Rechtbank Oost-Brabant, 07-05-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2709, C/01/343316 / KG ZA 19-92
Rechtbank Oost-Brabant, 07-05-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2709, C/01/343316 / KG ZA 19-92
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 7 mei 2019
- Datum publicatie
- 10 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2019:2709
- Zaaknummer
- C/01/343316 / KG ZA 19-92
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Wegens onvoorziene omstandigheid niet binnen de daarvoor in de aanbestedingsstukken aangegeven termijn verlopen acceptatietest, leidt niet tot een ongeldige inschrijving.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/343316 / KG ZA 19-92
Vonnis in kort geding van 7 mei 2019
in de zaak van
naamloze vennootschap
CANON NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Fanoy te 's-Gravenhage,
tegen
1. de stichting
STICHTING HELICON OPLEIDINGEN,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. de stichting
STICHTING CITAVERDE COLLEGE,
gevestigd te Roermond,
gedaagden,
advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Eindhoven,
en
besloten vennootschap
KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
tussengekomen partij,
advocaat mr. M. de Wit, te Breda.
Partijen zullen hierna Canon, de Stichtingen en Konica Minolta genoemd worden. Waar nodig worden gedaagden afzonderlijk Helicon en Citaverde genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 13 februari 2019
- -
-
de brief van mr. Fanoy van 9 april 2019 met een akte houdende 17 producties
- -
-
de brief van mr. De Wit van 10 april 2019 met een incidentele conclusie houdende tussenkomst, subsidiair voeging
- -
-
de brief van mr. Einig van 12 april 2019 met 3 producties
- -
-
de mondelinge behandeling op 16 april 2019
- -
-
de pleitnota van Canon
- -
-
de pleitnota van de Stichtingen
- -
-
de pleitnota van Konica Minolta.
Canon heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Konica Minolta. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Konica Minolta alleen een onderbouwing van haar belang bij tussenkomst heeft gegeven, maar voor haar vorderingen geen gronden heeft aangevoerd. Dit is in strijd met een goede procesorde. Canon heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar een tweetal uitspraken, één van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland van 7 februari 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:531) en één van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2017 (ECLI:RBROT:2017:5701). De Stichtingen hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van Konica Minolta toegestaan. Konica Minolta heeft - als inschrijver aan wie de Stichtingen de opdracht hebben gegund - voldoende belang om als partij in dit kort geding met eigen argumenten het door Canon gevorderde te bestrijden. Anders dan Canon stelt, is in casu geen sprake van strijd met een goede procesorde. Konica Minolta heeft zelfstandig vorderingen ingesteld jegens Canon en de Stichtingen, die voldoende samenhang vertonen met het geschil in de hoofdzaak en hoewel aan Canon kan worden toegegeven dat Konica Minolta haar vorderingen slechts summier heeft onderbouwd in haar incidentele conclusie tot tussenkomst, is in casu niet gebleken dat Canon hierdoor in haar processuele belangen is geschaad.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
De Stichtingen hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering en bedrijfsgerede oplevering van Multifunctionals en aanverwante software ten behoeve van Heliconopleidingen en Citaverde College (hierna: de Opdracht).
Op 17 juli 2018 hebben de Stichtingen het aanbestedingsdocument, behorende bij de opdracht, gepubliceerd. In het aanbestedingsdocument is de volgende - hier van belang zijnde - bepaling opgenomen:
“4.2 Planning
De planning van de procedure is in onderstaande tabel weergegeven. Als het besluitvormingsproces, a.g.v. oorzaken die niet zijn voorzien, wordt versneld dan wel vertraagd behoudt Aanbestedende dienst het recht voor om de planning aan te passen. Wijzigingen zullen met Inschrijvers worden gecommuniceerd. Inschrijvers kunnen aan deze planning geen rechten ontlenen. “
In de Nota van Inlichtingen, prod. C3A van Canon is de volgende (gewijzigde) planning opgenomen:
|
Activiteit |
Datum |
|
Publiceren aankondiging |
Dinsdag 17juli 2018 |
|
Sluitingsdatum vragen Nota van Inlichtingen |
Maandag 27 augustus 2018 14.00 |
|
Publicatie Nota van Inlichtingen |
Dinsdag 11 september 2018 |
|
Sluiting inschrijftermijn |
Woensdag 26 september 2018 12.00 |
|
Voorlopige gunning |
Woensdag 10 oktober 2018 |
|
Acceptatietest (locatie inschrijver) |
Maandag 22 oktober 2018 |
|
Definitieve gunning |
Maandag 5 november 2018 |
|
Inhuizing nieuwe apparatuur |
Voor 1 januari 2018 Citaverde Voor 1 april Helicon |
|
Ingangsdatum contract |
1 januari Citaverde 1 april Helicon |
Verder zijn de volgende bepalingen uit het aanbestedingsdocument van belang:
“8. EISEN EN VRAGEN TEN AANZIEN VAN DE OPDRACHT
Dit hoofdstuk bevat eisen ten aanzien van de opdracht. Eisen zijn hard, hetgeen betekent dat Inschrijvers bij uitvoering van de opdracht aan de eisen dienen te voldoen en daarmee rekening dienen te houden bij het opstellen van een Inschrijving. Vragen zijn bedoeld om antwoorden te verkrijgen die beoordeeld zullen worden als (sub)gunningscriterium.
Voldoen aan de eisen ten aanzien van de opdracht
Inschrijvingen die voldoen aan de vormvereisten worden getoetst op het voldoen aan de eisen ten aanzien van de opdracht. Inschrijvingen waarbij wordt aangegeven dat niet aan alle eisen wordt voldaan worden uitgesloten van verdere beoordeling.
Vervolg
(...)
De Inschrijving van de eerst gerangschikte Inschrijver wordt tijdens de standstill periode geverifieerd. Indien onomstotelijk vast komt te staan dat aan alle vereisten is voldaan wordt, indien bezwaar van afgewezen inschrijvers uitblijft, de overeenkomst getekend na afloop van de standstill termijn. “
Acceptatietest
Aanbestedende Dienst wil zekerheid hebben dat er volledig aan het Programma van Eisen ten opzichte van de Inschrijving wordt voldaan. De Eisen uit het aanbestedingsdocument, inclusief de Nota van Inlichtingen, vormen de basis voor de test
Aanbestedende Dienst behoudt zich het recht voor om de Opdracht, op grond van de testresultaten niet te gunnen op basis van de uitkomst van de acceptatietest. In dat geval zal contact worden opgenomen met de aanbieder die de op één na economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Met deze Inschrijver zal dan dezelfde procedure worden doorlopen. Deze stappen blijven zich herhalen totdat met de meest geschikte inschrijver tot overeenstemming kan worden gekomen. “
Zowel Canon als Konica Minolta hebben op de aanbesteding ingeschreven. Canon is de zittende dienstverlener voor de levering en het onderhoud van multifunctionals en aanverwante software voor de Stichtingen.
In de Nota van Inlichtingen van 11 september 2018 zijn, mede door Canon, verschillende vragen gesteld omtrent de te realiseren koppeling met de (bestaande) betaalsystemen (Ximedes en Xafax).
Canon heeft op 1 augustus 2018 een vraag gesteld over het testen van de koppelingen:
“Aanbestedende Dienst wil tijdens de acceptatietest de apparatuur testen op de bestaande betaalsystemen. Hierbij dient Inschrijver rekening te houden met de uitlogtijd op de multifunctional en verwerking tussen betaalsysteem en printerspooler binnen 5 seconden geschiedt (Bijlage A, Functionele Eisen - Eis 6). Zowel voor de koppeling naar Ximedes als naar Xafax garandeert de inschrijver dat de apparatuur optimaal functioneert met de bestaande betaalsystemen, tevens rekening houdend met Functionele eis 6 uit bijlage A. De koppeling naar Ximedes betreft een niet standaard koppeling en vergt derhalve maatwerk. Dit vereist een investering in tijd en geld voor inschrijvers, welke zonder voorlopige gunning een groot financieel risico betekent. Gezien de huidige planning met voorlopige gunning op 10 oktober en start acceptatietest 22 oktober is het onmogelijk om de koppeling na voorlopige gunning tijdig voor de acceptatietest te realiseren. Inschrijver vraagt u daarom ook om het testen van de koppeling met Ximedes te laten vervallen als eis voor de acceptatietest. Uiteraard garandeert Inschrijver dat de koppeling ruim voor de definitieve gunning op 5 november gereed is conform de wensen en eisen. Gaat u hiermee akkoord?”
Bij e-mailbericht van 21 augustus 2018 hebben de Stichtingen als volgt op dit verzoek gereageerd:
“Op onderstaande vraag moet ik mededelen dat dit niet akkoord is. Helicon geeft aan dat er al 4 jaar gewacht wordt op deze oplossing en Canon dus tijd genoeg heeft gehad.
Voor Helicon is dit een zeer belangrijk punt en wil dit dus ook in de POC bevestigd hebben. Er zit 4 weken tussen de voorlopige gunning en de definitieve gunning en dat lijkt me zat om het voor elkaar te krijgen.”
Op 26 september 2018 is de inschrijftermijn gesloten, waarna Helicon het proces van beoordeling is gestart. Daarbij bleek dat Konica Minolta ten aanzien van alle eisen heeft aangegeven daaraan te voldoen.
Bij brief van 10 oktober 2018 hebben de Stichtingen bekend gemaakt dat de inschrijving van Canon als tweede is geëindigd en dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan Konica Minolta. Canon heeft vervolgens tot 30 oktober 2018 de tijd gekregen bezwaar aan te tekenen tegen deze beslissing door het aanhangig maken van een kort geding ( de “stand still-termijn”). Hiervan heeft Canon geen gebruik gemaakt.
Gedurende de stand still-termijn zijn de Stichtingen op 23 oktober 2018 gestart met de “acceptatietest” met Konica Minolta. Voor Citaverde is de acceptatietest op 23 november 2018 afgerond en voor Helicon op 4 december 2018.
Op 27 november 2018 heeft Helicon een aankondiging van de aan Konica Minolta gegunde opdracht gepubliceerd.
Op 14 januari 2019 heeft Canon een e-mail ontvangen van de heer [naam medewerker Citaverde] van Citaverde met het verzoek om een (gedeeltelijke) verlenging van de overeenkomst tussen Canon en Citaverde. Bij dit e-mailbericht was correspondentie gevoegd tussen het NIC, de Stichtingen en Konica Minolta, waaruit blijkt dat de koppeling met het betaalsysteem Ximedes op dat moment nog niet gereed was.
Bij brief van 25 januari 2019 heeft Canon daarover bij de Stichtingen geklaagd en gesteld dat de Stichtingen onrechtmatig hebben gehandeld jegens Canon, door Konica Minolta meer tijd te gunnen om de koppeling met het betaalsysteem Ximedes te realiseren.
Bij brief van 4 april 2019 hebben de Stichtingen aan Canon - onder meer - medegedeeld dat de koppeling tussen de software van het Ximedes-betaalsysteem en de multifunctionals van Konica Minolta na de (vertraagde) levering door Ximedes van de software op 8 maart 2019, op 12 maart 2019 is getest. Deze test is met succes afgerond en daarvan is een verslag opgemaakt.
De Stichtingen hebben op 25 maart 2019 een raamovereenkomst getekend met Konica Minolta.
3 Het geschil
In de hoofdzaak:
Canon vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - de Stichtingen
I
primair:
-
te verbieden uitvoering te geven aan de definitieve gunningsbeslissing van 27 november 2018,
-
te gebieden de definitieve gunningsbeslissing in te trekken,
-
te verbieden met Konica Minolta een overeenkomst te sluiten ten behoeve van de uitvoering van de Opdracht
-
te gebieden de inschrijving van Konica Minolta uit te sluiten,
-
te gebieden de Opdracht voorlopig aan Canon te gunnen
subsidiair:
-
te verbieden uitvoering te geven aan de overeenkomst die zij hebben gesloten met Konica Minolta
-
te verbieden uitvoering te geven aan de definitieve gunningsbeslissing van 27 november 2018
-
te gebieden de definitieve gunningsbeslissing in te trekken,
-
te gebieden de inschrijving van Konica Minolta uit te sluiten,
-
te gebieden de Opdracht voorlopig aan Canon te gunnen,
II te veroordelen, op grond van artikel 843a Rv, om Canon binnen vijf werkdagen na de datum van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, afschrift te verschaffen van de volgende stukken:
- -
-
de getekende overeenkomst tussen de Stichtingen en Konica Minolta tot uitvoering van de opdracht
- -
-
verslagen van de acceptatietest die Konica Minolta heeft uitgevoerd, dan wel uitvoert en
- -
-
het voorstel dat Konica Minolta op 13 december 2018 toezond aan de Stichtingen (via het NIC),
III te veroordelen tot hetgeen de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht,
IV bij toewijzing van één of meerdere van de voornoemde vorderingen, te bepalen dat de Stichtingen bij overtreding van de veroordeling, een dwangsom verbeuren van
€ 100.000,00 per overtreding (dan wel een bedrag door UEA in goede justitie te bepalen) alsmede een dwangsom van € 10.000,00, per dag dat die overtreding voortduurt,
V te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.
Canon legt daaraan het volgende ten grondslag. Gebleken is dat Konica Minolta op het moment van de definitieve gunning niet kon voldoen aan de knock out vereisten omtrent de vereiste koppeling met de betalingssystemen van de Aanbestedende dienst, althans dat zij niet kon aantonen dat zij de koppeling had gerealiseerd, terwijl dat wel was vereist op basis van de aanbestedingsstukken. Dit betekent dat de inschrijving van Konica Minolta niet voldeed aan de gestelde eisen en dus ongeldig was. Op basis van de aanbestedingsstukken had de Aanbestedende dienst de inschrijving van Konica Minolta uit moeten sluiten. De aanbestedende dienst heeft echter toch definitief gegund aan Konica Minolta en haar zelfs na definitieve gunning nog meer tijd gegeven om een werkende koppeling met de betaalsystemen te realiseren en om de acceptatietest af te ronden. Dit voordeel heeft Canon niet gekregen, Canon was niet eens op de hoogte van het bestaan van deze mogelijkheid. De Aanbestedende dienst heeft daarmee in strijd gehandeld met het aanbestedingsrechtelijke transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De definitieve gunningsbeslissing van 27 november 2018 dient vanwege die schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen onderuit te gaan. De implementatiedatum van de Opdracht nadert snel, zodat Canon een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. Canon lijdt aanzienlijke schade zolang de Opdracht aan Konica Minolta is gegund, zodat zij ook daarom een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen.
In de tussenkomst:
Konica Minolta vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
-
Canon niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Canon af te wijzen,
-
De Stichtingen te gebieden uitvoering te geven aan de gesloten overeenkomst, althans de Stichtingen te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan Konica Minolta,
-
Canon te gebieden te gehengen en gedogen dat de Stichtingen tot uitvoering van de overeenkomst met Konica Minolta overgaan.
Canon en de Stichtingen voeren verweer.