Rechtbank Oost-Brabant, 26-08-2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:4087, C/01/351852 / HA ZA 19-702

“[naam adviseur 1] ,

Omwille van de geboden snelheid bijgaand – ook in word – de geldlening tussen de heer [eiser] en [naam Beheer BV] B.V.

Zoals je in de akte kunt zien beschik ik nog niet over alle informatie.

- alle personalia van de heer [eiser] ;

- de datum waarop de 1e lening is verstrekt;

- de looptijd van de lening;

- de wijze van aflossen;

- de hoogte van de rente alsmede de eventuele rentevast-periode;

- de zekerheden (heb onder artikel 9 een pos-neg verklaring opgenomen);

- is er sprake van achterstelling (zie artikel 10).”

Tevens een versie in word om aanpassingen te kunnen maken- variabelen te kunnen invullen.”

Voor zover van belang is in de aanhef van de Akte opgenomen:

“ Ondergetekenden :

1. [gedaagde] (...), wonende te [woonplaats] , [adres] , gehuwd met mevrouw [naam echtgenote] ;

handelend:

a. voor zich in privé;

b. in zijn hoedanigheid van enig bevoegd bestuurder van de statutair te [plaats], kantoorhoudende [adres] , [plaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam Beheer BV] B.V., ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel onder dossiernummer [kvk nummer] ,

[naam Beheer BV] B.V. hierna te noemen: “ schuldenaar ”;

2. [eiser] (...),

de heer [eiser] hierna te noemen: “ de schuldeiser ”,

Mede-ondergetekende :

3. [naam echtgenote] (...), wonende te [woonplaats] , [adres] , gehuwd met de heer [gedaagde] voornoemd”

De Akte is ondertekend op 30 maart 2012 door [gedaagde] , [naam echtgenote] en [eiser] . Het ondertekeningsblad vermeldt voor zover van belang:

“Aldus in tweevoud getekende (...)

[rechtbank: handtekening] [rechtbank: handtekening]

[naam Beheer BV] B.V. [eiser]

Voor deze:

[gedaagde]

[rechtbank: handtekening]

[naam echtgenote] ”

Met betrekking tot de lening is in de Akte opgenomen:

“IN OVERWEGING NEMENDE

1. De schuldeiser aan de schuldeiser (rechtbank begrijpt: schuldenaar) op één maart tweeduizend tien (01-03-2010) heeft geleend een bedrag van een honderd vijftig duizend euro (€ 150.000,00), zulks ter versterking van de liquiditeitspositie van de schuldenaar en de vennootschappen met welke haar in een groep zijn verbonden.

Ofschoon het feitelijk betreffen twee leningen, willen partijen de lening als één lening aanmerken terzake waarvan één overeenkomst zal worden opgesteld.

2. De schuldeiser aan de schuldeiser (rechtbank begrijpt: schuldenaar) mede op heden, omwille van een identiek verzoek van schuldenaar als vooromschreven, een bedrag van driehonderd duizend euro (€ 300.00,00), heeft geleend (...)

HOOFDSOM/OPEISBAAR

1. De hoofdsom van onderhavige Lening bedraagt vier honderd vijftig duizend euro (€ 450.000,00) (...)

LOOPTIJD/AFLOSSING/RENTE

(...)

5. Van de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van negen procent (9%) procent per jaar te voldoen in maandelijkse termijnen (...)”

In de Akte is in de bepalingen betreffende de vestiging van zekerheidsrechten onder meer opgenomen:

“IN OVERWEGING NEMENDE

4. De ondergetekenden sub 1. en 3. zijn tezamen enig eigenaar van de navolgende kadastrale percelen:

de vrijstaande bedrijfswoning met hengstenhouderij, (cultuur)ondergrond, erf, tuin, en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [kadastrale aanduiding] (...)

hierna ‘registergoed’, welk registergoed niet anders zijn belast dan met een tweetal geldleningen onder hypothecair verband, beiden gevestigd ten behoeve van de naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Amsterdam (...)

VESTIGING HYPOTHEEKRECHT

9. a. De ondergetekenden sub 1. en sub 3. verplichten zich op eerste

verzoek van schuldeiser onverwijld hun medewerking te verlenen tot het vestigen van een hypotheek 3e in rang ten behoeve van hem dan wel een door hem aan te wijzen hypotheeknemer, indien en zodra de schuldeiser haar daartoe schriftelijk verzoekt (...);

NADER ZEKERHEIDSRECHT

10. a. De heer [naam kind 1] (...) en [naam kind 2]

(...) zijnde de kinderen

van de ondergetekenden sub 1. en sub 3.,

hierna te noemen: ‘kinderen’, zijn tezamen enig houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van (...) Stal [naam Stal] B.V.

b. Tot meerdere zekerheid van nakoming van de verplichtingen van schuldenaar zijn genoemde kinderen bereid een pandrecht te geven aan schuldeiser op de door hen genoemde aandelen in Stal [naam Stal] B.V. ter zake waarvan de kinderen mede op heden een separate overeenkomst annex verklaring zullen opstellen, een en ander aan ondergetekenden genoegzaam bekend.”

In de Akte is een bepaling opgenomen met betrekking tot achterstelling:

ACHTERSTELLING

11. De vorderingen van schuldeiser c.q. de verplichtingen van schuldenaar uit hoofde van de Lening zijn slechts achtergesteld bij de verplichtingen aan de (huis)bankier van de schuldenaar.”

[eiser] en de kinderen van [gedaagde] hebben een separate overeenkomst gesloten (hierna: de “Pandakte”). De Pandakte is op dezelfde dag als de Akte gesloten en is door [gedaagde] mede ondertekend. In de Pandakte is voor zover van belang opgenomen:

“Betreft: geldlening [eiser] – [naam Beheer BV] B.V.

(...)

IN OVERWEGINGEN NEMENDE:

1. ondergetekenden integraal bekend zijn met de inhoud van de onderhandse overeenkomst van geldlening welke de heer [gedaagde] (hierna te noemen: ‘vader’) in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van [naam Beheer BV] B.V. (hierna te noemen: ‘B.V.’) heeft gesloten met de heer [eiser] (...) houdende een overeenkomst van geldlening van vier honderd vijftig duizend euro (...)

2. Vader aan ondergetekenden heeft gevraagd of zij bereid zijn op enigerlei wijze aanvullende zekerheid te bieden aan [eiser] met betrekking tot nakoming van de verplichtingen van de BV jegens [eiser] .

3. De ondergetekenden zich daarover hebben beraad en bereid zijn om een bezitloos pandrecht)’derden’ pandrecht te vestigen op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van (...) Stal [naam Stal] B.V. (...)

VERKLAREN (...)

3. [eiser] zal zich, indien en zodra de BV zich niet mocht houden aan enige

afspraak van de geldleningsovereenkomst, in eerste aanleg verhalen op de privé woning van vader (en moeder) middels de vestiging van een hypotheekrecht, zulks uit hoofde van de reeds afgegeven positieve/negatieve hypotheekverklaring.

4. Mocht de BV dan alsnog binnen 3 maanden na de dagtekening van de hypotheekvestiging, tot welke onvoorwaardelijke medewerking vader (en moeder) zich reeds onvoorwaardelijk hebben verbonden in vooromschreven overeenkomst van geldlening, niet voldoen aan haar verplichtingen, dan zal [eiser] tot uitwinning van zijn vordering overgaan door zijn hypotheekrecht uit te oefenen. (...)

7. Vader, medeondergetekende van onderhavige verklaring, verklaart de ondergetekenden immer tijdig en nauwgezet te informeren (...)”

In de aangiften inkomstenbelasting van de jaren 2013 en 2014 van [gedaagde] is de schuld voortvloeiende uit de Akte opgenomen als:

“2.3.2 Waarde van schulden (...)

Overige schulden

Lening de heer [eiser] 300.000”

Beheer is op 27 december 2016 failliet verklaard. Partijen zijn in januari 2017 in overleg getreden over de openstaande leningssom. Bij e-mailbericht van 25 januari 2017 met kenmerk “ [eiser] / [gedaagde] ” bericht de heer [naam adviseur 3] (hierna: “ [naam adviseur 3] ”), adviseur van [gedaagde] , aan de adviseur van [eiser] :

“Zoals gisteren besproken stuur ik bij deze de volgende zaken:

 De beknopte situatieschets met betrekking tot [gedaagde] cs.,

 Ons voorstel voor de schuldafwikkeling (...)

Situatieschets

(...) [gedaagde] en [naam echtgenote] worden als mede-schuldenaar genoemd in de schuldovereenkomst met [eiser] (de rechtbank begrijpt: de Akte). (...) Voor wat betreft de andere genoemde zekerheid geldt dat deze derde hypothecaire inschrijving destijds alleen had kunnen geschieden met toestemming van Rabobank. Het is zeer onwaarschijnlijk dat Rabo bank daar destijds toestemming voor zou hebben verleend aangezien een in 2016 door de fiscus gewenste hypothecaire inschrijving ook niet werd getolereerd door de bank.”

Hierna hebben partijen nogmaals gepoogd een minnelijke regeling te treffen. Bij e-mailbericht van 3 oktober 2017 met kenmerk “voorstel [gedaagde] ” bericht [gedaagde] aan [eiser] :

“Beste [eiser] ,

De tijd dringt inmiddels maar ik wil jou toch nog een laatste voorstel doen:

Ik ben bereid jou eenmalig (...) betalen (...) en ik kan de vordering van € 67.000,- die het bedrijf van onze [naam kind 1] op jou privé heeft, van hem overnemen zodat we die ook nog kunnen wegstrepen. (...)

Ik heb 1 voorwaarde voordat ik dat geld bij elkaar verzamel en dat is dat ik van jouw bevestigd krijg dat jij daarna niks meer van mij en [naam echtgenote] te vorderen hebt.”

[gedaagde] heeft op 17 december 2018 voor zover van belang verklaard:

“ Het is juist dat er geld is geleend van [eiser] . Ik heb mij daarin laten adviseren door mijn adviseurs [naam adviseur 1] en [naam adviseur 2] . Ik ben zelf van handenarbeid en laat dit soort dingen over aan adviseurs. [naam adviseur 1] heeft contact gehad met [naam medewerker notariskantoor] over het opstellen van een geldovereenkomst. Of ik die overeenkomst vooraf in concept heb gezien kan ik mij niet meer herinneren. Ik weet dat [naam adviseur 2] met de getekende geldleenovereenkomst naar [eiser] is gegaan. (...) U houdt mij voor dat in de akte van geldlening wordt gerept over het handelen door mij in privé. Ik kan mij niet herinneren waarom dit in de akte is opgenomen. (...) Op uw vraag waarom mijn echtgenote de geldleningsovereenkomst mee heeft ondertekend, zeg ik u dat zij heeft getekend zonder verder vragen te stellen over de inhoud. (...) U houdt mij voor dat [eiser] hier verklaard heeft dat ik in meerdere gesprekken bevestigd zou hebben dat ik privé verbonden was aan de aflossing van de verstrekte leningen. Ik heb gezegd dat ik tot een oplossing wilde komen met hem. U houdt mij voor het gesprek bij Van den Boomen Advocaten in aanwezigheid van mr. Broekman en [eiser] en vraagt mij of ik in dat gesprek bevestigd heb dat ik privé gebonden was aan de schuld. Dat gesprek was voor mij bedoeld om tot een oplossing te komen. (...) U houdt mij voor de mail van 3 oktober 2017. Met die mail heb ik aan [eiser] een finaal voorstel gedaan. Op uw vraag waarom ik schrijf dat ik het geld bij elkaar wil verzamelen onder voorwaarde dat [eiser] bevestigd aan mij niets meer van mij en mijn echtgenote te vorderen te hebben, antwoord ik dat ik de kwestie volledig geregeld wilde hebben en dat ik noch mijn echtgenote op betaling zou worden aangesproken. Op uw vraag of ik op dat moment er vanuit ging dat mijn echtgenote en ik in privé gehouden waren om aan [eiser] te betalen, zeg ik u dat dit niet het geval is. (...) Nu, zo hoor ik u zeggen, de bepalingen inhouden dat indien mijn echtgenote en ik niet aan de vestiging van een hypotheekrecht op eerst verzoek van de schuldeiser zouden meewerken en de woning niet tegen de gebruikelijke tegen herbouwwaarde zouden verzekeren, de hoofdsom of het restant daarvan dadelijk opeisbaar zou worden. Ik kan u dat niet zeggen. Dit zal zo door mijn adviseurs in de overeenkomst zijn opgenomen (...) U houdt mij voor productie 4 waarin [naam adviseur 3] per mail van 25 januari 2017 aan Broekman schrijft dat mijn echtgenote en ik als medeschuldenaren worden genoemd in de schuldovereenkomst met [eiser] ,en vraagt hoe [naam adviseur 3] daartoe komt. Ik weet dat niet. [naam adviseur 3] was mijn financieel adviseur ten tijde van het faillissement van [gedaagde] Beheer B.V. Het was een warrige tijd. Waarom hij schrijft over de privé woning en verpanding van aandelen [naam Stal] B.V. kan ik u niet zeggen.”

Getuige [naam adviseur 1] heeft op 6 februari 2019 onder meer verklaard:

“Ik heb ook een advieskantoor en ben van zeker 2007 tot en met 2015 persoonlijk als adviseur betrokken geweest bij advisering aan [gedaagde] in privé als wel voor zijn onderneming. (...) Hier is voor mij geen onduidelijkheid over. [gedaagde] is naar mijn mening privéaansprakelijk voor die geldleenovereenkomsten. Dat was de bedoeling tussen partijen. (...) Dat [gedaagde] zich privé heeft verbonden aan de aflossing blijkt ook uit het feit dat dit zo is vastgelegd in de aangiften inkomstenbelasting waarvan ik weet dat in ieder geval één geldlening als privé is opgenomen. (...) Ook zijn echtgenote wist hiervan. Ook haar heb ik aangesproken op de aflossingsverplichting. Zij heeft de overeenkomst mee ondertekend.”

Getuige [naam adviseur 2] heeft op 6 februari 2019 voor zover van belang verklaard:

“Ik heb van 2008/2009 tot en met 2014 voor de onderneming van [gedaagde] als wel voor hem in privé als accountant werkzaamheden verricht vanuit het kantoor Baker & Tilly. Vanaf 2014 heb ik die werkzaamheden voortgezet vanuit mijn onderneming Best Practice tot en met 2015. (...) Ik weet dat het altijd de bedoeling is geweest om privézekerheid vanuit [gedaagde] te verstrekken ten bate van [eiser] voor aflossing van de geldleningen. [gedaagde] heeft mij ook gezegd dat hij zich zowel zakelijk als privé zou inspannen voor aflossing van die schulden. De echtgenote van [gedaagde] wist hiervan. (...) [gedaagde] heeft meerdere keren tegen mij gezegd dat hij zich privé gebonden achtte aan die geldleningen. Ik weet dat zijn kinderen hebben ondertekend in verband met een pandrecht op de aandelen van [naam Stal] B.V. De financieringen van [eiser] en [X] zijn ook als privéfinancieringen geboekt en niet als zakelijke financiering. Dit had te maken met de zogenaamde “no further debt” clausule, gesteld door de Rabobank. De financieringen van [eiser] en [X] zijn ook terug te vinden in de ib-aangiftes. Aflossingen en rentes werden in rekening-courant geboekt omdat het om een privéfinanciering ging. Of ik de geldleenovereenkomst zoals opgemaakt door [naam medewerker notariskantoor] nog in concept heb gezien weet ik niet meer. Het zou verder best wel kunnen dat ik met de door [gedaagde] en zijn echtgenote getekende geldleenovereenkomst naar [eiser] ben toegegaan ten behoeve van ondertekening door [eiser] . Op uw vraag of [eiser] als voorwaarde heeft gesteld voor het verschaffen van geldleningen dat [gedaagde] privé hoofdelijk aansprakelijk zou zijn antwoord ik u dat uit de overeenkomst zelf blijkt dat dit de bedoeling is. De B.V. kon zeker geen zekerheden verschaffen vanwege de zekerheden die zij aan de bank had gesteld. Met de geldleenovereenkomst is een positief/negatief hypotheekverklaring afgegeven en verder is er zekerheid verschaft door middel van het pandrecht op de aandelen.”