Rechtbank Amsterdam, 04-01-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:133, C/13/726077 / KG ZA 22-997
Rechtbank Amsterdam, 04-01-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:133, C/13/726077 / KG ZA 22-997
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 januari 2023
- Datum publicatie
- 17 januari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2023:133
- Zaaknummer
- C/13/726077 / KG ZA 22-997
Inhoudsindicatie
kort geding, aanbesteding, uitlegvraag, CAO-norm, geschiktheidseis, referentie
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/726077 / KG ZA 22-997 EAM/TF
Vonnis in kort geding van 4 januari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Medemblik,
eiseres bij dagvaarding van 30 november 2022,
advocaat mr. J. Haest te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM, INGENIEURSBUREAU,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. de Vries te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF WAGELAAR B.V.,
gevestigd te Oostzaan,
tussengekomen partij,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Infra Dam, de Gemeente en Wagelaar worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de zitting van 13 december 2022 heeft Wagelaar een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.
Op de zitting is aan deze partij toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en Infra Dam en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.
Op de zitting heeft Infra Dam de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht, met dien verstande dat zij haar eis heeft vermeerderd als na te melden. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Wagelaar heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. Infra Dam op haar beurt heeft hierop gereageerd. Infra Dam en Wagelaar hebben producties ingediend en alle partijen een pleitnota. Vonnis is bepaald op vandaag.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de kant van Infra Dam: [naam 1] (hoofd bedrijfsbureau) met mr. Haest,
aan de kant van de Gemeente: [naam 2] (contractmanager) met mr. De Vries,
aan de kant van Wagelaar: [naam 3] en [naam 4] , met mr. Horsting.
2 De feiten
Op 31 maart 2022 heeft de Gemeente de aanbesteding AI 2021-0173 “Maaiveld inrichting Zeeburgereiland” die ziet op de maaiveldinrichting en het tijdelijk beheer op Zeeburgereiland aangekondigd. In het bestek “Al 2021-0173 RAW-raamovereenkomst Maaiveldinrichting en tijdelijk beheer Zeeburgereiland” (hierna: het bestek) staat in paragraaf 0.02 dat deze aanbesteding geschiedt volgens de Europees openbare procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016). In paragraaf 0.07 van het bestek is vermeld dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs. Het doel van de aanbesteding is een RAW-raamovereenkomst te sluiten voor een periode van 2 jaar met de optie van twee keer een verlenging van één jaar. In paragraaf 02 van het bestek staat dat het uit te voeren werk is gelegen in Stadsdeel Oost (Zeeburgereiland) en in paragraaf 04 is opgesomd waaruit het werk in hoofdzaak bestaat. Tot slot volgt uit paragraaf 01.21.13 dat de maximale waarde van de te sluiten RAW-raamovereenkomst € 35 miljoen bedraagt (inclusief de verlengingsopties).
In paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek staat dat voor geschiktheidseis technische bekwaamheid (artikel 2.16.5 ARW 2016) het volgende als bewijs moet worden verstrekt:
“Een referentielijst waaruit blijkt dat de inschrijver gedurende de laatste 5 jaren één (1) werk op het gebied van het van het aanbrengen en het onderhouden van bestrating op vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, met een gefactureerd bedrag van tenminste € 1.000.000,- excl. BTW (kerncompetentie).
Van het werk dient de volgende informatie te worden verstrekt:
- korte omschrijving van het werk;
- gegevens opdrachtgever inclusief contactpersoon;
- aannemingssom (excl. BTW), inclusief bedrag waaruit blijkt dat aan bovenstaande kerncompetentie wordt voldaan;
- gefactureerd bedrag (excl. BTW);
- datum van opdracht;
- overeengekomen uitvoeringsduur (incl. verleend uitstel van oplevering);
(...)”
In de tweede Nota van Inlichtingen bij de aanbesteding van 28 april 2022
staat voor zover van belang het volgende:
“(...) RAW-raamovereenkomst
01 21 09 (...)
01 De opdrachtgever garandeert dat de aannemer onder de RAW-raamovereenkomst een omzet van ten minste € 4.000.000,- exclusief omzetbelasting, zal behalen.
(...)
Vraag:
Deel 3, par.01 21 09 is de omzet over € 5.000.000 over 2 jaar?
Antwoord:
De gegarandeerde omzet gaat over de initiële looptijd (2 jaar) van de overeenkomst. De omzetgarantie is gewijzigd. (zie artikel 01.21.09 lid 01 van deze nota)”
Voor de aanbesteding heeft de Gemeente acht inschrijvingen ontvangen, waaronder die van Infra Dam en Wagelaar.
Infra Dam heeft om aan de geschiktheidseis technische bekwaamheid te voldoen werkzaamheden opgevoerd die zij heeft gerealiseerd onder de raamovereenkomst “Civiele werkzaamheden Tram 2017 – 2018” van het GVB Amsterdam. Zij heeft middels drie documenten deelopdrachten ingediend die zij uit hoofde van deze overeenkomst heeft uitgevoerd. Het ging daarbij ook om het aanbrengen en onderhouden van bestrating. Het betreft de volgende documenten:
- -
-
een tevredenheidverklaring van 22 juni 2018 voor 9 deelopdrachten in 2017 in straten in Amsterdam met een totale omzet van € 2.495.000,--, waarbij een bedrag van € 784.000,-- voor asfalt;
- -
-
een referentieverklaring van 9 januari 2020 voor het deelproject vervangen tramsporen van Woustraat / Rijnstraat tussen Lutmanstraat en de Vrijheidslaan, te Amsterdam (opdrachtwaarde € 847.520,-- (excl. BTW);
- -
-
een referentieverklaring van 20 januari 2020 voor het deelproject vervangen tramsporen Beethovenstraat en Johan M. Coenenstraat tussen Stadionweg en Roelof Hartplein, te Amsterdam (opdrachtwaarde € 995.786,88 (excl. BTW).
Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 17 mei 2022 blijkt dat de Infra Dam met de laagste inschrijfsom als eerste is geëindigd en Wagelaar de zevende plaats heeft ingenomen.
Op 15 juni 2022 heeft de Gemeente via TenderNed aan Infra Dam verificatievragen gesteld. In het bericht staat voor zover van belang het volgende:
“ (...) Uw inschrijving is door ons ontvangen. De aanbesteder heeft geconstateerd dat u als bewijsstuk met betrekking tot de technische bekwaamheid referenties van drie werken heeft ingediend.
(...)
Kunt u aangeven welk referentiewerk we moeten beoordelen. De overige twee referentiewerken worden terzijde gesteld. (...)”
Op 16 juni 2022 heeft Infra Dam via TenderNed aan de Gemeente geantwoord dat ingediende referenties deelopdrachten van 1 raamovereenkomst betreffen, die als “1” beoordeeld moeten worden. In het bericht heeft Infra Dam de deelopdrachten genoemd en te kennen gegeven dat 1/3 deel bestaat uit bestratingswerkzaamheden. Het gaat om:
- -
-
een deelopdracht in 2017 voor € 2.495.000,--, bestaande uit € 831.666,67 voor bestratingswerkzaamheden;
- -
-
een deelopdracht in 2018 voor € 2.915.745,23, bestaande uit € 917.915,08 voor bestratingswerkzaamheden;
- -
-
een deelopdracht in 2019 voor € 3.198.842,98 bestaande uit € 1.066.280,99 voor bestratingswerkzaamheden;
Infra Dam heeft tot slot geconcludeerd dat door haar in totaal voor een bedrag van
€ 1.445.102,-- aan bestratingswerkzaamheden is uitgevoerd.
Op 23 juni 2022 heeft de Gemeente een nieuwe verificatievraag gesteld. In het bericht staat voor zover van belang het volgende:
“(...) We hebben van u drie documenten ontvangen voor de beoordeling van uw inschrijving (...). Tevens hebben wij een toelichtende reactie ontvangen.
Voor het deelproject ‘vervangen tramsporen Van Woustraat / Rijnstraat tussen Lutmanstraat en de Vrijheidslaan, te Amsterdam’ vermeldt u in het document een opdrachtwaarde van €
847.520,00,-. Hieruit blijkt echter niet wat de waarde van het onderdeel bestrating is. Zowel uit uw inschrijving als uit uw reactie op een door ons gestelde vraag blijkt niet wat de hoogte hiervan is en kan het bedrag voor het aanbrengen en onderhouden van bestrating niet vastgesteld worden.
Voor het deelproject ‘vervangen tramsporen Beethovenstraat en Johan M. Coenenstraat tussen Stadionweg en Roelof Hartplein, te Amsterdam’ vermeldt u in uw document een opdrachtwaarde van € 995.786,88,-. Hieruit blijkt echter niet wat de waarde van het onderdeel bestrating is. Zowel uit uw inschrijving als uit uw reactie op een door ons gestelde vraag blijkt niet wat de hoogte hiervan is en kan het bedrag voor het aanbrengen en onderhouden van bestrating niet vastgesteld worden..
In de tevredenheidsverklaring ‘Raamovereenkomst Civiele Werkzaamheden in en om de trambaan te Amsterdam’ vermeldt u diverse deelopdrachten. In uw inschrijving geeft u
aan dat de totale waarde van asfalt € 784.000,00,- is. De aanbesteder gaat ervan uit dat u
hiermee bestrating bedoeld. In uw reactie geeft u echter aan dat het onderdeel bestratingswerkzaamheden € 831.666,67,- betreft. Dit zijn twee verschillende bedragen.
Zowel uit uw inschrijving als uit uw reactie blijkt niet eenduidig wat de hoogte van het bedrag van het aanbrengen en onderhouden van bestrating is en zodoende kan deze niet worden vastgesteld.
Vraag:
Kunt u in de door u ingediende stukken bij uw inschrijving aanwijzen waar het gefactureerde bedrag van tenminste € 1.000.000,- excl. BTW voor het aanbrengen en onderhouden van bestrating uit blijkt?”
Op 24 juni 2022 heeft Infra Dam via TenderNed aan de Gemeente meegedeeld dat uit de door haar overgelegde documenten is op te maken dat haar referenties voldoen aan de eis dat zij ervaring heeft met het aanbrengen en onderhouden van bestratingsmaterialen.
In de referentieverklaring van GVB van 15 juli 2022 staat dat Infra Dam haar deelprojecten in de contractperiode 1 januari 2017 tot 30 juni 2019 naar volle tevredenheid heeft uitgevoerd en dat de bestatingswerkzaamheden een opdrachtwaarde van € 2.080.000,-- omvatte. Verder staat in de verklaring dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd aan diverse gebiedsontsluitingswegen in een gebied met een bevolkingsdichtheid van 5470 inwoners per km2.
De Gemeente heeft in haar schriftelijke voorlopige gunningsbeslissing van 11 november 2022 aan Infra Dam meegedeeld dat haar inschrijving ter zijde wordt gelegd en de inschrijving van Wagelaar als de inschrijving met de laagste prijs (vzr: en als winnaar) wordt aangemerkt. Als reden voor de uitsluiting wordt genoemd dat de referentie van Infra Dam niet voldoet aan de eis van één (1) werk op het gebied van het aanbrengen en onderhouden van bestrating met een gefactureerd bedrag van tenminste € 1.000.000,-- (exclusief BTW).
Op 18 november 2022 heeft Infra Dam via TenderNed aan de Gemeente bericht dat zij bezwaar maakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en een memo van haar advocaat overgelegd.
In een bericht van 25 november 2022 heeft de Gemeente aan Infra Dam geantwoord dat zij haar beslissing niet zal herzien.
3 Het geschil
Infra Dam vordert – samengevat na eisvermeerdering – op straffe van een dwangsom:
primair
1. de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en te gebieden, voor zover zij het werk nog wenst te gunnen, het werk aan Infra Dam te gunnen;
subsidiair
2. de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en te gebieden, voor zover zij het werk nog wenst te gunnen, de door Infra Dam ingediende deelopdrachten te beoordelen met inachtneming van het gegeven dat de deze mogen worden opgeteld;
meer subsidiair
3. de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding.
Infra Dam vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Infra Dam legt aan haar vordering ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte ter zijde is gelegd. De Gemeente stelt dat de inschrijver om te bewijzen dat zij aan de technische bekwaamheid voldoet één werk moest opgeven van tenminste € 1 miljoen en dat Infra Dam met het opgeven van drie deelopdrachten uit hoofde van één raamovereenkomst niet één (1) werk heeft opgegeven. Dat is echter onjuist. Er is immers gevraagd om één referentiewerk en daarvoor volstaan deze deelopdrachten, met een totaal gefactureerd bedrag van € 1.445.102,--.
De deelopdrachten zijn immers afkomstig uit één en dezelfde raamovereenkomst en dus één referentiewerk. Het is vaste rechtspraak dat deelopdrachten uit één opdracht bij elkaar mogen worden opgeteld om aan een kerncompetentie te kunnen voldoen. Dit volgt ten eerste uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:7234), waarin is overwogen dat als gesproken wordt van één referentieproject dat niet uitsluit dat een werk tot stand wordt gebracht door middel van meerdere (deel)opdrachten en/of bestekken. Zolang de opdrachten maar zijn opgedaan in één referentieproject.
Het zou trouwens ook disproportioneel zijn als de Gemeente alleen een referentie accepteert die uit één enkele (deel)opdracht zou bestaan, omdat zij in de praktijk geen bestratingsopdracht van meer dan € 1 miljoen verstrekt. Het is gebruikelijke praktijk dat in dit soort projecten wordt ingeschreven met meerdere deelprojecten.
De tweede uitspraak waaruit blijkt dat Infra Dam een juiste referentie heeft opgegeven is die van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van
4 februari 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:1494). In deze zaak had de winnende inschrijver aangetoond aan de kerncompetentie te voldoen door middel van twee deelopdrachten die voortvloeiden uit een raamovereenkomst die de inschrijver met drie gemeenten had gesloten. In de uitvraag was opgenomen dat de inschrijver per kerncompetentie één klantreferentie moest opnemen waarmee het snoeien van minimaal 5.500 bomen per opdracht werd aangetoond. De aanbestedende dienst nam in deze zaak hetzelfde standpunt in als de Gemeente. De rechter oordeelde echter dat met deelopdrachten in het kader van één raamovereenkomst aan de referentie-eis kon worden voldaan. In het vonnis is overwogen: “De tekst van artikel 4.2.1 van de aanbestedingsleidraad kan voor de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver echter niet anders worden begrepen dan dat met deelopdrachten in het kader van éen raamovereenkomst met één opdrachtgever (...) die leiden tot de snoei van meer dan 5.500 bomen in één jaar aan de daarin geformuleerde eis is voldaan.”
Infra Dam stelt voorts dat zij heeft vernomen dat meer inschrijvingen om dezelfde reden ter zijde zijn gelegd. Inschrijvers gingen er dus vanuit dat het opgeven van deelopdrachten uit één raamovereenkomst was toegestaan. Daarover bestond dus geen onduidelijkheid en zijn geen vragen gesteld. Meer subsidiair geldt dat – gelet op de uitleg die de Gemeente geeft – paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek kennelijk voor meerderlei uitleg vatbaar is en sprake is van een gebrek in de aanbesteding, die tot een heraanbesteding moet leiden.
De Gemeente voert – samengevat – het volgende verweer.
Voor deze aanbesteding geldt als geschiktheidseis dat de inschrijver haar ervaring met het aanbrengen en onderhouden van bestrating moet aantonen met één (1) werk van tenminste € 1 miljoen. Infra Dam heeft drie deelopdrachten als referentie ingediend. Deze deelopdrachten zien op losse, op zichzelf staande werken (verschillende straten in verschillende stadsdelen), en niet op één werk. Infra Dam heeft om die reden niet voldaan aan de geschiktheidseis. De Gemeente heeft de inschrijving van Infra Dam daarom terecht als ongeldig terzijde gelegd.
De geschiktheidseis in paragraaf 0.04 lid onder c is transparant.
Het was inschrijvers toegestaan om meerdere (deel)opdrachten in te dienen om aan de kerncompetentie te voldoen, mits deze tezamen één werk vormen. Dit volgt uit het feit dat van inschrijvers een referentielijst wordt verlangd. Verder geldt dat geen van de door Infra Dam opgegeven deelopdrachten het maximumbedrag van € 1 miljoen overstijgt. Ook blijkt uit de documenten niet duidelijk voor welke bedrag de werkzaamheden “met betrekking tot het aanbrengen en het onderhouden van bestrating” zijn uitgevoerd. De Gemeente heeft deze bedragen dan ook niet meer getoetst.
Wagelaar vordert, samengevat:
1. Infra Dam niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;
2. de Gemeente te gebieden verdere uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en, voor zover de Gemeente de opdracht definitief wenst te gunnen, deze definitief aan Wagelaar te gunnen.
Tot slot vordert Wagelaar Infra Dam te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Infra Dam voert hiertegen verweer, dat hiervoor onder 3.2 en 3.3 aan de orde is gekomen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.