Rechtbank Rotterdam, 18-11-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13748, ROT 21/275 e.a.

1. In de Verordening zijn regels gesteld over onder meer de hoogte van zogenoemde afwikkelingsvergoedingen die voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties betaald worden binnen een zogenoemd vierpartijenbetaalkaartschema (hierna ook: vierpartijenschema of 4PS) en binnen een zogenoemd driepartijenbetaalkaartschema (hierna: ook driepartijenschema) als dat schema samen met een co-brandingpartner op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft.

2. In overweging 10 van de considerans bij de Verordening is het doel van de regulering van de hoogte van de afwikkelingsvergoeding als volgt beschreven:

3. Over de gelijkstelling van driepartijenschema’s die van betalingsdienstaanbieders als uitgevers of accepteerders gebruikmaken met vierpartijenschema’s is in overweging 28 van de considerans bij de Verordening vermeld:

4. Mastercard exploiteert een vierpartijenschema. ICS is uitgever van kredietkaarten. ICS heeft met de Bijenkorf een zogenoemde co-brandingovereenkomst gesloten tot gezamenlijke uitgave van de Bijenkorf Card, die een kredietkaart is van Mastercard. Schematisch ziet een vierpartijenbetaalkaartschema met een co-brandingpartner er volgens de ACM als volgt uit.

5. Volgens de ACM is de afwikkelingsvergoeding die Mastercard aan ICS in de periode van 1 januari 2016 tot 1 september 2019 heeft geboden en betaald aanzienlijk meer dan het in artikel 4 in verbinding met artikel 5 van de Verordening voorgeschreven maximum van 0,3% van de transactiewaarde dat geldt bij een vierpartijenschema in situaties waarbij het verkooppunt zich buiten de Europese Economische Ruimte (EER) bevindt en de uitgever en accepteerder zich binnen de EER bevinden. Verder moet volgens de ACM ook de betaling van een uitgever in een vierpartijenschema aan een co-brandingpartner als afwikkelingsvergoeding worden aangemerkt en voldoen aan het in de Verordening gestelde maximum van 0,3% van de transactiewaarde. Volgens de ACM is de afwikkelingsvergoeding die ICS aan co-brandingpartner de Bijenkorf in de periode van 1 januari 2016 tot 1 september 2019 heeft geboden en betaald aanzienlijk hoger dan het genoemde maximum van 0,3% van de transactiewaarde.

6. De ACM heeft aan Mastercard en aan ICS een last opgelegd omdat Mastercard in het kader van de uitgifte van deze Bijenkorf Card volgens de ACM een te hoge afwikkelingsvergoeding heeft betaald aan ICS. De ACM heeft daarbij voorts aan ICS een tweede last opgelegd omdat zij in het kader van de uitgifte van deze Bijenkorf Card een te hoge afwikkelingsvergoeding heeft betaald aan de Bijenkorf. Mastercard en ICS hebben de lasten die aan hen zijn opgelegd bestreden. Voorts heeft de Bijenkorf rechtstreeks beroep ingesteld tegen de aan ICS opgelegde lasten. Visa heeft ter zitting rechtstreeks beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

7. In de bijlage bij deze uitspraak is de relevante wet- en regelgeving vermeld.

8. Mastercard, ICS en de Bijenkorf werken sinds 2003 samen bij de uitgifte van kredietkaarten van Mastercard: de Bijenkorf Card. De ACM heeft de samenwerking via het Co-Brand Card Program in de periode 1 januari 2016 tot en met 31 augustus 2019 onderzocht. Binnen deze samenwerking is Mastercard het betaalkaartschema dat verantwoordelijk is voor de infrastructuur en de regels, inclusief in dat kader te betalen vergoedingen en regels voor co-branding. ICS vervult volgens de ACM de rol van uitgever en de Bijenkorf die van co-brandingpartner. In de Card Program Agreement die gold tussen 1 februari 2009 tot en met 27 maart 2019 is opgenomen dat de Bijenkorf een loyaliteitsprogramma, geheten Loyalty Program, heeft opgesteld. De kaarthouder verdient hiermee punten op basis van de met zijn Bijenkorf Card gedane uitgaven zowel binnen als buiten de Bijenkorf. Het loyaliteitsprogramma is daarmee enerzijds gericht op het verbeteren van de relatie van de Bijenkorf met de klant en anderzijds op het stimuleren van transacties met de Bijenkorf Card. Bijenkorf Cardhouders gebruiken de kaart voornamelijk buiten de Bijenkorf. Meer dan 90% van de transacties met de Bijenkorf Card wordt buiten de Bijenkorf gedaan. Het loyaliteitsprogramma kent drie niveaus afhankelijk van de gerealiseerde transactiewaarde. Valt een kredietkaart in een hogere kaartcategorie dan bouwt de klant voor transacties binnen de Bijenkorf per euro transactiewaarde meer loyaliteitspunten op. Met de loyaliteitspunten kan een klant aankopen doen binnen de Bijenkorf.

9. In deze samenwerking is ICS verantwoordelijk voor de uitgifte van kredietkaarten en sluit en beheert zij de overeenkomsten met kaarthouders. De Bijenkorf verricht praktische werkzaamheden gericht op het uitgeven van de kredietkaarten. In dit verband introduceert zij de Bijenkorf Card bij de klanten en verzamelt zij de relevante informatie voor een aanvraag van de Bijenkorf Card. De Bijenkorf biedt (online) mogelijkheden aan voor het doen van een aanvraag, doet een eerste beoordeling en stuurt de kaartaanvraag vervolgens door naar ICS. ICS beoordeelt daarna de aanvraag definitief, sluit met de consument een kaarthouder- en indien van toepassing een kredietovereenkomst en geeft een nieuwe Bijenkorf Card uit. Deze diensten worden door partijen aangeduid als Bijenkorf services. ICS spant zich in om betalingen buiten de Bijenkorf te stimuleren en de Bijenkorf zet zich in om de klant te verleiden de Bijenkorf Card aan te vragen met als doel betalingen bij de Bijenkorf te stimuleren.

10. De ACM heeft vastgesteld dat in verschillende overeenkomsten geregeld is dat Mastercard de uitgifte en het gebruik van de Bijenkorf Card ondersteunt via incentives aan ICS. De Bijenkorf is bij het uitvoeren van Bijenkorf services die zien op Bijenkorf kredietkaarten een “verbonden bemiddelaar” van ICS als bedoeld in artikel 1:81, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft. De ACM heeft de verschillende vergoedingsstromen tussen zowel Mastercard en ICS als tussen ICS en de Bijenkorf onderzocht en beoordeeld. Daaruit blijkt volgens de ACM dat in de onderzochte periode de gemaximeerde afwikkelingsvergoeding is overschreden.

11. De ACM stelt dat de Verordening met de gemaximeerde afwikkelingsvergoeding in essentie beoogt een gelijk concurrentiespeelveld voor betaalkaartschema’s te bewerkstelligen in de strijd om de gunst van samenwerkingspartners. Het waarborgen van een passend gelijk speelveld tussen alle betaalkaartschema’s volgt volgens de ACM niet alleen uit de door haar in haar verweerschrift inzake ICS en de Bijenkorf geciteerde passages uit het voorstel van de Europese Commissie voor het vaststellen van de Verordening, maar ook uit het feit dat de Verordening een driepartijenschema dat een derde partij – zoals een uitgever, agent of co-brandingpartner – inschakelt gelijkstelt aan een vierpartijenschema. Dit heeft tot gevolg dat de artikelen 4 en 5 van de Verordening van toepassing zijn op zowel een vierpartijenschema als een driepartijenschema die samen met een uitgever, agent of co-brandingpartner kredietkaarten uitgeeft, aangezien deze schema’s met elkaar concurreren. Om deze reden en gezien het doel om een gelijkspeelveld te waarborgen, moeten de artikelen 4 en 5 van de Verordening volgens de ACM ook van toepassing zijn op de situatie waarin een vierpartijenschema samenwerkt met een co-brandingpartner bij de uitgifte van kredietkaarten. Hiervoor vindt de ACM steun in het werkdocument van de Europese Commissie betreffende de toepassing van de Verordening, waarin dit ook uitdrukkelijk wordt geconcludeerd (Commission Staff Working Document “Report on the application of Regulation (EU) 2015/751 on interchange fees for card-based payment transactions”, SWD(2020) 118 final, blz. 12-13):

12. De ACM heeft er verder op gewezen dat het omzeilingsverbod van artikel 5 van de Verordening voorziet in een ruime, in principe zelfs onbegrensde toepassing van de norm van artikel 4 van de Verordening en daardoor bijdraagt aan het bereiken van het doel van de Verordening. De ACM beschouwt de vergoedingen tussen ICS en de Bijenkorf in twee opzichten als afwikkelingsvergoeding in de zin van de Verordening, namelijk als afwikkelingsvergoeding als bedoeld in artikel 4, gelet op de definities van afwikkelingsvergoeding en nettocompensatie als bedoeld in artikel 2, punten 10 en 11, van de Verordening, en als vergoeding in de zin van artikel 5, aangezien het oogmerk of het effect daarvan gelijkwaardig is aan een afwikkelingsvergoeding (en een uitgever de vergoeding ontvangt van een intermediair in verband met betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten).

13. Gegeven de verschillende activiteiten die de Bijenkorf verricht in het kader van de

uitgifte van de Bijenkorf Card, is de ACM van oordeel dat op basis van de overeenkomst tussen ICS en de Bijenkorf sprake is van het gezamenlijk uitgeven van een kredietkaart. De ACM is van oordeel dat de Bijenkorf als uitgever van de Bijenkorf Card kan worden aangemerkt. De Bijenkorf ontvangt vergoedingen van ICS als intermediair in de zin van artikel 5 en de in artikel 4 van de Verordening neergelegde maximering van de afwikkelingsvergoeding is daarmee van toepassing. Daarbij wijst de ACM erop dat de Verordening uitdrukkelijk geen eisen stelt aan de bron van financiering om omzeiling van artikel 4 te voorkomen. De ACM heeft er voorts op gewezen dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 7 februari 2018, zaak C-304/16, ECLI:EU:C:2018:66 in de zaak van American Express Company tegen The Lord’s Commissioners of Her Majesty’s Treasury (het arrest-Amex) en de daaraan voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal van 6 juli 2017, ECLI:EU:C:2017:524 volgt dat driepartijenschema’s met co-brandingpartner voor de toepassing van de Verordening moeten worden aangemerkt als een vierpartijenschema, ook indien de co-brandingpartner in betaaltechnische zin zelf geen uitgever is. Ook volgt uit het arrest en de conclusie dat bij de bepaling van de hoogte van de (impliciete) afwikkelingsvergoeding (en de daaronder begrepen nettocompensatie) alle kosten en vergoedingen die de co-brandingpartner direct of indirect van het betaalkaartschema ontvangt moeten worden meegenomen bij toepassing van de artikelen 4 en 5 van de Verordening, mits die vergoedingen voldoen aan de criteria uit die bepalingen. Een ruime interpretatie van het begrip uitgever is dus gerechtvaardigd als een Unierechtelijke regeling anders zinledig zou worden.

14. Voorts heeft de ACM overwogen dat het, anders dan Mastercard, ICS en de Bijenkorf menen, niet ter zake doet of de handelaar zich binnen of buiten de Unie bevindt. Doorslaggevend is of de betrokken betalingsdienstaanbieders zich binnen de Unie bevinden. In dat geval is de Verordening gewoon van toepassing.

15. De rechtbank heeft in de loop van de procedure Visa en Amex als derde partijen in deze procedure aangemerkt. Visa en Amex zijn concurrenten van Mastercard en ICS, omdat ook zij vier- dan wel driepartijenschema’s vormen. In de praktijk concurreren drie- en vierpartijenschema’s rechtstreeks met elkaar om overeenkomsten met co-brandingpartners zoals luchtvaartmaatschappijen en grootwinkelbedrijven. Daarom hebben Visa en Amex een tegengesteld belang aan dat van Mastercard, ICS en de Bijenkorf. Daarmee is het rechtstreekse belang van Visa en Amex naar het oordeel van de rechtbank gegeven. Zij kunnen dan ook op grond van artikel 8:26 van de Awb in beginsel worden toegelaten tot de beroepen van Mastercard, ICS en Bijenkorf (bijv. ECLI:NL:RVS:2011:BT2816 en ECLI:NL:CBB:2016:40). De rechtbank laat daarom de toelating van Amex als derde partij in stand. Omdat Visa inmiddels zelf rechtstreeks beroep heeft ingesteld, wordt haar eerdere toelating als derde partij ongedaan gemaakt. Door zelf in rechte op te komen tegen het bestreden besluit neemt Visa immers geen tegengestelde positie meer in aan die van Mastercard, ICS en de Bijenkorf.

16. Ook KLM heeft zich gemeld als concurrent van de Bijenkorf en ICS en daarmee als partij in hun beroepen. Daartoe heeft KLM het volgende aangevoerd. KLM en de Bijenkorf zijn in hun activiteiten als co-brandingpartner vergelijkbaar en zodoende is ook het marktsegment en het verzorgingsgebied dat zij bedienen vergelijkbaar. De activiteiten van zowel KLM als van de Bijenkorf als co-brandingpartners zijn er immers op gericht om de loyaliteit van hun klanten te verhogen. Daarnaast richten zij zich beide op hetzelfde verzorgingsgebied: de Nederlandse markt voor vermogende consumenten. Daarbij is relevant dat met beide kaarten aankopen kunnen worden gedaan door consumenten. Indien een consument de ene co-branded kaart aanschaft, zal dezelfde consument waarschijnlijk de andere co-branded kaart niet ook aanschaffen. In de Nederlandse markt is volgens KLM de toegevoegde waarde van twee co-branded kaarten minimaal, terwijl dit wel betekent dat de keuze voor de ene co-brandingpartner een gemis betekent voor de andere co-brandingpartner. De rechtbank kan dit betoog volgen en heeft daarom ook KLM als derde partij aangemerkt in de beroepen van ICS en de Bijenkorf zoals door KLM is verzocht. De inhoudelijke argumentatie van KLM speelt geen rol bij de beslissing over haar belanghebbendheid. Omdat ook Mastercard beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit, houdt de rechtbank het ervoor dat KLM voorts wenst deel te nemen als partij in het beroep van Mastercard.

17. Mastercard heeft meermaals verzocht om als derde belanghebbende in de beroepen van ICS en Bijenkorf te worden toegelaten. De rechtbank wijst dat verzoek af. Mastercard heeft immers zelf bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en zij heeft een parallel belang aan dat van ICS en de Bijenkorf. Mastercard is daarom geen belanghebbende in de beroepen van ICS en de Bijenkorf (ECLI:NL:CBB:2016:40). De enkele omstandigheid dat de ACM meent dat Mastercard slechts gronden aan kan voeren tegen het bestreden besluit voor zover dit zich richt tot Mastercard maakt dit niet anders. Overigens volgt de rechtbank dit standpunt van de ACM niet. Naar het oordeel van de rechtbank staat het Mastercard vrij om in haar eigen beroep ook gronden in te brengen tegen de lastonderdelen die zich richten tot ICS en de Bijenkorf. De laatsten zijn immers samen met Mastercard verbonden in een vierpartijenschema met co-brandingpartner en op voorhand kan niet worden gezegd dat de vernietiging van een van de lastonderdelen geen gevolgen zou kunnen hebben voor de overige lastonderdelen.

18. Het rechtstreekse beroep van Visa is om twee reden niet-ontvankelijk. Ten eerste is dit beroep niet verschoonbaar te laat ingesteld. Weliswaar volgt uit recente rechtspraak dat de rechtbank zich niet langer dient te buigen over de vraag of tijdig bezwaar is gemaakt (ECLI:NL:HR:2021:1153 en ECLI:NL:CRVB:2021:1500), maar dit brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat zij zich bij een bezwaar dat als een rechtstreeks beroep wordt afgedaan niet ambtshalve over de tijdigheid van een dergelijk rechtsmiddel zou moeten buigen. Uit de genoemde rechtspraak volgt immers dat de rechtbank zich wel ambtshalve zal moeten blijven buigen over de tijdigheid van een bij haar ingesteld beroep en een eventuele verschoonbare termijnoverschrijding bij een te laat ingesteld beroep. Een bezwaarschrift dat is doorgezonden om als een rechtstreeks beroep te worden behandeld onderscheidt zich in zoverre van een gewoon beroepschrift. In dit verband overweegt de rechtbank dat bestuursorganen niet gehouden zijn zich eerst zelf te buigen over de tijdigheid van het bezwaar alvorens zij op verzoek tot doorzending beslissen. Het bestreden besluit is genomen en bekendgemaakt op 22 oktober 2020, zodat gelet op artikel 3:41, eerste lid, in verbinding met artikel 6:8, eerste lid, van de Awb een dag nadien de termijn van artikel 6:7 van de Awb is gaan lopen. Visa is in de loop van deze procedure op de hoogte geraakt van dit besluit, want zij heeft zich in maart 2021 gesteld als derde partij. Zij heeft toen verzuimd bezwaar te maken. Zelfs indien Visa moet worden gevolgd in haar stelling dat zij pas begin juni 2021, toen haar het bestreden besluit werd toegezonden, kennis kon nemen van de motivering van het bestreden besluit en het haar om die motivering is te doen, dan nog is niet verschoonbaar te laat bezwaar gemaakt. Zij heeft toen immers verzuimd binnen twee weken bezwaar te maken, zodat gelet op vaste rechtspraak geen sprake kan zijn van verschoonbaarheid als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb (bijv. ECLI:NL:RVS:2016:2560). Ten tweede is het beroep hoe dan ook niet-ontvankelijk omdat Visa geen rechtstreeks belang als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb heeft bij het bestreden besluit. Het bestreden besluit is niet aan haar gericht en zij wordt er ook anderszins niet rechtstreeks door geraakt. De omstandigheid dat voor de ACM het oordeel van de rechtbank een rol kan spelen bij de beslissing om al dan niet ook jegens Visa tot handhaving over te gaan, levert niet een belang op dat rechtstreeks is betrokken bij het bestreden besluit.

19. Zoals de rechtbank ter zitting heeft toegegeven is het een en ander misgegaan bij de toezending van stukken aan partijen. Derde partijen beschikten ten tijde van de zitting niet over alle stukken waar zij recht op hebben op grond van de vlak voor de zitting gereedgekomen beslissing van de rechter-commissaris, terwijl er voorts nog een tweede beslissing genomen zou moeten worden door de rechter-commissaris ten aanzien van een aantal (nieuwe) stukken waarop ten dele een vertrouwelijkheidsclaim is gedaan. De rechtbank is van oordeel dat partijen niet in betekenende mate zijn getroffen in hun procespositie door een informatieachterstand. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat alle partijen zich ter zitting in voldoende mate hebben kunnen uitlaten over de kwesties die beslissend zijn geweest voor het hierna te lezen oordeel van de rechtbank. Concurrentiegevoelige informatie of andere informatie waarover derde partijen niet beschikken heeft hierbij geen beslissende rol gespeeld. Om die reden heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting gesloten en ziet zij ondanks de genoemde gebreken geen aanleiding tot heropening van het onderzoek.

20. Met het voorgaande hangt samen dat niet alle partijen (onvoorwaardelijke) toestemming hebben verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. In artikel 8:29 van de Awb is niet voorzien in een bijzondere regeling voor gedingen waarbij meer dan twee partijen zijn betrokken. De rechtbank ziet zich in deze zaak voor de vraag gesteld of de (impliciete) weigering van sommige derde partijen om toestemming, als bedoeld in art. 8:29, vijfde lid, van de Awb, te geven, tot gevolg dient te hebben dat de rechtbank zonder kennis te hebben genomen van delen van stukken waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak doet, terwijl andere partijen juist wel toestemming hebben verleend. Daar komt, zoals gezegd, nog bij dat derde partijen niet beschikken over alle stukken waarop geen vertrouwelijkheidsclaim rust. Teneinde een op grond van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden vereiste volledige rechtmatigheidstoetsing van de lastoplegging te kunnen verrichten, heeft de rechtbank aanleiding gezien om wel kennis te nemen van alle volledige stukken (vgl. ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265).

21. De rechtbank heeft in overleg met partijen besloten bepaalde delen van de zitting buiten aanwezigheid van (derde) partijen voort te zetten. De rechtbank is bekend met een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3547) waarin is geoordeeld dat de procesbeslissing om al dan niet met instemming van een partij een deel van de zitting voort te zetten zonder die partij het beginsel van equality of arms beperkt. In die uitspraak was de Afdeling van oordeel dat de desbetreffende partij niet in staat was gesteld zijn belangen in gelijke mate ter zitting te behartigen als het bestuursorgaan en dat hierdoor de uitkomst van de beroepsprocedure kan zijn beïnvloed. De Afdeling zag voorts geen grond voor het oordeel dat gewichtige redenen aanwezig waren die deze beperking rechtvaardigden. De Afdeling heeft in dit verband ook gewezen op de mogelijkheid dat de bestuursrechter een partij zou hebben verzocht om inlichtingen. De rechtbank heeft voorafgaand aan de zitting toepassing gegeven aan artikel 8:45, eerste lid, van de Awb, zodat Mastercard, ICS en de Bijenkorf ten aanzien van door hen in te dienen gronden en stukken een beroep konden doen op artikel 8:29 van de Awb. Dit laat onverlet dat een van die partijen ter zitting concurrentiegevoelige informatie wilde delen met de rechtbank. Uit een oogpunt van de verdedigingsbelangen van de partijen die beroep hebben ingesteld tegen besluiten die voor hen belastend zijn, zag de rechtbank in dit geval voldoende zwaarwichtige redenen om de zitting op te splitsen, waardoor niet alle partijen tijdens de gehele zitting aanwezig waren.