanties verschillende (voorbeeld)berekeningen gemaakt,6 waarover in feitelijke instanties nog geen oordeel is gegeven.
Het (primaire) betoog van Vastint komt erop neer dat:7(i) de overeengekomen huurprijs moet worden bepaald op het gemiddelde van de in de jaren 2017-2019 behaalde (omzetgerelateerde) huurprijs, dat is € 5.700.000;(ii) de omzetvermindering moet worden bepaald door de in 2019 behaalde omzet (ad afgerond € 21.750.000) te nemen als de referentieomzet en deze te vergelijken met de in 2021 behaalde omzet (ad afgerond € 4.100.000), wat resulteert in een omzetverlies van afgerond 80%; en (iii) de risicoverdeling 50/50 is. In de door de Hoge Raad gegeven formule voor de vastelastenmethode leidt dit (zonder rekening te houden met de VTL en de verleende huurkorting) tot de volgende uitkomst:
€ 5.700.000 x 0,80 x 0,5 = € 2.280.000 huurkorting
€ 5.700.000 – € 2.280.000 = € 3.420.000 huurprijs in 2021 na huurkorting
Dit is (ongeveer) hetzelfde bedrag als de basishuurprijs van afgerond € 3.400.000.
Het betoog van EHM c.s. komt erop neer dat:8(i) de overeengekomen huurprijs moet worden bepaald op de basishuurprijs van (afgerond) € 3.400.000;(ii) de omzetvermindering moet worden bepaald door de in 2019 behaalde omzet (ad afgerond € 21.750.000) te nemen als de referentieomzet en deze te vergelijken met de in 2021 behaalde omzet (ad afgerond € 4.100.000), wat resulteert in een omzetverlies van afgerond 81%; en (iii) de risicoverdeling 50/50 is.In de door de Hoge Raad gegeven formule voor de vastelastenmethode leidt (zonder rekening te houden met de VTL en de verleende huurkorting) dit tot de volgende uitkomst:
€ 3.400.000 x 0,81 x 0,5 = € 1.377.000 huurkorting
€ 3.400.000 - € 1.377.000 = € 2.023.000 huurprijs in 2021 na huurkorting
Dit is een lager bedrag dan de basishuurprijs van afgerond € 3.400.000.
Het hof heeft beide benaderingen verworpen, die van EHM c.s. met name in rov. 3.12 en die van Vastint met name in rov. 3.14-3.15. Het hof overwoog:
“3.11 Naar het oordeel van het hof vloeit uit hetgeen de Hoge Raad onder 3.2.5 en 3.3.1 van [zijn prejudiciële beslissing van 24 december 2021] heeft overwogen echter niet voort dat wanneer een omzetgerelateerde huur is overeengekomen, de huurkorting op precies dezelfde manier moet worden berekend als wanneer een vaste huurprijs is overeengekomen. In 3.3.1 heeft de Hoge Raad naar eigen zeggen immers een model gegeven dat een handvat biedt voor veel van de gevallen waarin de gevolgen van de coronamaatregelen niet in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd, en dus niet per se voor alle. Bovendien is in rov. 3.2.5 van de uitspraak uiteengezet dat de reden waarom een aanpassing van de huur moet plaatsvinden, is gelegen in de ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. Wanneer in deze zaak naar die waardeverhouding wordt gekeken, ligt het voor de hand daarbij te betrekken dat de huur in de jaren 2020 en 2021, juist vanwége de lagere omzet in die jaren, sterk is verlaagd ten opzichte van de huur in de pré-coronatijd. Immers: in de pré-coronatijd had EHM de beschikking over een bedrijfsruimte waarmee zij een goede omzet kon halen en waarvoor zij een bepaalde huur betaalde; door de coronamaatregelen had EHM nog slechts de beschikking over een bedrijfsruimte waarmee zij een veel kleinere omzet kon halen, maar daartegenover stond ook een (veel) lagere huur. De verstoring in de waardeverhouding is daardoor aanzienlijk minder ernstig dan in gevallen waarin een vaste huur is overeengekomen.
In het door de Hoge Raad geschetste model bedraagt het percentage huurkorting, de TVL daargelaten, de helft van het percentage omzetverlies. Door in deze zaak het percentage omzetverlies te relateren aan de omzet in het laatste pré-coronajaar, 2019, en de daaruit afgeleide huurkorting toe te passen op de huur in de coronatijd worden in feite appels met peren vergeleken. Bedacht moet worden dat de verhuurder de huurder niet hoeft te compenseren voor het feit dat deze door de coronamaatregelen wordt geconfronteerd met grote verliezen. Hij moet de huurder compenseren voor het feit dat door de coronamaatregelen de ‘waarde' van het gehuurde pand voor de huurder is gedaald en de ‘waarde' van de huurprijs niet in dezelfde mate. Het feit dat in deze zaak in coronatijd de huurprijs is gedaald door toepassing van een contractuele bepaling die ook buiten coronatijd geldt, is onvoldoende reden om te negeren dat als gevolg van de coronamaatregelen niet alleen de omzet, maar ook de huurprijs is gedaald.
De vraag is vervolgens hoe in de berekening van de huurkorting dan rekening kan worden gehouden met die lagere huur. In de door Vastint voorgestane benadering wordt het aan de omzet in 2019 gerelateerde percentage omzetverlies toegepast op de hogere huurprijs die in dat jaar gold. In de praktijk leidt deze berekening ertoe dat EHM op de basishuur geen korting zou krijgen, omdat de na korting overblijvende huur in die berekening hoger is dan de basishuur, waardoor de contractueel bepaalde basishuur blijft staan. Hoewel voor deze benadering zeker iets valt te zeggen, verwerpt het hof deze, omdat daarin ten onrechte wordt gehandeld alsof partijen niet een omzetgerelateerde huur, maar een vaste huur zijn overeengekomen, wat nu eenmaal niet het geval is.
De door partijen in de huurovereenkomst gekozen systematiek - de huur als percentage van de omzet met een bepaald minimum - leidt ertoe dat er in de omzet een kantelpunt is waarop en waarboven de huur een percentage is van de omzet en waarop en waaronder de minimumhuur geldt. Dit kantelpunt is te berekenen door de basis- of minimumhuur te delen door het overeengekomen percentage, in dit geval aanvankelijk 24% en later 26%. Het kantelpunt ligt in deze zaak rond € 13 miljoen. Ter zitting is van de zijde van EHM verklaard dat als onderlegger bij de huurovereenkomst een calculatie is gemaakt van de “upside”, het risico en het gemiddelde en dat op basis van die prognose is gekeken wat een redelijke basishuur was. Daarbij is uitgegaan van een te verwachten omzet van ongeveer € 13 miljoen. Van de zijde van Vastint is aangevoerd dat de basishuur is vastgesteld als minimumhuur ter dekking van de minimale kosten van de verhuurder. Dat laatste neemt niet weg dat partijen kennelijk bij het bepalen van de huurprijs ervan zijn uitgegaan dat een omzet van ongeveer € 13 miljoen per jaar mogelijk zou moeten zijn. Die omzet is genomen als het kantelpunt, namelijk de hoogste omzet waarbij nog de basishuur verschuldigd zou zijn. Het nadeel dat EHM door de coronamaatregelen heeft geleden, is dat zij die basishuur ook verschuldigd is bij een omzet die veel lager is dan waarop zij bij het aangaan van de huurovereenkomst rekende. Dat nadeel (die “pijn” ) moet door partijen 50/50 worden gedeeld. Hiervan uitgaande is het hof van oordeel dat het contractuele evenwicht dat door de gevolgen van de coronamaatregelen verstoord is geraakt, weer kan worden hersteld door toepassing van een korting op de in 2020 en 2021 contractueel verschuldigde basishuur die wordt berekend met als uitgangspunt niet de in 2019 behaalde omzet, maar de omzet die partijen bij het aangaan van de overeenkomst verwachtten te zullen behalen bij een verschuldigdheid van die basishuur, zijnde de in die jaren geldende basishuur gedeeld door 26%. Het percentage omzetverlies ten opzichte van die omzet wordt door twee gedeeld en in mindering gebracht op de netto ten laste van de huurder komende basishuur.
Het hof realiseert zich dat deze berekeningswijze ertoe leidt dat als door de coronamaatregelen de omzet was gedaald tot precies het kantelpunt (eerdergenoemde ongeveer € 13 miljoen) of (iets) daarboven, EHM geen huurkorting zou hebben ontvangen. Het hof acht die uitkomst acceptabel. De huurkorting is immers geen doel op zich - zoals reeds overwogen: het gaat er niet om dat de verhuurder moet delen in de verliezen van de huurder - en EHM zou in die situatie door de coronamaatregelen ook geen "pijn" hebben geleden in de hiervoor aan het slot van 3.14 omschreven zin. Bovendien past deze uitkomst bij de handelwijze van partijen met betrekking tot het jaar 2022. Hoewel EHM c.s. aanvankelijk aanspraak maakten op huurkorting over het eerste trimester van dat jaar, hebben zij uiteindelijk ermee ingestemd dat EHM de huur zou betalen die contractueel verschuldigd was op grond van de daadwerkelijk in dat jaar behaalde omzet, wat dus betekent dat partijen het kennelijk erover eens zijn dat EHM door de coronamaatregelen geen door Vastint te compenseren nadeel heeft geleden zolang de 'grensomzet' van ongeveer € 13 miljoen per jaar maar is behaald.”
In het dictum heeft het hof voor recht verklaard:
“dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 wordt verminderd op basis van de zogenoemde vastelastenmethode van de Hoge Raad (arrest van 24 december 2021, ECLI:HR:2021:1974), waarbij de basishuur (minimaal gegarandeerde huur) heeft te gelden als 'overeengekomen huur’ als bedoeld in deze formule en waarbij het percentage omzetverlies wordt berekend door de feitelijk gerealiseerde omzet te vergelijken met de hoogste omzet waarbij op grond van de huurovereenkomst nog de basishuur is verschuldigd”.
In de benadering van het hof gelden de volgende uitgangspunten voor de berekening van de huurkorting: (i) de overeengekomen huurprijs moet worden bepaald op de basishuurprijs van (afgerond) € 3.400.000;(ii) de omzetvermindering moet worden bepaald door de hoogste omzet waarbij op grond van de huurovereenkomst nog de basishuurprijs verschuldigd is (het kantelpunt: € 13.000.000) te nemen als de referentieomzet, en deze te vergelijken met de in 2021 behaalde omzet (ad afgerond € 4.100.000). Dit resulteert in een omzetverlies van afgerond 69%; en (iii) de risicoverdeling is 50/50. In de door de Hoge Raad gegeven formule voor de vastelastenmethode leidt dit (zonder rekening te houden met de VTL en de verleende huurkorting) tot de volgende uitkomst:
€ 3.400.000 x 0,69 x 0,5 = € 1.173.000 huurkorting
€ 3.400.000 - € 1.173.000 = € 2.227.000 huurprijs in 2021 na huurkorting
Dit is een lager bedrag dan de basishuurprijs van afgerond € 3.400.000.
De benaderingen van Vastint, EHM c.s. en het hof verschillen blijkens de hiervoor gegeven voorbeelden (in ieder geval) op het punt van:- de overeengekomen huurprijs: deze is € 5.700.000 in de benadering van Vastint en € 3.400.000 in de benadering van EHM c.s. en het hof; en - de uitgangspunten voor de berekening van het percentage omzetvermindering: Vastint en EHM c.s. vergelijken de gerealiseerde omzet in 2019 (€ 21.750.000) met de gerealiseerde omzet in 2021 (€ 4.100.000) en het hof vergelijkt de omzet die hoort bij de basishuur (€ 13.000.000) met de gerealiseerde omzet in 2021 (€ 4.100.000).
Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de cassatiemiddelen.