Rechtbank Rotterdam, 24-02-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5041, ROT 15/5949 en ROT 15/8047

1.1. [

korte beschrijving eiseres]

1.2.

Naar aanleiding van veelvuldig handelen tussen [eiseres] en een andere marktpartij (marktpartij X) op Euronext in het aandeel [Aandeel 1] gedurende een aantal dagen in [maand en jaar], waarbij de transactiewinst van [eiseres] het transactieverlies voor marktpartij X was, alsmede koers- en volatiliteitschommelingen in dat aandeel, is de AFM op 29 juli 2013 een onderzoek gestart om te beoordelen of [eiseres] manipulatief handelsgedrag toepast.

1.3.

1.4.

Naar de mening van de AFM is van voormeld handelsgedrag van [eiseres] in de periode [datum tot en met datum] een onjuist of misleidend signaal uitgegaan of was dat op zijn minst te duchten met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar en de koers van bepaalde financiële instrumenten, zodat [eiseres] artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft overtreden. Voorts was volgens de AFM sprake van een kunstmatig koersniveau, aangezien [eiseres] transacties of handelsorders in financiële instrumenten heeft verricht of bewerkstelligd teneinde de koers van die financiële instrumenten op een voor haar gunstig niveau te brengen, zodat [eiseres] ook artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. Volgens de AFM is het door [eiseres] vertoonde handelsgedrag niet in overeenstemming met de gebruikelijke marktpraktijk en is er geen reden om aan te nemen dat dit gedrag was gerechtvaardigd.

2.1.

Na bij brief van 10 september 2014 het voornemen daartoe aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiseres] daarop, heeft de AFM [eiseres] bij het primaire besluit wegens voormelde overtredingen een bestuurlijke boete van € 100.000,- opgelegd, alsmede haar medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan. Bij bestreden besluit I heeft de AFM de boete, gezien de draagkracht van [eiseres], verlaagd naar € 10.000,- en het primaire besluit voor het overige gehandhaafd.

2.2.

Bij bestreden besluit II heeft de AFM [eiseres] met verwijzing naar artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft, zoals dit destijds luidde, medegedeeld dat zij, begeleid door een aangepast persbericht, bekend zal maken dat [eiseres] bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit en wat de uitkomst van dat bezwaar is, alsmede dat [eiseres] beroep heeft ingesteld tegen bestreden besluit I, welk besluit de AFM daarbij tevens zal publiceren.

3. De rechtbank stelt voorop dat aan het primaire besluit en bestreden besluit I dezelfde feitelijke handelingen van [eiseres] en op grond daarvan door de AFM vastgestelde overtredingen van de Wft ten grondslag liggen. Anders dan [eiseres] lijkt te willen te betogen, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat de AFM haar conclusie dat deze handelingen maken dat sprake is van (deze) overtredingen bij haar besluit op bezwaar van een nadere dan wel gewijzigde motivering voorziet ten opzichte van het primaire besluit. Dat de AFM de feitelijk handelingen van [eiseres] eerst in dat besluit heeft aangemerkt als de door The Committee of European Securities Regulators (CESR) in haar leidraad (CESR/04-505b) genoemde vormen van marktmanipulatie ‘pump and dump’, ‘trash and cash’ en ‘wash trades’, maakt niet dat van een wijziging in de [eiseres] verweten overtredingen van de Wft sprake is, nog daargelaten of een dergelijke wijziging bij een beslissing op bezwaar als onrechtmatig zou moeten worden aangemerkt.

4. De rechtbank stelt vast dat de AFM ter onderbouwing van het gestelde manipulatieve handelsgedrag van [eiseres] tijdens de handelsmomenten A, B, C, E en H heeft volstaan met een verwijzing naar grafieken, die volgens de AFM voor deze handelsmomenten eenzelfde patroon in het handelsgedrag van [eiseres] laten zien als hiervoor in 1.3. is beschreven voor handelsmoment D. Nu met deze grafieken niet of nauwelijks inzicht wordt gegeven in de concrete feitelijke handelingen van [eiseres] tijdens deze handelsmomenten, is de rechtbank met [eiseres] van oordeel dat daarmee geen bewijs wordt geleverd voor het verweten manipulatieve handelsgedrag tijdens die momenten. Voor zover uit de grafieken kan worden opgemaakt dat de spread verkrapt en de volatiliteit toeneemt op het moment dat [eiseres] actief wordt in de handel in de desbetreffende aandelen, leidt dit niet tot een ander oordeel. Zoals de AFM ook zelf in bestreden besluit I opmerkt, staat met het verkrappen van de spread en het toenemen van de volatiliteit immers niet vast dat de markt is gemanipuleerd. De rechtbank zal de handelsmomenten A, B, C, E en H verder dan ook buiten beschouwing laten bij de beoordeling of [eiseres] artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden.

5. Ten aanzien van de handelsmomenten D, F, G en I (waaronder het handelen met zichzelf tijdens handelsmoment D, de gestelde ‘wash trades’) is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke handelingen van [eiseres] tijdens deze handelsmomenten, dat wil zeggen de orderinleg van [eiseres], met de visualisaties van de orderboeken in bijlagen 2 (2A tot en met 2D) en 3 (3A tot en met 3G) bij bestreden besluit I en de toelichting daarop in dit besluit wel afdoende zijn beschreven om inzicht te krijgen in het handelsgedrag van [eiseres] tijdens deze handelsmomenten.

6. [ eiseres] betoogt dat de AFM deze beschrijving evenwel in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft doen steunen op omvangrijk nieuw bewijsmateriaal, waarmee zij voor het eerst is geconfronteerd bij de ontvangst van bestreden besluit I, zodat dit bewijsmateriaal buiten beschouwing moet blijven. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de AFM voorafgaand aan de hoorzitting in bezwaar desgevraagd te kennen heeft gegeven dat er geen nieuwe stukken zijn toegevoegd aan het dossier zoals dat ten behoeve van het verzoek om voorlopige voorziening bij de rechtbank is ingediend.

6.1.

De AFM heeft in reactie op dit betoog in haar aanvullend verweerschrift medegedeeld dat in de onderbouwing van bestreden besluit I inderdaad deels gebruik is gemaakt van Euronext-data die niet in het dossier zaten. Bij dit verweerschrift heeft de AFM een cd-rom met deze Euronext-data overgelegd. In een toelichting daarop heeft de AFM verklaard dat de informatie van [de broker van eiseres], die is opgevraagd en verkregen via de [buitenlandse] toezichthouder en reeds vanaf aanvang in het dossier zit (de [broker]-data), door toezichthouders van de AFM is bekeken en dat daarbij is opgemerkt dat de opmaak van die data niet goed aansluit bij de systemen van de AFM die dienen om handelsgedrag te analyseren. Die systemen zijn namelijk ingericht om data van handelsplatform Euronext te analyseren die een andere opmaak kennen dan de [broker]-data. De betreffende toezichthouders hebben er daarom voor gekozen om Euronext-data te gebruiken ten aanzien van order- en transactiedetails die betrekking hebben op de handelsdagen waarop en de fondsen waarin [eiseres] actief was, zoals dat bleek uit de [broker]-data. De AFM heeft zich bij de aan het onderzoeksrapport, het primaire besluit en bestreden besluit I ten grondslag liggende analyses op die Euronext-data gebaseerd. Gelet op de door de AFM via de [buitenlandse] toezichthouder aan [de broker van eiseres] verzochte informatie, is de AFM er daarbij van uitgegaan dat de [broker]-data de gevraagde details ten aanzien van de orderinleg en transacties voor rekening van [eiseres] bevatten. De Euronext-data zijn daarom niet opgenomen in het dossier. Hierbij was geen sprake van opzet, maar van een oprechte en procedurele vergissing, aldus de AFM. Voor de uiteindelijke beoordeling van het handelsgedrag van [eiseres] is dit volgens de AFM ook niet relevant, omdat dezelfde conclusies kunnen worden getrokken op basis van de [broker]-data, die reeds vanaf aanvang in het dossier zitten. De Euronext-data zijn naar de mening van de AFM slechts aanvullend en geen dragend bewijs.

6.2.

Anders dan de AFM en met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat de [broker]-data onvoldoende bewijs bieden voor de verweten overtredingen van de Wft. Zoals de AFM in haar bij het aanvullend verweerschrift gevoegde brief van 8 juni 2016 en in de pleitnota ter zitting heeft opgemerkt, volgt uit deze data niet de exacte orderinleg van [eiseres] zoals die voor de verschillende handelsmomenten in het primaire besluit en bestreden besluit I (met gebruikmaking van de Euronext-data) is beschreven; de [broker]-data bevatten alleen gegevens over de daadwerkelijk uitgevoerde transacties, terwijl de Euronext-data daarnaast ook gegevens over de in het orderboek ingelegde orders bevatten, waaronder de orders die niet zijn uitgevoerd. De niet-uitgevoerde (passieve en spreadverkrappende) orders van [eiseres] heeft de AFM, zoals blijkt uit bestreden besluit I (randnummers 49 tot en met 53) en het verweerschrift (randnummer 3.9), echter wel uitdrukkelijk onderdeel gemaakt van het geheel aan feitelijk handelen van [eiseres] op grond waarvan de AFM heeft geconcludeerd dat [eiseres] artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. Het door de AFM eerst in beroep ingenomen standpunt dat deze conclusie ook reeds kan worden getrokken op basis van de in de [broker]-data opgenomen gegevens over de daadwerkelijk uitgevoerde transacties, onderschrijft de rechtbank niet. Zonder inzicht in de niet-uitgevoerde orders van [eiseres], waarvan volgens het onderzoeksrapport veelvuldig sprake was, wordt naar het oordeel van de rechtbank een te beperkt beeld verkregen van het feitelijk handelsgedrag van [eiseres] tijdens de desbetreffende handelsmomenten om dit (eventueel) als manipulatief te kunnen aanmerken.

6.3.

Uit het voorgaande volgt dat de Euronext-data die zijn weergegeven in de visualisaties van de orderboeken in bijlagen 2 en 3 bij bestreden besluit I en in de toelichting daarop in dat besluit, anders dan de AFM betoogt, niet slechts als aanvullend maar als dragend bewijs moeten worden aangemerkt. Nu de AFM [eiseres] voorafgaand aan bestreden besluit I geen inzage heeft gegeven in deze Euronext-data, is sprake van schending van het inzagerecht als bedoeld in de artikelen 5:49, eerste lid, en 7:4, tweede lid, van de Awb. Dat de schending van het inzagerecht voortvloeit uit een procedurele vergissing acht de rechtbank niet onaannemelijk, maar dit biedt geen grond voor een ander oordeel.

6.4.

Het beroep tegen bestreden besluit I is gegrond en dit besluit moet worden vernietigd.

6.5.

De rechtbank zal gelet op de artikelen 8:41a en 8:72a van de Awb beoordelen of het bestreden besluit I inhoudelijk bezien rechtmatig is. De rechtbank ziet geen aanleiding bij deze beoordeling de Euronext-data die zijn weergegeven in de visualisaties van de orderboeken in bijlagen 2 en 3 bij bestreden besluit I en in de toelichting daarop in dit besluit, buiten beschouwing te laten, nu [eiseres] in beroep op deze data inhoudelijk heeft gereageerd. De door de AFM in beroep overgelegde cd-rom zal de rechtbank, zoals [eiseres] heeft verzocht, wel buiten beschouwing laten, nu de daaruit door de AFM gebruikte Euronext-data ter weerlegging van stellingen van [eiseres] zich reeds in het dossier bevinden.

7. De rechtbank stelt voorop dat [eiseres], zoals door haar ter zitting desgevraagd is bevestigd, de feitelijke handelingen (de orderinleg) zoals beschreven in bestreden besluit I en de daarbij gevoegde bijlagen 2 en 3 niet betwist. [eiseres] betwist wel de kwalificatie van dit handelsgedrag door de AFM en, in verband daarmee, de intentie en strategie die aan dit feitelijk handelsgedrag ten grondslag liggen.

8. De AFM heeft deze feitelijke handelingen van [eiseres] aangemerkt als de door CESR (thans The European Securities and Markets Authority) in haar voormelde leidraad genoemde vormen van marktmanipulatie ‘pump and dump’, ‘trash and cash’ en ‘wash trades’. Deze vormen van marktmanipulatie zijn in deze leidraad als volgt gedefinieerd.

9. [ eiseres] betoogt dat de door de AFM gegeven motivering voor haar standpunt dat het feitelijk handelsgedrag van [eiseres] kwalificeert als ‘pump en dump’ en ‘trash en cash’ buiten beschouwing dient te worden gelaten, nu deze motivering ziet op overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, welke overtreding haar niet is verweten.

9.1. [

10.1.

Op grond van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, is het verboden om:

a. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt;

b. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt.

10.2.

De rechtbank stelt voorop dat het bij de beoordeling of [eiseres] artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden gaat om het geheel van de feitelijke handelingen van [eiseres] tijdens de desbetreffende handelsmomenten, waarbij de timing, de omvang en het prijsniveau van de orders en transacties in onderlinge samenhang moeten worden bezien (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 19 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10239). Dit betekent dat een order of transactie van [eiseres] op zichzelf genomen legitiem kan zijn, maar in samenhang bezien met haar overige orders en transacties desalniettemin moet leiden tot de conclusie dat sprake is van manipulatief handelsgedrag. De naam die [eiseres] aan haar gestelde handelsstrategie geeft is daarbij niet van belang.

10.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM op grond van het geheel van de feitelijke handelingen van [eiseres] tijdens de handelsmomenten D, F, G en I terecht geconcludeerd dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan de verboden handelspraktijken ‘pump and dump’ en ‘trash and cash’ en artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. Het zijn met name de kleine vervolgorders die door [eiseres] met steeds hogere biedprijzen (of steeds lagere laatprijzen) werden ingelegd nadat zij met een relatief grote order een long (koop) positie (of short (verkoop) positie) had ingenomen die deze conclusie rechtvaardigen. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat van die vervolgorders een misleidend signaal te duchten was en dat deze vervolgorders objectief gezien gericht moeten zijn geweest (‘with a view’/‘with the purpose’) op het brengen en houden van de koers van het desbetreffende aandeel op een kunstmatig niveau.

10.4.

10.5.

Niet alleen duidt het feit dat vervolgorders werden geraakt door een daarop volgende grote verkooporder van [eiseres] er niet op dat deze vervolgorders waren bedoeld om de positie uit te breiden, ook ondersteunen deze gevallen waarin [eiseres] met zichzelf handelde eens te meer de conclusie van de AFM dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan de verboden handelspraktijken ‘pump and dump’ en ‘trash and cash’ en artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat het handelen van [eiseres] met zichzelf tijdens handelsmoment D, zoals voor zeven verschillende gevallen gevisualiseerd in bijlagen 3A tot en met 3G bij bestreden besluit I en toegelicht in dit besluit, bewust werd ingezet om de koers op een bepaald niveau te houden en voortkwam uit het feit dat [eiseres] het risico wilde vermijden dat het verwijderen van haar kleine kooporder (of verkooporder) ook de gunstige grote kooporder (of verkooporder) van een andere marktpartij zou doen verdwijnen voordat zij met een grote verkooporder (of kooporder) daartegen kon handelen. Dat [eiseres], naar zij stelt, abusievelijk met zichzelf heeft gehandeld, acht de rechtbank niet aannemelijk. Zoals blijkt uit het primaire besluit (bladzijde 26), heeft de AFM ook geconstateerd dat [eiseres] tijdens handelsmoment D wel eerst haar eigen kooporder weghaalde alvorens een grote verkooporder in te leggen, toen er naast die order een kooporder van een andere marktpartij lag die beter was dan de grote kooporder waartegen [eiseres] wilde handelen, waardoor zij minder kans liep dat deze grote kooporder zou verdwijnen voordat zij haar grote (agressieve) verkooporder kon inleggen.

10.6.

Of dit handelen van [eiseres] met zichzelf tijdens handelsmoment D valt onder de in de leidraad van CESR opgenomen definitie van ‘wash trades’, zoals de AFM meent en [eiseres] betwist, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Dit is niet van belang voor de vraag of [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan de verboden handelspraktijken ‘pump and dump’ en ‘trash and cash’ en dus artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden.

10.7.

10.8.

Wat [eiseres] verder, onder meer onder verwijzing naar een door haar overgelegd rapport van PwC van 18 februari 2016, nog heeft aangevoerd, treft evenmin doel. Hoewel [eiseres] daarbij ten aanzien van enkele punten wellicht gelijk heeft, richt zij zich daarbij niet op wat van belang is voor weerlegging van het verwijt dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan de verboden handelspraktijken ‘pump and dump’ en ‘trash and cash’ en dus artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden.

11.1.

Dit betoog faalt. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen is zij met de AFM van oordeel dat de vervolgorders van [eiseres] objectief gezien gericht moeten zijn geweest op het brengen en houden van de koers van het desbetreffende aandeel op een kunstmatig niveau. Voor zover [eiseres] zou hebben willen betogen dat de overtreding minder ernstig of minder verwijtbaar is, bestaat evenmin aanleiding om haar daarin te volgen. Zoals de AFM terecht opmerkt, is het handelsgedrag van [eiseres] een schoolvoorbeeld van de manipulatieve strategieën ‘pump and dump’ en ‘trash and cash’, welke strategieën op het moment van de [eiseres] verweten handelingen al lang bekend waren. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat de AFM de boete nog verder had moeten matigen dan zij reeds heeft gedaan. Daarvoor zou overigens ook geen grond aanwezig zijn, indien de aan [eiseres] tegengeworpen verzwarende omstandigheid van misleiding van marktpartij X (de algoritmehandelaar) zou komen te vervallen. Gelet hierop behoeft het betoog van [eiseres] dat zij marktpartij X niet heeft misleid geen bespreking.

12. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit I, voor zover het betreft het boetebesluit, in stand blijven.

13. [ eiseres] betoogt dat niet-geanonimiseerde publicatie disproportioneel is, nu daarmee geen enkel belang van bescherming van de markt wordt gediend, terwijl zij en haar medewerkers daardoor wel worden geschaad. Daarbij wijst [eiseres] erop dat haar orders niet door de markt als zodanig kunnen worden geïdentificeerd en dat de markt dus niet een order of transactie van [eiseres] kan onderscheiden van een order of transactie van een andere marktpartij. Ook handelt zij voor eigen rekening en risico en verleent zij geen diensten aan het publiek, aldus [eiseres].

13.1.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals dit luidde ten tijde van belang, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.

13.2.

Uit artikel 1:97, vierde lid, aanhef en onder b, van de Wft volgt dat publicatie anoniem dient plaats te vinden, indien de gevolgen van volledige publicatie voor betrokken partijen onevenredig zijn in verhouding tot de met die publicatie te dienen doelen. Zoals blijkt uit bestreden besluit I en bestreden besluit II zijn de met publicatie te dienen doelen volgens de AFM gelegen in zowel het informeren als het waarschuwen van het publiek en is de (reputatie)schade die [eiseres] of andere betrokken partijen door niet-geanonimiseerde publicatie mogelijk ondervinden niet onevenredig in verhouding tot deze doelen. Daarbij heeft de AFM gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6), waarin het CBb heeft overwogen dat, aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.

13.3.

Publicatie van de aan [eiseres] opgelegde boete maakt aan onder toezicht staande marktpartijen (eens te meer) duidelijk wat onder marktmanipulatie wordt verstaan en dat de AFM daartegen optreedt. Dat het daarnaast van belang is de markt specifiek te waarschuwen voor [eiseres] heeft de AFM, desgevraagd naar een reactie op hetgeen [eiseres] daarover betoogt, ter zitting niet nader kunnen toelichten. Wel heeft de AFM ter zitting te kennen gegeven met de volledige publicatie het signaal aan andere marktpartijen te willen afgeven dat men voor een overtreding kan worden beboet en dat deze boete, onder vermelding van naam en toenaam, wordt gepubliceerd. Volledige publicatie is uit een oogpunt van generale preventie effectiever dan anonieme publicatie, aldus de AFM. Gezien de diffamerende werking die uitgaat van een volledige publicatie, onderschrijft de rechtbank deze laatste opmerking. Echter, zoals ook de AFM in bestreden besluit I onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis (TK, 2005-2006, 29708, nr.19, p. 302) opmerkt, is de publicatie van een boete niet bedoeld als punitieve sanctie. Het vermelden van naam en toenaam bij de publicatie van een boete met als doel de afschrikkende werking daarvan te versterken, zoals de AFM kennelijk voorstaat, verhoudt zich hier niet mee en behoort dan ook geen rol te spelen bij de belangenafweging die de AFM moet maken bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van volledige publicatie voor een betrokken partij onevenredig zijn in verhouding tot de met die publicatie te dienen doelen. Nu de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat de markt specifiek voor [eiseres] moet worden gewaarschuwd, wordt naar het oordeel van de rechtbank met de voorgenomen publicatie uitsluitend het belang van de normoverdracht gediend en dient het vermelden van de naam van [eiseres], alsmede van andere gegevens die tot haar en haar werknemers herleidbaar zijn, geen concreet doel. De AFM heeft derhalve onvoldoende gemotiveerd waarom [eiseres] niet moet worden gevolgd in haar betoog dat de publicatie van het primaire besluit, bestreden besluit I, het (aangepaste) persbericht, het bericht op Twitter en eventuele andere berichten in zodanige vorm dient te geschieden dat de daarin opgenomen informatie niet herleidbaar is tot [eiseres] en haar medewerkers.

13.4.

13.5.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt voorts dat het beroep tegen bestreden besluit II gegrond is en dit besluit moet worden vernietigd.

14. Dit betekent dat de AFM terecht een boete van € 10.000,- aan [eiseres] heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft, dat de AFM opnieuw moet beslissen op het bezwaar van [eiseres] tegen publicatiebesluit I en dat de AFM tot zes weken na bekendmaking van deze beslissing het boetebesluit niet mag publiceren.

Schadevergoeding

15. Voor toewijzing van het verzoek van [eiseres] om de AFM te veroordelen tot schadevergoeding bestaat geen grond. Op grond van artikel 1:25d, tweede lid, van de Wft zijn de AFM, de leden van haar bestuur en raad van toezicht en haar werknemers niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat van deze uitzondering sprake is.

16. De rechtbank veroordeelt de AFM op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb in de door [eiseres] in beroep gemaakte proceskosten. Nu sprake is van samenhangende zaken stelt de rechtbank deze in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten met toepassing van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5 als wegingsfactor die in beginsel wordt toegepast in zaken waarin de AFM partij is vanwege de zwaarte van deze zaken). Daarnaast komen de kosten voor beide ter zitting verschenen tolken voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten stelt de rechtbank met toepassing van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang bezien met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet tarieven in strafzaken en artikel 4, eerste lid, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, vast op € 219,45 (€ 43,89 x 2,5 uur x twee tolken). De overige door [eiseres] opgevoerde kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het ligt op de weg van degene die stelt proceskosten te hebben gemaakt om deze kosten ordelijk en begrijpelijk te presenteren. [eiseres] heeft van haar verzoek om proceskostenvergoeding evenwel een ‘zoekplaatje’ gemaakt zonder enige duidelijke toelichting op en specificatie van de door haar opgevoerde kosten. Het totaal te vergoeden bedrag aan proceskosten komt aldus op € 1.704,45.

17. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, moet de AFM de door [eiseres] betaalde griffierechten aan haar vergoeden.