Rechtbank Midden-Nederland, 20-03-2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1854, UTR 14-1118, UTR 14-1121 en UTR 14-1131

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Op 11 oktober 2012 hebben inspecteurs van de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW), belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wav, een administratieve controle gehouden op het adres [adres] te [woonplaats] (hierna: de bouwplaats). [bedrijf 3] was de hoofdaannemer van het op de bouwplaats uit te voeren project. [bedrijf 2] was een onderaannemer. [bedrijf 2] heeft op haar beurt [bedrijf 1] ingehuurd voor het aanbrengen van betonstaalwapening. [bedrijf 1] heeft voor deze werkzaamheden vijf personen van Bulgaarse nationaliteit ingeschakeld. Het betrof [C], [D], [E], [F] en [G] (de Bulgaren). In de administratie van [bedrijf 3] werden de gegevens van deze Bulgaren aangetroffen. Er is ook onderzoek gedaan bij [bedrijf 2] en [bedrijf 1]. Van deze onderzoekshandelingen is op 5 maart 2013 een boeterapport opgemaakt. Vervolgens heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals vermeld onder ‘procesverloop’.

2. Tussen partijen is niet in geschil dat de vijf Bulgaren als vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav moeten worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat de Bulgaren voor eiseressen werkzaamheden op de bouwplaats hebben verricht en dat eiseressen niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning.

3. Eiseressen hebben aangevoerd dat er geen sprake is van overtredingen van artikel 2, eerste lid van de Wav. De Bulgaren werkten zelfstandig, zonder gezagsverhouding, en vielen daarom onder de uitzondering van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b Van de Wav. Er was daarom geen tewerkstellingsvergunning nodig. De Bulgaren hadden immers allen een Verklaring Arbeidsrelatie / winst uit onderneming (VAR/wuo-verklaring) getoond, stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK), hadden een BTW-nummer, factureerden iedere week vanuit hun vennootschappen naar rato van het aantal verwerkte kilo’s beton, brachten hun eigen gereedschap mee naar de bouwplaats, werkten in wisselende samenstelling, regelden hun eigen vervoer naar de bouwplaats, hadden zelf een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten en werkten ook voor andere bedrijven dan voor eiseressen. Er zijn bij bovengenoemde werkzaamheden op de bouwplaats slechts bij het opdrachtgeverschap horende instructies gegeven en de Bulgaren zijn geïnformeerd over de te betrachten veiligheid op de bouwplaats. Van enig toezicht op de Bulgaren was geen sprake, aldus eiseressen.

4. Het wettelijke kader luidt als volgt.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

5. Gelet op voornoemd wettelijk kader en hetgeen door eiseressen is aangevoerd, ziet de rechtbank zich allereerst voor de vraag gesteld of er tussen eiseressen en de Bulgaren een arbeidsrelatie bestond, zoals verweerder bepleit, of dat zij als zelfstandige op de bouwplaats werkzaam waren, zoals eiseressen bepleiten.

6. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), bijvoorbeeld een uitspraak van 17 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL4151) volgt dat in een geval als het onderhavige, waar sprake is van vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit, de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding beoordeeld moet worden naar de zin die artikel 45 van het VWEU aan dat begrip geeft.

7. In het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2005 (Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775) heeft het Hof in punt 31 onder verwijzing naar punt 34 van het arrest van het Hof van Justitie van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a. (ECLI:EU:C:2001:616), overwogen: “Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag (thans artikel 45 van het VWEU, rechtbank) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent.”.

8. Uit dit arrest, maar ook uit vaste rechtspraak van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4750), volgt dat voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden als zelfstandige zijn uitgevoerd bepalend is of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

9. De rechtbank acht gelet op voornoemd toetsingskader het volgende van belang. [H] ([H]), de hoofduitvoerder en werkzaam bij [bedrijf 3], [F] ([F]), een van de Bulgaren, en [I] ([I]), wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf 1], hebben in het kader van de controle ieder een verklaring afgelegd, die bij het boeterapport zijn gevoegd. Uit die verklaringen blijkt het volgende.

10. De door eiseressen aangevoerde argumenten voor het tegendeel doen daar naar het oordeel van de rechtbank om de navolgende redenen niet aan af.

11. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank dan ook niet het standpunt van eiseressen, dat de werkzaamheden door de Bulgaren volledig naar eigen inzicht en dus als zelfstandige werden uitgevoerd. Eiseressen dienden gelet op het voorgaande derhalve over tewerkstellingsvergunningen voor de Bulgaren te beschikken. Nu eiseressen daar niet over beschikten, hebben zij allen in strijd gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het in handelen in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav is een overtreding. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd om aan ieder der eiseressen een bestuurlijke boete van (in totaal) € 40.000,- op te leggen. De beroepsgrond slaagt niet.

12. Eiseressen hebben verder aangevoerd dat verweerder in strijd met de in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld door de bestreden besluiten te nemen zonder de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen te verzamelen. Verweerder heeft immers enkel administratief onderzoek gedaan, terwijl bij uitstek de feitelijke situatie van belang is. Voorts heeft verweerder maar één van de betrokken Bulgaren gehoord, aldus eiseressen.

13. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. Verweerder kan in zijn standpunt gevolgd worden dat er niet alleen administratief onderzoek is verricht. Weliswaar is het onderzoek gestart met onderzoek in de administraties van eiseressen, maar er zijn ook meerdere getuigen gehoord. Bovendien volgt uit een uitspraak van de ABRvS van 7 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7065) dat er ook geen (wettelijke) verplichting bestaat om alle getuigen te horen. Tevens is in het kader van het onderzoek navraag gedaan bij het UWV Werkbedrijf, waaruit bleek dat eiseressen voor de Bulgaren en de door hen verrichte arbeid niet in het bezit waren van de daartoe vereiste

14. Het standpunt dat het besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, treft geen doel. De beroepsgrond slaagt niet.

15. Eiseressen hebben vervolgens aangevoerd dat op grond van het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen. Eiseressen valt, gelet op de wijze waarop zij trachten overtreding van de Wav te voorkomen, in mindere mate een verwijt te maken. Eiseressen hebben in dit verband gesteld dat zij, en in het bijzonder [bedrijf 1], er alles aan hebben gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Er is nagegaan of de Bulgaren een geldige verblijfsvergunning hadden en hun identiteit en verblijfsvergunning is op de bouwplaats gecontroleerd. De Bulgaren bleken te zijn ingeschreven bij de KvK en zij toonden allen een VAR/wuo-verklaring. Ook heeft [bedrijf 1] navraag gedaan bij haar boekhouder en de Belastingdienst of de inzet van Bulgaren op deze wijze toegestaan was. [bedrijf 3] op haar beurt heeft in haar overeenkomst met [bedrijf 2] opgenomen dat de Wav moet worden nageleefd bij de uitvoering van de overeenkomst. Verweerder heeft daarom ten onrechte artikel 10 van de beleidsregels niet toegepast, aldus eiseressen.

16. Artikel 10, eerste lid, van de beleidsregels bepaalt dat in gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wav, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% kan worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Artikel 10, tweede lid van de beleidsregels bepaalt dat indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding, geen boete wordt opgelegd. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

17. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 23 januari 2013, (ECLI:NL:RVS:2013:BY9242) is het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een aanwending van de bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

18. De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

19. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een verminderde mate daarvan. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseressen niet alle maatregelen hebben getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Verweerder heeft dan ook terecht geen toepassing hoeven geven aan artikel 10 van de beleidsregels. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Zoals de ABRvS heeft overwogen in de uitspraak van 29 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:242) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de wet wordt voldaan. Dat [bedrijf 3] in haar overeenkomst met [bedrijf 2] heeft opgenomen dat de Wav moet worden nageleefd, kan haar binnen het genoemde toetsingskader dus niet baten. Daarnaast volgt de rechtbank verweerder in zijn standpunt dat onweersproken is dat eiseressen hebben nagelaten bij de bevoegde instanties, zoals het UWV Werkbedrijf of de Inspectie SZW, te informeren of het de Bulgaren was toegestaan om zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten. Eiseressen hebben weliswaar navraag gedaan bij de boekhouder van [bedrijf 1] en de Belastingdienst, maar dit zijn niet de bevoegde instanties. Hiermee hebben eiseressen het risico genomen dat niet aan de voorwaarden voor de tewerkstelling van de Bulgaren was voldaan. Dat [bedrijf 1] de identiteit van de Bulgaren heeft gecontroleerd, dat [bedrijf 1] heeft gecontroleerd of de Bulgaren een geldige verblijfsvergunning hadden, of zij ingeschreven stonden bij de KvK en of er VAR/wuo-verklaringen aanwezig waren, zijn geen indicatoren die voor de beoordeling of de vreemdelingen daadwerkelijk als zelfstandige arbeid mogen verrichten (en of voor hen geen tewerkstellingsvergunning noodzakelijk was), doorslaggevend zijn.

20. Ook de stelling van eiseressen dat zij niet de opzet hebben gehad de Wav te overtreden kan hen niet baten. Opzet is voor het begaan van een overtreding als de onderhavige immers niet vereist. De rechtbank wijst op de uitspraak van de ABRvS van

21 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:813).

21. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de hoogte van de boete de toets aan het evenredigheidsbeginsel kan doorstaan. Er is aldus geen reden tot matiging van de boete.

De beroepsgrond slaagt niet.

22. Eiseressen hebben verder aangevoerd dat verweerder in strijd met het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 Awb heeft gehandeld. Daartoe is aangevoerd dat verweerder onvoldoende gemotiveerd heeft waarom de Bulgaren werknemers in de zin van de Wav waren. Ook is onvoldoende gemotiveerd waarom artikel 10 van de beleidsregels en artikel 3:4 van de Awb niet is toegepast. De rechtbank oordeelt, met verwijzing naar wat hiervoor onder overwegingen 9, 10, 13 en 19 is overwogen, dat verweerder deze onderdelen van de bestreden besluiten wel voldoende heeft gemotiveerd.

23. Eiseressen hebben ten slotte aangevoerd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Nederlandse en Bulgaarse werknemers ongelijk worden behandeld.

24. De rechtbank oordeelt dat het bestreden besluit ook op dit punt voldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt dat zich binnen de Europese Unie een vrij verkeer van werknemers heeft gevormd, neergelegd in artikel 45 van het VWEU. Nederlandse en Bulgaarse werknemers worden in het kader van de Wav inderdaad in zoverre anders behandeld, dat voor Bulgaarse werknemers tot 1 januari 2014 een tewerkstellingsvergunning vereist was, indien zij niet als zelfstandige werkzaam waren, terwijl deze verplichting voor Nederlandse werknemers niet bestond. Deze beperking was in overeenstemming met de doelstelling van de wetgever, die een restrictief toegangsbeleid tot de Nederlandse arbeidsmarkt voor ogen stond. Verweerder heeft gelet op het voorgaande in het bestreden besluit terecht opgemerkt dat het recht op vrij verkeer van werknemers tijdelijk mag worden beperkt. Nederland heeft immers gebruik gemaakt van de bij de Toetredingsakte gecreëerde mogelijkheid het recht op het vrij verkeer van werknemers tijdelijk te beperken. Hoewel onderscheid wordt gemaakt tussen Nederlanders en Bulgaren en zij beide onderdanen van de Europese Unie zijn, acht de rechtbank deze beperking aanvaardbaar, gelet op het feit dat het Europees Unie-recht deze mogelijkheid biedt. Uit de bestreden besluiten blijkt dat verweerder ambtshalve heeft getoetst of de Bulgaren op de bouwplaats als zelfstandigen werkzaam waren, in welk geval niet van de beperkingsmogelijkheid gebruik gemaakt kan worden. Daar is, ook naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake van. Gelet hierop heeft verweerder terecht geconcludeerd dat de afwijking op het recht op het vrij verkeer van werknemers in dit geval toegestaan is. Deze beroepsgrond slaagt niet.

25. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat verweerder ieder van eiseressen terecht overeenkomstig de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen voor de geconstateerde overtredingen een boete van € 40.000,- heeft opgelegd.

26. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.