Rechtbank Midden-Nederland, 05-08-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3667, C/16/ 519811 / HA RK 21-75 LH/1040

[verzoeker] , geboren op [1969] , was ongeveer vijftien jaar lang - via zijn in 2003 opgerichte management-B.V. - als partner en registeraccountant verbonden aan [naam] ( [naam] ), een internationaal accountants- en belastingsadviseur-bedrijf, en in de controle- en consultancypraktijk onder meer werkzaam geweest voor Nederlandse banken, toen hij in de loop van 2019 werd benaderd door [bureau] , het wervings- en selectiebureau dat door de raad van commissarissen van [verweerder sub 1] was ingeschakeld om een nieuwe [functie] ( [functie] ) te werven die mevrouw [H] - de in augustus 2019 teruggetreden [functie] van de bank - bij [verweerder sub 1] zou opvolgen.

[verweerder sub 1] - voorheen [bank] N.V. geheten - is een Nederlandse systeembank met een balanstotaal van ruim € 65 miljard en ongeveer 3.650 medewerkers. De bank is in februari 2013 vanwege dreigende discontinuïteit genationaliseerd en van de beurs gehaald. De Staat der Nederlanden heeft de aandelen in [verweerder sub 1] , ten titel van administratie, overgedragen aan [verweerder sub 2] , het administratiekantoor dat bij wet is belast met het privaatrechtelijke beheer van bepaalde staatsdeelnemingen, zulks teneinde de politieke verantwoordelijkheid van de minister van Financiën (voor de aanwending van publieke middelen) af te scheiden van het zakelijke (niet-politieke) beheer van die deelnemingen. Slechts zwaarwegende en principiële beslissingen die samenhangen met de taakuitoefening van [verweerder sub 2] behoeven de voorafgaande instemming van de minister van Financiën. Daaronder valt niet de benoeming of het ontslag van een lid (niet-voorzitter) van het bestuur (of de raad van commissarissen) van een financiële instelling waarover [verweerder sub 2] het beheer voert. Voor die instellingen fungeert het administratiekantoor als enig aanspreekpunt (het single point of contact). De Staat beoogt [verweerder sub 1] op termijn, zodra dat tegen acceptabele voorwaarden kan, terug te brengen naar de markt en is gericht op een toekomstige beursgang. In die ‘exit-strategie’ past het dat [verweerder sub 1] de Nederlandse Corporate Governance Code, bedoeld voor beursgenoteerde vennootschappen, vrijwillig toepast. [verweerder sub 2] is, als houdster van de aandelen in (en Algemene Vergadering van) [verweerder sub 1] , bevoegd tot benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurders die de directie van de bank vormen (behalve de [functie] - [functie] - en de [functie] , gaat het daarbij om de [functie] - [functie] -, de [functie] - [functie] - en de [functie] - [functie] ). Een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van een lid van de directie behoeft de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen van de bank. [verweerder sub 1] hanteert een dualistisch bestuurssysteem, waarin de directie het leidinggevend orgaan (met gezamenlijke collegiale verantwoordelijkheid maar afzonderlijke portefeuilles) en de raad van commissarissen het toezichthoudend orgaan is (de zogenoemde two-tier board).

In de omschrijving van de functie van [functie] van [verweerder sub 1] die [bureau] medio 2019 met de kandidaten voor de functie heeft gedeeld en besproken, is vermeld dat ‘(v)oor leden van de Directie (-) een overeenkomst van opdracht voor vier jaar (geldt)’ en dat het salaris maximaal € 341.522,-- bruto per jaar zal bedragen. Verder staan in de functieomschrijving zeven must have ‘persoonlijke karakteristieken’ vermeld waaraan de [functie] van de bank moest voldoen. Van de [functie] werd verwacht dat hij/zij een sterke intrinsieke motivatie heeft om het door [verweerder sub 1] voorgestane ‘Bankieren met de menselijke maat’ vorm te geven, hij/zij moest een robuust karakter en autoriteit hebben, hij/zij moest inhoudelijk en analytisch sterk zijn alsook gezaghebbend jegens stakeholders bij het exit-proces van de bank, hij/zij werd geacht ‘constructieve countervailing power richting [functie] ’ te bieden, hij/zij moest een ‘teamspeler en verbindende leider’ zijn die sterk inzet op samenwerking, en hij/zij moest inzicht hebben in het ‘spanningsveld tussen Performance en Purpose voor de Bank’. Toen [verzoeker] eenmaal met succes de wervings- en selectieprocedure had doorlopen - daarbij werd de omstandigheid dat hij (anders dan als partner van [naam] ) geen board room ervaring had als een aanvaardbaar risico ingecalculeerd - en als enige kandidaat was overgebleven, zijn op 9, 10 en 11 december 2019 tussen [verzoeker] en de HR-directeur van de bank e-mails (met als onderwerp ‘discussiepunten concept OvO’) gewisseld over het aan [verzoeker] toegezonden concept van de te sluiten ‘overeenkomst van opdracht’. In die correspondentie heeft [verzoeker] de juridische kwalificatie van de overeenkomst niet aan de orde gesteld. Van HR-zijde is benadrukt dat [verweerder sub 1] eraan hecht ‘om de overeenkomst van opdracht voor de directieleden zo uniform mogelijk te houden’. Ook de andere directieleden zijn op basis van een vergelijkbare overeenkomst voor de bank werkzaam.

Op 1 januari 2020 is [verzoeker] op basis van deze overeenkomst als directeur Financiën voor [verweerder sub 1] gaan werken. Op 20 maart 2020 is hij benoemd tot statutair bestuurder van de bank en de functie van [functie] gaan vervullen.

[verzoeker] kwam naar [verweerder sub 1] op een moment dat de bank allerminst in rustig vaarwater verkeerde. Reeds geruime tijd (zo’n twee jaar) vóór zijn aantreden was sprake van samenwerkingsproblemen in de top van de bank. De dynamiek tussen de verschillende leden van de directie van de bank baarde zowel [verweerder sub 2] als het Joint Supervisory Team (JST), de externe toezichthouder waarvan vertegenwoordigers van De Nederlandse Bank en van de Europese Centrale Bank deel uitmaken, al enige tijd zorgen, mede gezien de beoogde beursgang van de bank. De board dynamics lieten - wat betreft samenwerking en onderling vertrouwen, openheid en transparantie - bepaald te wensen over en getracht werd om daarin onder meer met hulp van een teamcoach verbetering te brengen. [verzoeker] was hiervan op de hoogte toen hij de overstap naar [verweerder sub 1] maakte. In zijn gesprekken (in de tweede helft van 2019) met vertegenwoordigers van de raad van commissarissen van de bank en van [verweerder sub 2] , en (medio januari 2020) met JST, is hierover met [verzoeker] van gedachten gewisseld. Daarin kwam de van hem verlangde countervailing power jegens de [functie] , de heer [I] (wiens vertrek voor begin september 2020 was voorzien) en het belang van ‘executiekracht’ van de nieuwe [functie] aan de orde, alsook dat er - vanwege de positie waarin [verweerder sub 1] verkeerde - voor moest worden gewaakt dat [verweerder sub 2] niet voor verrassingen (no surprises) zou komen te staan.

Al kort nadat [verzoeker] zijn werkzaamheden voor de bank was aangevangen, ontstonden er spanningen - in het bijzonder - in zijn verhouding tot de heer [J] , de [functie] van de bank. Zo maakte [verzoeker] eind januari 2020 aan hem het verwijt van (moedwillige) onvolkomenheden bij het opstellen van de Forbearance rapportage en de jaarrekening 2019 en drong hij bij de raad van commissarissen aan op een extern onderzoek. Uit dat onderzoek, verricht door Strategic Management Center, zijn vervolgens geen aanwijzingen naar voren gekomen dat feiten bewust verkeerd zijn weergegeven. Ook werden geen indicatoren gevonden die wezen op gelegenheid of geneigdheid tot frauduleus handelen binnen de bank. Op 13 februari 2020 heeft de raad van commissarissen er bij [verzoeker] op aangedrongen zich bewust te zijn van, en aandacht te hebben voor de ontwikkeling ‘van consultant naar bestuurder’ die hij had door te maken en voor zijn aandeel in de verhoudingen binnen het directieteam. Hem werd aangeraden ‘eerst aandachtig te luisteren en met een betere maatvoering zijn eigen mening (te) geven’. [J] , die zich van non-compliance en van een gebrek aan integriteit beschuldigd voelde, heeft het [verzoeker] kwalijk genomen dat hij nadien niet bij hem op de kwestie is teruggekomen en niet is ingegaan op diens ( [J] ’s) handreiking om de lucht tussen hen te klaren. Volgens [verzoeker] heeft [J] hem eind februari 2020 excuses aangeboden, maar is hij ( [J] ) in maart 2020 begonnen hem te pesten en te treiteren, en heeft [I] hierop - ook na aandringen van [verzoeker] - niet willen ingrijpen.

Begin april 2020 heeft [functie] [I] , als direct leidinggevende van mevrouw [K] , de toenmalige General Counsel van [verweerder sub 1] , besloten dat haar positie onhoudbaar was geworden. Dit naar aanleiding van een brief van 7 april 2020 van aan haar ondergeschikte managers aan [I] , waarin zij er blijk van gaven aan [K] ’s leiderschapskwaliteiten te twijfelen. Dat het binnen het team van de General Counsel rommelde, was al langer bekend (en kwam in het najaar van 2019 ook tot uiting bij een medewerkersonderzoek) en [I] had daarin, ook samen met de voorzitter van de raad van commissarissen, de heer [B] , al geïntervenieerd. Op 15 april 2020 heeft [I] de andere directieleden ingelicht over zijn besluit, dat - zo deelde hij mee - in overleg met de raad van commissarissen was genomen. [I] kondigde aan dat naar aanleiding van de ontvangen geluiden uit het managementteam van de General Counsel (afkomstig van een ‘klokkenluider’) een extern onderzoek zou worden verricht naar mogelijk onethisch gedrag binnen dat team. Op 21 april 2020 heeft [verzoeker] , die intussen contact had gezocht met een van de commissarissen, [I] ermee geconfronteerd dat - anders dan deze op 15 april 2002 had meegedeeld - de raad van commissarissen volgens hem niet had besloten dat de General Counsel weg moest. [verzoeker] stelde zich op het standpunt dat eerst onderzoek moest worden gedaan, alvorens over het vertrek van [K] te besluiten. In dit gesprek van 21 april 2020 is [I] in woede jegens [verzoeker] ontstoken. Hij verweet hem een gebrek aan vertrouwen in hem als [functie] en nam het [verzoeker] kwalijk buiten het directieteam om te opereren. [verzoeker] vond dat [I] de brief van de ondergeschikten van [K] met de andere directieleden moest delen. [verweerder sub 1] heeft met [K] een beëindigingsovereenkomst gesloten (zij heeft de bank per 1 juli 2020 verlaten).

[I] en [B] hebben op 14 april 2020 aan mr. [onderzoeker 1] , een ervaren arbeidsrechtadvocaat, de opdracht verstrekt om onderzoek te doen naar wat de ondergeschikten van [K] heeft bewogen om hun vertrouwen in haar op te zeggen en te onderzoeken welke andere factoren dan het functioneren van de gewezen General Counsel daarbij een rol hebben gespeeld. Het doel van het onderzoek was om die (andere) factoren (dan het functioneren van [K] ) te adresseren en een herhaling in de toekomst te voorkomen. Uit het onderzoek van [onderzoeker 1] (dat tussen medio mei en medio juni 2020 is verricht) is onder meer naar voren gekomen dat [I] , die door geïnterviewden werd getypeerd als iemand die consensus zocht en confrontaties uit de weg ging, de zaak te lang op z’n beloop heeft gelaten en eerder had kunnen ingrijpen. Omdat de betrokken managers meenden dat een hernieuwd gesprek met [I] over de situatie in het team van de General Counsel niets zou opleveren, hebben zij zich omstreeks begin april 2020 tot [functie] [J] gewend. Deze heeft hen geadviseerd zelf met een voorstel te komen. Op 6 april 2020 is met [J] over dat voorstel overlegd (waarbij de betrokken managers de indruk kregen dat hun actie in goede aarde zou kunnen vallen), waarna een dag later de brief aan [I] is gestuurd waarin het team van de General Counsel het vertrouwen in [K] opzegde. [onderzoeker 1] heeft in haar rapport van 18 juni 2020 onder meer geadviseerd om te bezien hoe binnen de bank een structuur kan worden opgezet waarin medewerkers zich in hun zorgen over hun leidinggevende beter en eerder gehoord voelen, en die kan voorkomen dat medewerkers het heft in eigen hand nemen zonder daarbij jegens die leidinggevende de openheid te betrachten die de gedragscode van de bank in het belang van een respectvolle omgang en een veilige werkomgeving voorschrijft. [onderzoeker 1] spaarde in haar rapport ook de leiding van de bank niet: ‘Respectvol ten aanzien van een medewerker is evenmin het uitblijven van ingrijpen door de leiding, waar dat wel geboden is.’ Aan het eind van haar rapport noemde [onderzoeker 1] het ‘zorgelijk’ dat ‘meerdere geïnterviewden, ook leden van de Directie, zich er kennelijk niet ‘veilig’ bij voelen, indien bij de opdrachtgevers van dit onderzoek ( [I] en [B] , rb) of bij anderen binnen de bank bekend wordt wat zij wel en niet in het kader van dit onderzoek hebben gezegd.’ Aanbevolen werd ‘om te onderzoeken, wat maakt dat (-) openheid en veiligheid binnen de Directie en de afdeling General Counsel kennelijk niet worden ervaren en hoe daarin verandering kan worden gebracht’. Op 18 juni 2020 heeft [onderzoeker 1] haar rapport aan [I] en [B] aangeboden.

Toen het rapport van [onderzoeker 1] omstreeks 12 juni 2020 in concept gereed was, heeft [verzoeker] er bij [I] op aangedrongen de onderzoeksbevindingen met de andere directieleden te delen. [I] wilde het definitieve rapport echter eerst met [B] , de andere opdrachtgever van het onderzoek, bespreken en op basis daarvan beslissen hoe en wanneer de voltallige directie en de raad van commissarissen over het rapport zouden worden geïnformeerd. Op 15 juni 2020 heeft [verzoeker] , die inmiddels van [B] had begrepen dat [onderzoeker 1] ook de rol van zijn mede-directieleden in haar onderzoek had betrokken en vreesde dat [I] en [B] het rapport om die reden zouden laten verdwijnen - contact gezocht met een topambtenaar van het Ministerie van Financiën (de heer [L] ), en van een en ander melding gemaakt. Hierover had [verzoeker] de directie en de raad van commissarissen niet tevoren ingelicht. Hij beschouwde het als een vertrouwelijke melding omtrent het optreden van [I] en over de rol die [J] in de aanloop naar het vertrek van de General Counsel had gespeeld. Op 16 juni 2020 informeerde de heer [E] , directeur van [verweerder sub 2] , telefonisch bij [verzoeker] naar wat er aan de hand was. [E] gaf [verzoeker] de gelegenheid om zijn verhaal zelf rechtstreeks aan [B] te doen, bij gebreke waarvan [verweerder sub 2] met [B] contact zou zoeken. [verzoeker] vond dit ‘chantage’, voorzag dat - als zijn melding aan het ministerie binnen de bank bekend werd - zijn lot als [functie] bezegeld was, en voelde zich als klokkenluider ‘voor de trein gegooid’.

Bij e-mails van 24 juni 2020 heeft [verzoeker] bij [B] om het rapport van [onderzoeker 1] gevraagd; hij meende dat hem welbewust ‘cruciale informatie’ werd onthouden, dat er van een ‘vermenging van rollen’ sprake was en dat [B] ‘een constructieve dialoog’ uit de weg ging. [verzoeker] kondigde aan dat als hij het rapport niet op 25 juni 2020 om 10.00 uur had ontvangen, hij een formele melding zou doen bij [verweerder sub 2] en JST. [B] heeft dit als ‘chantage’ opgevat. Zijnerzijds verweet [verzoeker] [B] en [I] ‘een serieuze obstructie’. Toen [verzoeker] op 25 juni 2020 het rapport om 10.15 uur niet had ontvangen, heeft hij aan de raad van commissarissen meegedeeld [verweerder sub 2] en JST te zullen benaderen. Om 10.30 uur die dag heeft [verzoeker] contact gelegd met het Ministerie van Financiën en JST met de mededeling dat hij een formele melding wilde doen. Om 11.30 uur is hem namens de raad van commissarissen meegedeeld dat het rapport van [onderzoeker 1] aan de leden van de directie ter beschikking zou worden gesteld. Dat is die middag ook gebeurd. In een bijeenkomst van 16 juli 2020 heeft de raad van commissarissen het [verzoeker] uiterst kwalijk genomen dat hij, achter de rug van de raad om en in strijd met het principe van de two-tier board, externe toezichthouders had geïnformeerd. [I] meende dat [verzoeker] de bank ‘in diskrediet’ had gebracht en [J] vond dat [verzoeker] hem bij stakeholders zwart had gemaakt. [verzoeker] meende dat hij vanwege zijn afwijkende visie, en omdat hij er niet voor voelde om aan een ‘goed nieuws show’ mee te doen, werd ‘geëxcommuniceerd’. Hij ervoer naar zijn zeggen ‘manipulatie, door informatieasymmetrie, indoctrinatie, misinformatie en pestgedrag’.

Op 31 juli 2020 heeft [verzoeker] aan de raad van commissarissen verzocht om ‘volledige en onvoorwaardelijke steun van de RvC’ die hij nodig had om als [functie] te kunnen functioneren. Die steun heeft hij niet gekregen; op 3 augustus 2020 heeft de raad van commissarissen, in reactie op de e-mail van [verzoeker] , aan de directie van de bank meegedeeld zich in samenspraak met toezicht en de aandeelhouder te beraden en ‘geen individuele mededelingen’ te zullen doen ‘zolang er geen gedragenheid is in de driehoek’. Hierop heeft [verzoeker] op 6 augustus 2020 aan de raad van commissarissen meegedeeld dat hij onder de gegeven omstandigheden niet in staat zou zijn om de bank te vertegenwoordigen bij de presentatie van de halfjaarcijfers op 14 augustus 2020. Op 8 augustus 2020 heeft een lid van de raad van commissarissen aan [verzoeker] meegedeeld dat de raad had besloten om aan [verweerder sub 2] voor te stellen tot diens ontslag over te gaan. Op 10 augustus 2020 heeft een vertegenwoordiging van de raad van commissarissen de redenen hiervan, gelegen in het gebrek aan vertrouwen tussen de raad en de [functie] en in de niet constructieve relaties binnen de directie van de bank, aan [verzoeker] mondeling toegelicht. Bij brief van 11 augustus 2020 heeft de raad van commissarissen de ontslagredenen als volgt schriftelijk uiteengezet: ‘Specifiek ten aanzien van jouw positie heeft de raad van commissarissen vastgesteld dat in de korte tijd sinds jouw aantreden de voor jouw functioneren noodzakelijke vertrouwensbasis volledig is weggevallen, zowel in verhouding tot de raad van commissarissen als binnen de Directie: a. dit is het gevolg van jouw wijze van optreden, die de leden van genoemde organen als disfunctioneel, destructief en daardoor onvoorspelbaar (hebben) ervaren; b. de raad meent dat jouw wijze van opereren in de afgelopen periode haaks staat op de stabiliteit en beheersing die een [functie] een onder toezichtstaande instelling als [verweerder sub 1] zou moeten brengen en heeft er geen enkel vertrouwen in dat die wijze zich in de toekomst ten goede zal keren; c. bij gebrek aan de noodzakelijke vertrouwensbasis voor jouw functioneren bij zowel de leden van de raad van commissarissen als de Directie is jouw positie helaas niet langer te handhaven.’

Op 11 augustus 2020 heeft [verweerder sub 1] aan [verzoeker] een concept vaststellingsovereenkomst voorgelegd, inhoudende een vrijwillig terugtreden als statutair bestuurder met ingang van de dag van ondertekening, vrijstelling van werkzaamheden en beëindiging van de overeenkomst van opdracht met wederzijds goedvinden per 31 december 2020. Op 12 augustus 2020 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Op 13 augustus 2020 is hij uitgenodigd voor de vergadering, waarin het voorgenomen ontslag als statutair bestuurder was geagendeerd (hierna de ontslagvergadering te noemen).

Bij brief van 13 augustus 2020 aan de raad van commissarissen heeft [verzoeker] uitgebreid gereageerd op de inhoud van de brief van 11 augustus 2020. Hij beriep zich onder meer op de al geruime tijd vóór zijn aantreden bestaande problemen in de top van de bank, op de collectieve verantwoordelijkheid binnen de directie voor ‘een gezonde cultuur van openheid en aanspreekbaarheid’, op zijn opdracht om als [functie] countervailing power richting de [functie] te bieden en voor ‘executiekracht’ te zorgen en er zo nodig ‘met gestrekt been in te gaan’, alsmede op de noodzaak om er met zijn meldingen aan het ministerie en JST voor te zorgen dat toezichthouders en aandeelhouder van de bank niet voor verrassingen zouden komen te staan. In zijn brief benadrukte [verzoeker] in korte tijd als [functie] veel te hebben bewerkstelligd, maar binnen de directie en van de raad van commissarissen weinig tot geen steun te hebben gekregen. Hij stelde niet eerder te zijn gewezen op eventuele klachten over (de effectiviteit van) zijn functioneren en voelde zich als de brenger van een onwelgevallige boodschap gestraft. Aan het eind van zijn brief meldde [verzoeker] in afwachting te zijn van een onderzoek naar de vraag of zijn rechtsverhouding tot de bank kwalificeert als een arbeidsovereenkomst.

Omdat [verzoeker] zou ontbreken bij de presentatie van de halfjaarcijfers op 14 augustus 2020 zag [verweerder sub 1] zich genoodzaakt om het voorgenomen ontslag van haar [functie] die dag in een persbericht openbaar gemaakt. In het persbericht is vermeld dat de raad van commissarissen had geconcludeerd dat ‘een dynamiek tussen de directieleden bestaat die onvoldoende basis vormt voor een constructieve samenwerking’ en dat daarom afscheid wordt genomen van ‘een vakinhoudelijk competent directielid.’

Op 19 augustus 2020 heeft het voltallige bestuur van [verweerder sub 2] , in aanwezigheid van de wederzijdse advocaten, met [verzoeker] gesproken over het ontslagvoornemen (de ontslagvergadering was aanvankelijk gepland op 21 augustus 2020). Na dit gesprek heeft [verzoeker] een groot aantal documenten aan [verweerder sub 2] verstrekt.

Nadat met [verzoeker] geen overeenstemming over een vrijwillig vertrek was bereikt en de ondernemingsraad van de bank (in positieve zin) over het ontslagvoornemen had geadviseerd, heeft de ontslagvergadering plaatsgevonden op 5 september 2020. Daaraan hebben de leden van het bestuur van [verweerder sub 2] (bijgestaan door drie adviseurs), [verzoeker] (bijgestaan door zijn advocaat), de overige directieleden ( [I] was inmiddels als [functie] opgevolgd door de heer [M] ) en de raad van commissarissen (bijgestaan door twee adviseurs) deelgenomen. [verzoeker] heeft in de vergadering, bij monde van zijn advocaat en aan de hand van de door haar voorgedragen en overgelegde aantekeningen, gebruik gemaakt van de gelegenheid om zijn raadgevende stem uit te brengen. Hij bracht een negatief stemadvies uit, en onderbouwde deze overeenkomstig de verdedigingslijn van zijn brief van 13 augustus 2020 aan de raad van commissarissen. Ook de andere bestuurders en de commissarissen hebben hun raadgevende stem uitgebracht. Van hen sprak alleen [functie] Verhoeven zich uit tegen het ontslagvoornemen (met haar heeft [verweerder sub 1] nadien een beëindigingsovereenkomst gesloten). Nadat de vergadering was gesloten, heeft [verweerder sub 2] op 5 september 2020 besloten om [verzoeker] met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van [verweerder sub 1] . Op 10 september 2020 heeft de bank schriftelijk aan [verzoeker] bericht dat de overeenkomst van opdracht, vanwege de opzegtermijn van vier maanden, eindigde per 31 januari 2021. [verzoeker] heeft zich tegenover [verweerder sub 1] op het standpunt gesteld dat tussen hem en de bank een arbeidsovereenkomst bestaat. Hij heeft zich (onder verwijzing naar de artikelen 2:8 en 2:15 BW) op de vernietigbaarheid van het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit en op het opzegverbod tijdens ziekte, als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, beroepen. Afgezien van enkele summiere contacten met de bedrijfsarts, begin september 2020, is van verzuimbegeleiding door de arbo-dienst van [verweerder sub 1] geen sprake geweest.

In opdracht van [verweerder sub 1] hebben mr. [onderzoeker 2] en dr. [onderzoeker 3] tussen medio september 2020 en eind december 2020 onderzoek gedaan naar het functioneren van de directie van de bank en de interactie tussen de directie en de raad van commissarissen. [verweerder sub 2] vervulde bij het onderzoek een monitoring rol. De onderzoeksopdracht was bedoeld om gevolg te geven aan de eerdere aanbeveling van mr. [onderzoeker 1] om de ‘veiligheid en openheid’ binnen de directie van de bank nader te onderzoeken. Onderzoekers [onderzoeker 2] en [onderzoeker 3] hebben enkele tientallen interviews (daaronder enkele met [verzoeker] ) gehouden en documenten ingezien. In hun eindrapport hebben zij - blijkens de door onderzoekers ten behoeve van het persbericht van [verweerder sub 1] van 18 februari 2021 verstrekte samenvatting van hun bevindingen - als volgt geconcludeerd: ‘In 2019 en 2020 is een aantal nieuwe directieleden aangesteld. Er hebben kennelijk misverstanden kunnen ontstaan over de precieze invulling van de rollen die zij werden geacht te vervullen en de taakafbakening die zij hadden. Daarbij werd soms onvoldoende gezocht naar draagvlak voor ideeën, hetgeen tot verstoorde verhoudingen heeft geleid. Voorgesteld wordt een langer en uitvoeriger onboarding-proces voor nieuwe bestuurders in te stellen om dat te helpen voorkomen. De onderzoekers hebben geen aanwijzingen dat intimiderend en pestgedrag structureel plaatsheeft doch hebben wel aanwijzingen gevonden dat incidenteel sprake is geweest van intimiderend en pestgedrag binnen de werkorganisatie en op directieniveau, alsook dat dat voor sommigen tot een onveilige werksituatie heeft geleid’ (het rapport zelf is in dit geding niet overgelegd).

[verzoeker] heeft [verweerder sub 1] , [verweerder sub 2] , mr. [onderzoeker 2] en dr. [onderzoeker 3] in kort geding gedagvaard onder meer tot - kort gezegd - loonbetaling over de periode vanaf 1 februari 2021, inzage in en een verbod op verspreiding van de rapportage van [onderzoeker 2] en [onderzoeker 3] . Hij meende dat van een zorgvuldig en onafhankelijk onderzoek geen sprake is geweest, dat de onderzoekers ‘aan de leiband’ van [verweerder sub 1] hebben gelopen en het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden. Bij vonnis van 16 februari 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:550) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland de loonvordering van [verzoeker] afgewezen, omdat de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en [verweerder sub 1] , ook al is de bank niet een beursgenoteerde vennootschap, op grond van het bepaalde in artikel 2:132 lid 3 BW niet als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. De vorderingen betreffende het onderzoek van [onderzoeker 2] en [onderzoeker 3] zijn merendeels afgewezen, omdat de voorzieningenrechter oordeelde dat het onderzoek aan de daaraan te stellen zorgvuldigheids- en onafhankelijkheidseisen heeft voldaan.

In het door [verzoeker] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 15 juni 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:5770) geoordeeld dat [verweerder sub 1] geen beroep toekomt op analoge toepassing van artikel 2:132 lid 3 BW, nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever er welbewust voor heeft gekozen om alleen voor bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen te bepalen dat de rechtsverhouding tussen bestuurder en vennootschap niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Het hof heeft vervolgens, onder verwijzing naar het door de Hoge Raad (in de zaak X./gemeente Amsterdam; ECLI:NL:HR:2020:1746) gegeven beoordelingskader en aan de hand van de inhoud van de gesloten overeenkomst (over de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst hadden partijen zich in het kort geding niet uitgelaten), geconcludeerd dat de overeenkomst voldoet aan de in de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW genoemde elementen ‘arbeid’, ‘tegen loon’ en ‘in dienst van’. Wat de gezagsverhouding betreft overwoog het hof dat uit de overeenkomst volgt dat [verzoeker] ‘zich moet houden aan (onder meer) instructies van het bevoegde orgaan en integriteits- en compliance-voorschriften en dat er jaarlijks een beoordelingsgesprek dient te worden gevoerd met de Raad van Commissarissen’. ‘Dat duidt op een gezagsverhouding’ en ‘(d)e maatschappelijke positie (van [verzoeker] , rb) en zijn kennis van de banksector maken dat niet anders’, aldus het hof. Het beroep dat [verzoeker] op het ontslagverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW had gedaan, werd door het hof gehonoreerd, waarbij de doorslag gaf dat [verzoeker] zich op 12 augustus 2020, en dus vóór de uitnodiging voor de ontslagvergadering van [verweerder sub 2] , ziek had gemeld, de bank het ziekteverzuim niet door de bedrijfsarts heeft doen beoordelen en begeleiden en de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] onvoldoende is betwist. [verweerder sub 1] is veroordeeld om aan [verzoeker] te betalen het salaris van € 22.935,26 bruto per maand (met emolumenten, en bij ontijdige betaling de wettelijke verhoging van 20% en wettelijke rente) over de periode van 1 februari 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd.

[verweerder sub 1] is er na dit arrest toe overgegaan om aan [verzoeker] het salaris vanaf 1 februari 2021 te betalen. Zij meent dit onverschuldigd te hebben gedaan.