Rechtbank Rotterdam, 15-03-2012, BV9307, AWB 11/5621 WAV – T2

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lummus Technology Heat Transfer B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,

gemachtigde mr. M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse,

2.1.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder 1°, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

2.1.2 Ingevolge artikel 1e, eerste lid, onder a, b en c, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie werk en inkomen (thans UWV WERKbedrijf) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid,

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

2.1.3 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.

Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

2.1.4 Volgens artikel 1 van de aldus vastgestelde Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (hierna: Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Op grond van de Tarieflijst bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon als eiseres € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Volgens artikel 5 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Op 18 februari 2010 zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (Stcrt. 2010, nummer 2166) in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (Stcrt. 2008, nummer 195). Bij deze aanpassing is de terminologie van de beleidsregels aangepast aan die van de op 1 juli 2009 in werking getreden Vierde tranche van de Awb, doch hebben geen inhoudelijke wijzigingen plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor de Tarieflijst.

2.1.5 Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 57, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

2.1.6 Artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: Richtlijn 96/71), met het opschrift ‘Toepassingsgebied’, bepaalt dat deze richtlijn van toepassing is op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat.

Ingevolge artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, is deze richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

2.3.1 Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993.94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Deze ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav, welke in vaste rechtspraak van de Afdeling is aanvaard (zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 17 september 2008, LJN BF0955) heeft tot gevolg dat het mogelijk is dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt.

2.3.2 Verweerder heeft uit de tussen D en eiseres gesloten ‘Consortium Agreement’ terecht afgeleid dat eiseres naast D geheel verantwoordelijk is voor de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd en derhalve naast D eveneens als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. In artikel 1.5. is immers bepaald dat het Consortium, waarvan eiseres volgens artikel 2.2 de ‘Leader’ is, volledige verantwoordelijkheid neemt voor ‘the entire scope of work’. Daaraan doet niet af dat partijen blijkens artikel 1.3 hebben afgesproken dat zij niet zelfstandig in naam van het Consortium mogen handelen, alsmede dat partijen in artikel 1.9 hebben bepaald dat partijen alle kosten delen. Uit deze bepalingen, noch uit de considerans van de overeenkomst, kan de rechtbank afleiden dat elk van de partijen slechts verantwoordelijk is voor haar eigen deel van de werkzaamheden, zoals door eiseres is gesteld.

De beroepsgrond faalt.

2.4.2 Verweerder neemt, blijkens het bestreden besluit, bij het bepalen of sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, onder c, van het Besluit uitvoering Wav, de uitleg van artikel 1, lid 3, onder c, van Richtlijn 96/71 tot uitgangspunt.

Derhalve staat, gelet op het hierboven aangehaalde arrest van het HvJ van 10 februari 2011, ter beoordeling of de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich van de dienstverlening door Sifleks vormde, alsmede of de vreemdelingen hun taken onder toezicht en leiding van eiseres vervulden.

2.4.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder uit de feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, terecht heeft geconcludeerd dat de verplaatsing van de vreemdelingen door Y naar Nederland het doel op zich van haar dienstverlening vormde, alsmede dat deze vreemdelingen hun taken onder toezicht en leiding van D hebben verricht, zodat sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, en niet van aanneming van werk.

Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de ‘subcontracting agreement’ die D met Y is overeengekomen, over de werknemers die de werkzaamheden zullen uitvoeren, is bepaald dat zij bekend moeten zijn met ‘(petro) chemical plants and all applicable safety rules at site’.

Over de te verrichten werkzaamheden bepaalt de ‘subcontracting agreement’ slechts dat het gaat om ‘wedding & piping and Construction activities in favour of their projects in the Netherlands’. De overeenkomst bevat geen enkele nadere, meer concrete, afspraken over het werk, zoals een meer precieze plaatsaanduiding en aanduiding van de aard van het afgesproken werk, het gewenste eindresultaat, alsmede de datum waarop dit werk uiterlijk moet zijn afgerond. Desgevraagd heeft eiseres hierover ter zitting evenmin klaarheid kunnen verschaffen.

Voorts is voor de werkzaamheden geen vaste prijs afgesproken, maar zijn deze achteraf gefactureerd op basis van de door de vreemdelingen gewerkte uren. Op de facturen is niet vermeld op welke werkzaamheden de uren betrekking hebben.

Daar komt bij dat, blijkens de overgelegde stukken, de voor de werkzaamheden benodigde materialen, gereedschappen en beschermende persoonlijke materialen, beschikbaar werden gesteld door D of haar opdrachtgever.

De verklaring van getuige X dat de vreemdelingen in eigen ploegen werkten en bij hun werkzaamheden werden aangestuurd door een eigen voorman, doet geen afbreuk aan deze conclusie, omdat (ook) hieruit niet blijkt dat de werknemers van Y daadwerkelijk een eigen, zelfstandig werk hebben uitgevoerd, zonder dat zij daarbij onder leiding of toezicht stonden van werknemers van D. Dat sprake is van een zekere werkverdeling en opsplitsing in teams die worden aangestuurd door een (eigen) voorman, ligt bij grote projecten als Orca voor de hand. Dit maakt niet dat de werknemers van die teams niet onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming staan.

De beroepsgrond faalt.

2.5.2 Eiseres wijst er op zichzelf terecht op dat deze overweging is toegespitst op de in de Toetredingsakte 2003 voorziene overgangsperiode en in dat kader toegestane overgangsmaatregelen. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de overwegingen van het arrest ook van betekenis zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak. Het HvJ heeft immers overwogen dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van artikel 57, eerste alinea, van het VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Deze vaststelling vindt haar rechtvaardiging, aldus het HvJ, in het feit dat de uit hoofde van artikel 1, derde lid, sub c, van Richtlijn 96/71 ter beschikking gestelde werknemer gedurende het tijdvak van zijn terbeschikkingstelling binnen de inlenende onderneming in het typische geval een functie bekleedt die anders door een werknemer van die onderneming zou zijn bekleed.

Voorts lijkt het volgens het HvJ gekunsteld om onderscheid te maken ten aanzien van de toevloed van werknemers op de arbeidsmarkt van een lidstaat naargelang die werknemers toetreden door middel van een dienstverlener die arbeidskrachten ter beschikking stelt, dan wel rechtstreeks en zelfstandig, want in beide gevallen kan de potentieel omvangrijke verplaatsing van werknemers die arbeidsmarkt verstoren.

Verder heeft het HvJ, onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 21 oktober 2004 in zaak C 45/03 (Commissie/Luxemburg), overwogen dat een lidstaat moet kunnen nagaan, mits daarbij de door het Unierecht gestelde grenzen in acht worden genomen, of een dienstverrichting niet in werkelijkheid de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten die geen recht op vrij verkeer hebben, tot doel heeft. Dit is bijvoorbeeld het geval, zo heeft het HvJ in punt 39 van het hierboven aangehaalde arrest Commissie/Luxemburg overwogen, indien een onderneming, gevestigd in een lidstaat, de vrijheid van dienstverrichting gebruikt om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen in een andere lidstaat.

2.5.3 De terbeschikkingstelling door een dienstverlener van werknemers uit derde landen, zoals in dit geval door Y van de betreffende vreemdelingen, kan de Nederlandse arbeidsmarkt verstoren. De Nederlandse overheid moet kunnen nagaan of een dienstverrichting niet in werkelijkheid de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten die geen recht op vrij verkeer hebben, tot doel heeft. Gelet daarop, zo kan naar het oordeel van de rechtbank uit het hierboven samengevatte arresten van het HvJ van 21 oktober 2004 en 10 februari 2011 worden afgeleid, verzetten de artikelen 56 en 57 VWEU zich niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, zoals in dit geval van artikel 2, eerste lid, van de Wav in samenhang met artikel 1e, eerste lid, onder c, van het Besluit uitvoering Wav, op grond waarvan voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten op het grondgebied van deze staat van werknemers die onderdaan zijn van een derde land, een tewerkstellingsvergunning wordt verlangd. De door verweerder overgelegde brief van de Europese Commissie van 1 augustus 2011, waarin is vermeld dat de redenering van het Hof ‘should also apply mutatis mutandis to the posting of third country nationals who do not enjoy the free movement of workers’, sluit daarbij aan. Gelet op de algehele doelstelling van de Wav, namelijk het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling en verdringing van legaal arbeidsaanbod, bestaat geen grond voor de conclusie dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval niet toelaatbaar is.

Een andere uitleg zou bovendien leiden tot de ongerijmde situatie dat werknemers die onderdaan zijn van lidstaten waarvoor een overgangsmaatregel geldt en voor wie gedurende de overgangsperiode nog geen vrij verkeer van werknemers binnen de Unie geldt, in een nadeliger positie zouden komen te verkeren dan werknemers uit derde landen voor wie geen vrij verkeer van werknemers geldt (terwijl daar ook geen zicht op is).

De beroepsgrond faalt.

2.7.2 Verweerder moet volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 2 februari 2011, LJN BP2818) bij de aanwending van de bevoegdheid om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (onder meer in de uitspraak van 23 juni 2010, LJN BM8823). De Beleidsregels 2008 en 2010 verschillen materieel niet van elkaar en ook in voorgaande beleidsregels zijn de boetebedragen niet anders. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.7.3 De door eiseres aangevoerde omstandigheden acht de rechtbank, ook in het licht van de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie, niet zodanig dat verweerder van boeteoplegging had moeten afzien dan wel de boete had dienen te matigen.

Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Door dit niet te doen, heeft eiseres niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen.

De omstandigheid dat eiseres niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf, anders dan eiseres heeft gesteld, niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is (zie de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2011, LJN BR4655).

Evenmin is van belang dat volgens eiseres geen prioriteitgenietend aanbod aan arbeidskrachten beschikbaar was en dat zij de vreemdelingen als een goed werkgever heeft behandeld. Door geen tewerkstellingsvergunning te (doen) aanvragen, heeft eiseres de bevoegde instantie – het UWVwerkbedrijf – niet in de gelegenheid gesteld dit te beoordelen. Daarmee heeft zij, anders dan zij stelt, in strijd gehandeld met de doelstellingen van de Wav.

De beroepsgrond faalt.