TAP 2022/268 - Art. - Het arbeidsrecht kleurt groen

Green is the new black. Groene claims als ‘ecodesign’ en ‘conscious’ zijn niet meer weg te denken op de (online) consumentenmarkt. Hoewel de Autoriteit Consument & Markt geregeld korte metten maakt met ongefundeerde duurzaamheidsclaims op producten of websites,¹ valt het op dat veel ondernemers duurzaamheid op hun agenda hebben staan en dit willen uitdragen.

1. Inleiding

Vanuit de maatschappij en verschillende stakeholders komt dan ook steeds meer vraag naar verduurzaming. Niet alleen klanten, maar ook investeerders en werknemers houden steeds meer rekening met milieubeleid en de milieueffecten van een organisatie. Deze toenemende aandacht voor klimaatverandering en verduurzaming vertaalt zich naar diverse regelgeving. Zo heeft de Europese Commissie het streven om de Europese Unie voor 2050 klimaatneutraal te maken.² Om dit doel te bereiken heeft de Europese Commissie een pakket aan maatregelen geïntroduceerd.³ Naast dit omvangrijke pakket aan regelgeving, heeft de Europese Commissie op 23 februari 2022 een voorstel voor een richtlijn Corporate Sustainability Due Diligence aangenomen. Dit zou ervoor moeten zorgen dat vennootschappen passende zorgvuldigheid moeten betrachten op het gebied van duurzaamheid door de negatieve gevolgen van de ondernemingsactiviteiten te onderzoeken en waar nodig te voorkomen, reduceren of beëindigen.⁴ Niet alleen komt er een groot aantal wetten en regelingen bij, ook in de rechtspraak is de roep om verduurzaming merkbaar. De Staat⁵ en Shell⁶ werden bijvoorbeeld al geconfronteerd met rechterlijke uitspraken om te verduurzamen.

De vraag naar verduurzaming speelt ook binnen het arbeidsrecht. Zo heeft de ‘groene arbeidsovereenkomst’ al even geleden haar intrede gedaan, zowel als concept maar ook als legal designer die via een stappenplan een groene arbeidsovereenkomst voor je opstelt met als doel werknemers te stimuleren duurzame keuzes te maken.⁷ Denk hierbij aan twee extra vakantiedagen als een werknemer duurzaam reist of aan het planten van een boom door de werkgever voor ieder uur overwerk.⁸ Werkgevers en werknemers kunnen verschillende redenen hebben om hun arbeidsovereenkomsten te vergroenen. Bijvoorbeeld een intrinsieke wens om te verduurzamen, nieuwe wetten en regelingen, maar ook de rechtspraak. Het is echter de vraag hoe de werkgever en werknemer deze verduurzaming kunnen bewerkstelligen. Anders dan de ‘groene arbeidsovereenkomst’ die tot stand komt in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst, focussen wij ons in dit artikel op de mogelijkheden tot het wijzigen van de arbeid(svoorwaarden) voor en door de werknemers. Wij schetsen allereerst de belangrijkste mogelijkheden voor de werkgever die ten aanzien van de werknemers niet-duurzame arbeidsvoorwaarden wil afschaffen (paragraaf 2) en groene arbeidsvoorwaarden wil introduceren (paragraaf 3). Vervolgens beschrijven wij de mogelijkheden voor de individuele werknemer om de arbeid(svoorwaarden) te wijzigen: het wijzigen van arbeidsvoorwaarden en het wijzigen van de ‘arbeid’ door een beroep te doen op een gewetensbezwaar. Daarnaast beschrijven we de mogelijkheden voor de collectief georganiseerde werknemer om arbeidsvoorwaarden te verduurzamen (paragraaf 4). We zetten de belangen van de werkgever en werknemer af tegen een overstijgend maatschappelijk belang (paragraaf 5) en sluiten af met een conclusie (paragraaf 6).

2. Niet-duurzame arbeid(svoorwaarden) wijzigen

De wens van een werkgever om vanuit duurzaamheidsoverwegingen een leaseautoregeling volledig af te schaffen voor een bepaalde groep werknemers passeert geregeld de revue, zoals ook het geval was in een arrest van het hof Amsterdam uit 2020.⁹ Voordat we nader ingaan op dit arrest, brengen we eerst de verschillende mogelijkheden die een werkgever heeft om arbeidsvoorwaarden te wijzigen in kaart. Overigens heeft een werkgever ook de mogelijkheid om de onderneming te ‘verduurzamen’ zonder dat sprake zal zijn van een wijziging van arbeidsvoorwaarden. Aangezien dit juridisch gezien voor een werkgever een simpelere exercitie vergt dan het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden, laten we dit verder buiten beschouwing. Voor een werknemer liggen de mogelijkheden tot het wijzigen van de ‘arbeid’ minder voor het oprapen maar het is wat ons betreft niet onmogelijk. We komen hier in paragraaf 4.2 op terug.

2.1. Wijzigingstechnieken

Een werkgever kan arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen door middel van een eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW), maar ook op grond van goed werknemerschap (art. 7:611 BW), de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) en onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). Een relevant onderscheid is dat art. 6:248 BW en art. 6:258 BW een zwaardere toets behelzen dan die van art. 7:613 BW en art. 7:611 BW.¹⁰ Als gevolg hiervan zal een werkgever veelal een beroep doen op het eenzijdig wijzigingsbeding (indien dat beding is overeengekomen met de werknemer) of het goed werknemerschap. Ten aanzien van het goed werknemerschap volgt uit de jurisprudentie dat een werknemer in principe moet instemmen met een redelijk voorstel van de werkgever indien er aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan.¹¹ In eerste instantie moet beoordeeld worden of er gewijzigde omstandigheden zijn waarin de werkgever voldoende aanleiding ziet om een voorstel te doen. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het voorstel redelijk is. De laatste stap van de beoordeling is of de werknemer dit voorstel naar redelijkheid moet aanvaarden.¹² Door middel van deze dubbele redelijkheidstoets wordt er afgewogen welk belang het zwaarste weegt. Om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen op grond van art. 7:613 BW, moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. De toets van art. 7:613 BW komt net als art. 7:611 BW ook neer op een belangenafweging, maar het toetsingskader pakt net wat anders uit. Zo moet het eenzijdig wijzigingsbeding schriftelijk zijn overeengekomen en dient de werkgever een dusdanig zwaarwichtig belang te hebben dat het belang van de werknemer daarvoor, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, moet wijken.

De laatstgenoemde voorwaarde is nader uitgewerkt in het Fair Play-arrest.¹³ In dit arrest geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag of eerst de ‘hobbel’ van een zwaarwichtig belang genomen dient te worden voordat aan de belangenafweging wordt toegekomen. De Hoge Raad gaat, in navolging van de advocaat-generaal (hierna: A-G), uit van een relatieve benadering: of de werkgever een zwaarwichtig belang heeft, dient beoordeeld te worden in onderling verband met het belang van de werknemer. Het zwaarwichtig belang dient dus niet in absolute zin te worden vastgesteld voordat aan de belangenafweging wordt toegekomen. Kortom, bij de toepassing van art. 7:613 BW gaat het om een integrale belangenafweging.

2.2. Leaseautoregelingen

Terug naar de uitspraak van het hof Amsterdam uit 2020. Deze zaak vormt een mooi voorbeeld van het wijzigen van arbeidsvoorwaarden, meer in het bijzonder omtrent het wijzigen van leaseautoregelingen. In deze zaak zijn de Rabobank en de toenmalige lokale Rabobanken gefuseerd tot één Rabobank. De lokale Rabobanken hadden een eigen leaseautoregeling. Rabobank adviseerde om de centrale leaseautoregeling toe te passen. Hiervoor was een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nodig. De Rabobank had aangevoerd de leaseautoregeling te willen wijzigen om kosten te besparen, arbeidsvoorwaarden te harmoniseren en te verduurzamen.¹⁴ Met een deel van de werknemers was een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen. Voor deze werknemers geldt dat de wijziging werd getoetst aan de hand van art. 7:613 BW. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank Amsterdam dat de werknemers in kwestie niet akkoord hoefden te gaan met het voorstel van de Rabobank om de leaseautoregeling te wijzigen. De aangevoerde redenen kwalificeerden volgens de rechtbank niet als zwaarwegende belangen.¹⁵ In hoger beroep komt het hof Amsterdam tot hetzelfde oordeel.¹⁶ Hier speelde onder andere een rol dat de Rabobank volgens het hof onvoldoende had onderbouwd waarom de wijziging noodzakelijk was om kosten te besparen, aangezien het voor de Rabobank om een relatief laag bedrag ging. Daarnaast was volgens het hof niet duidelijk waarom hogere functionarissen wel hun leaseautoregeling mochten behouden.¹⁷

Met betrekking tot de overige werknemers mocht een beroep op art. 7:611 BW ook niet baten. De belangen van de werknemers wogen hier zwaarder dan die van de Rabobank. De Rabobank had volgens het hof niet een zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van de werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid hiervoor moest wijken.¹⁸

Naar onze mening is het beleid van de Rabobank niet consequent aangezien de hogere functionarissen wel hun leaseauto mochten behouden. Daarnaast lezen wij in het arrest niet terug dat er alternatieven zijn onderzocht dan wel zijn aangeboden aan de werknemers hetgeen had kunnen bijdragen aan de proportionaliteit van het beleid en daarmee de redelijkheid van het voorstel van de Rabobank. Zo had de Rabobank een mobiliteitsregeling kunnen aanbieden. Nu bleef het bij een alles-of-niets-scenario: het behoud of het inleveren van de betreffende leaseauto’s. Bovenstaande uitspraak illustreert dat een duurzaamheidsargument wel degelijk een rol kan vervullen, al beperkt het duurzaamheidsargument van de Rabobank zich naar ons idee tot een bijrol. Wat ons betreft wordt het hoog tijd dat een duurzaamheidsargument meer behelst dan een gelegenheidsargument.

2.3. Wijziging van arbeidsvoorwaarden ten tijde van crisissituaties

Aangezien er nog weinig gepubliceerd is over het wijzigen van arbeidsvoorwaarden als gevolg van (de wens tot) verduurzaming, hebben wij aansluiting gezocht bij overige crisissituaties. Door te bekijken of een wijziging van arbeidsvoorwaarden ten tijde van die crisissituaties mogelijk was, maken wij een inschatting of dat als gevolg van klimaatverandering ook mogelijk zal zijn. De lessen uit het verleden passen wij toe op de hedendaagse problematiek omtrent klimaatverandering.

Wanneer we bijvoorbeeld kijken naar de wijzigingsverzoeken ten tijde van de coronacrisis, bleek net als in de uitspraak van het hof Amsterdam dat veel werkgevers hun belang onvoldoende motiveerden. Ten tijde van de coronacrisis is regelmatig een verzoek tot het wijzigen van arbeidsvoorwaarden gedaan, omdat de werkgever zich in financiële moeilijkheden bevond als gevolg van de coronacrisis. De werkgever trok vaak aan het kortste eind en mocht de arbeidsvoorwaarden niet wijzigen. Het belang van de werknemer woog zwaarder dan het belang van de werkgever. De coronacrisis bleek op zichzelf veelal onvoldoende argument om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen op grond van art. 7:613 BW.¹⁹ Ook het wijzigen van arbeidsvoorwaarden op grond van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) slaagde niet altijd.²⁰

Een voorbeeld van een zaak waarin de wijziging van arbeidsvoorwaarden in een crisissituatie wél kwalificeerde als een rechtsgeldige eenzijdige wijziging speelt zich af op Sint-Maarten. Zo kwam het gerecht in eerste aanleg van Sint-Maarten in 2021 tot het oordeel dat een reductie van 50% van de werkuren en het daarbij behorende salaris rechtsgeldig was op grond van art. 7:611 BW. Hierbij speelde een rol dat de werkgever kampte met grote financiële problemen en dat uiteindelijk alle werknemers (inclusief werkneemster in kwestie) hadden ingestemd met de urenreductie, waardoor beëindiging van het dienstverband kon worden voorkomen. Door de instemming met de wijziging van werkneemster ontstond er overeenstemming. Achteraf gezien wilde werkneemster hierop terugkomen door een beroep te doen op dwaling en bedrog. Volgens het gerecht slaagt dit beroep niet. Vervolgens toetst het gerecht de wijziging aan het Stoof/Mammoet-arrest. Het gerecht kwam tot het oordeel dat de werkgever een redelijk voorstel heeft gedaan en dat de wijziging ook van werkneemster kan worden gevergd. De wijziging is volgens het gerecht niet in strijd met de redelijkheid.²¹

In 2013 ten tijde van de kredietcrisis speelde de onderbouwing en de redelijkheid van het voorstel van de werkgever een grote rol. Zo oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat het voorstel van de werkgever om het loon twee keer te matigen met 3% redelijk was vanwege de bedrijfseconomische noodsituatie. In deze zaak was geen eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen, waardoor de vraag of arbeidsvoorwaarden gewijzigd konden worden beantwoord moest worden aan de hand van art. 7:611 BW. De werkgever had zijn financiële situatie voldoende onderbouwd en was zorgvuldig te werk gegaan door de werknemers goed te informeren. Wanneer de financiële situatie van de werkgever verbeterde, werd de loonmatiging weer teruggedraaid. Deze omstandigheden zorgden ervoor dat het voorstel redelijk was en dat een loonmatiging van de werknemers kon worden gevergd.²²

Een aantal jaren later in 2015 ging het in de V&D-zaak wederom om een loonoffer. Dit keer ging het niet om een matiging van twee keer 3%, maar om een eenmalige matiging van 6-10%. Hier bleek een loonoffer niet gerechtvaardigd in een crisissituatie. De werkgever had in de onderhavige zaak namelijk onvoldoende onderbouwd waarom een loonoffer van de werknemers nodig was om zijn lasten te kunnen dragen. Onder andere was niet duidelijk aan wie de opbrengst van de verkoop van een pand ten goede was gekomen.²³ Anders dan de uitspraak uit 2013 ontbreekt naar onze mening in de uitspraak van 2015 een soortgelijke ‘dynamische’ loonmatiging: als de financiële situatie zou verbeteren, wordt de loonmatiging (gedeeltelijk) teruggedraaid.

Kortom, het wijzigen van arbeidsvoorwaarden in crisissituaties is op basis van bovenstaande jurisprudentie lastig, maar niet onmogelijk wanneer de werkgever een redelijk voorstel doet en zijn belang voldoende motiveert. Indien het wijzigen van arbeidsvoorwaarden wordt toegepast op verduurzaming, kan er een situatie denkbaar zijn waarin het belang van de werkgever wel degelijk zwaarder weegt dan dat van de werknemer. De werkgever kan hiervoor verschillende redenen aanvoeren, waaronder Corporate Social Responsibility (CSR) en nieuwe wet- en regelgeving omtrent klimaatverandering met als voorbeeld de CO₂-uitstootregistratie (zie ook paragraaf 3.1). CSR en nieuwe wet- en regelgeving omtrent klimaatverandering kunnen voor werkgevers aanleidingen zijn om hun beleid te verduurzamen. Indien de werkgever een ‘groen(er)’beleid zou willen doorvoeren en goed beargumenteert waarom de wijziging noodzakelijk is voor dit ‘groene(re)’ beleid, bestaat er een kans dat deze wijziging met succes kan worden doorgevoerd. Immers, uiteindelijk komt het neer op een belangenafweging waarbij een goede motivering (wat overigens voor iedere andere zaak ook geldt) essentieel is.

3. Groene arbeidsvoorwaarden introduceren

3.1. Positieve wijziging

Naast het afschaffen van niet-duurzame arbeidsvoorwaarden kan de werkgever er ook voor kiezen om ‘groen’ gedrag van werknemers te belonen. Denk aan het aanbieden van extra vakantiedagen wanneer werknemers met het openbaar vervoer reizen in plaats van met het vliegtuig, een milieubudget dat werknemers kunnen besteden aan bijvoorbeeld het verduurzamen van hun woning of een hogere kilometervergoeding voor duurzaam woon-werkverkeer. Het laatste voorbeeld houdt nauw verband met de eventueel toekomstige verplichting voor de werkgevers met meer dan 100 werknemers om de CO₂-uitstoot van hun reizende werknemers te registeren en (bij te dragen aan het) reduceren op grond van het Besluit tot wijziging van het Besluit activiteiten leefomgeving²⁴ dat tot doel heeft om het zakelijke verkeer terug te brengen en te verduurzamen.

Uiteindelijk zal de toetsing wederom neerkomen op een belangenafweging. Het eventuele nadelige gevolg van de wijziging voor de werknemer zou gering kunnen zijn als de werkgever bereid is de werknemer via een andere weg te compenseren. Wat betreft het voorbeeld van een hogere kilometervergoeding voor duurzaam woon-werkverkeer zal de werknemer weliswaar een langere reistijd hebben indien hij niet langer gebruik kan maken van zijn auto en in plaats daarvan met het openbaar vervoer zal reizen (hetgeen per werknemer kan verschillen), maar de werknemer kan hiervoor ruim gecompenseerd worden door middel van bijvoorbeeld extra vakantiedagen of een hogere kilometervergoeding. Indien de werkgever goed kan beargumenteren waarom een dergelijke wijziging van de vergoedingen voor woon-werkverkeer past binnen zijn duurzame beleid, bijvoorbeeld door de toekomstige wettelijke verplichting voor werkgevers om CO₂-uitstoot te registreren en te reduceren bij te houden, is het denkbaar dat de belangenafweging in het voordeel van de werkgever uitpakt.

3.2. Gelijke behandeling

Bovenstaande voorbeelden van positieve wijzigingen roepen vragen op in het kader van ongelijke behandeling van werknemers. Een positief bedoelde wijziging zal immers niet door elke werknemer als positief worden ervaren. De te verwachten vervolgvraag is of een dergelijke wijziging leidt tot ongelijke behandeling van de werknemers (art. 1 Gw, art. 7:646 BW en art. 5 lid 1 AWGB). Kun je als werkgever ervoor kiezen om alleen aan werknemers die voor de duurzame optie kiezen extra vakantiedagen toe te kennen? Niet alle werknemers zullen immers in staat zijn om voor een duurzame optie te kiezen, terwijl het verkrijgen van extra vakantiedagen een niet gering op geld waardeerbaar extraatje betreft. Om antwoord te geven op de vraag of sprake is van ongelijke behandeling, moet eerst worden bepaald of er sprake is van gelijke gevallen.

In principe is het namelijk zo ‘dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat’.²⁵ Verdedigbaar is wat ons betreft dat geen sprake is van gelijke gevallen, met als gevolg dat de wijziging ook geen ongelijke behandeling in de hand werkt: de ene werknemer reist namelijk met het openbaar vervoer en de andere niet. Indien er wel van uit wordt gegaan dat sprake is van gelijke gevallen, zijn wij van mening dat in dit geval geen onderscheid wordt gemaakt op basis van een verboden grond.

In dat geval, zo volgt uit het Parallel Entry-arrest, kan ‘de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, “in aanmerking worden genomen”.’²⁶ Ook dient er te worden rekening gehouden met overige omstandigheden. Dit is een terughoudende toetsing aangezien de toets gelijk is aan die van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW. Het onderscheid is enkel ontoelaatbaar indien dit naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.²⁷

Met betrekking tot de extra vakantiedagen in het kader van duurzaamheid zal het hoogstwaarschijnlijk om een gering aantal werknemers gaan die geen gebruik kunnen maken van een duurzamere optie. Dit zorgt er in combinatie met de terughoudende toetsing voor dat de maatregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vermoedelijk niet onaanvaardbaar zal zijn. Toch zal dit erg afhangen van de omstandigheden van het geval, aangezien alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.

4. Gewenste vergroening door de werknemer(s)

4.1. Wijzigingstechniek

Samen met de werkgever kunnen ook werknemers een wens hebben om arbeidsvoorwaarden te vergroenen. Het is de vraag in hoeverre werknemers deze wens in rechte kunnen afdwingen, met andere woorden: of van de werkgever gevergd kan worden onder bepaalde omstandigheden in te stemmen met een wijziging van de arbeidsvoorwaarden op initiatief van de werknemer.

Het uitgangspunt is dat werknemers arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig kunnen wijzigen. Toch staat de werknemer, naar onze mening, niet geheel met lege handen. Van de Xella-beschikking hebben we geleerd dat een omgekeerde Stoof/Mammoet niet mogelijk is. Dit is gelegen in het feit dat het in de Xella-beschikking, anders dan in het Stoof/Mammoet-arrest, ging om een beëindiging en niet om een wijziging van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast, zo oordeelde de Hoge Raad, leent de bijzondere positie van een werkgever zich niet voor een omgekeerde toepassing van Stoof/Mammoet. De werkgever dient immers ook rekening te houden met de belangen van de overige werknemers en oefent gezag uit over de werknemer.²⁸ Vervolgens kwam de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst wel beëindigd kan worden op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Deze vraag beantwoordde de Hoge Raad bevestigend. Zo oordeelde de Hoge Raad dat wanneer er sprake is van een slapend dienstverband, van de werkgever gevergd kan worden dat hij instemt met de beëindiging van het slapend dienstverband.²⁹

Een jaar voor de Xella-beschikking wees de Hoge Raad een andere relevante beschikking in dit kader: de Kolom-beschikking. Hierin stond de vraag centraal wanneer de werknemer recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. De werknemer heeft volgens de Hoge Raad recht op een gedeeltelijke transitievergoeding wanneer ‘door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer’.³⁰ Het maakt volgens de Hoge Raad niet uit of de vermindering van arbeidsduur geschiedt in de vorm van ‘(i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst’. ³¹

In 2020, een jaar na de Xella-beschikking, volgde de Victoria-beschikking, waarin de Hoge Raad meer duidelijkheid gaf over de gedeeltelijke beëindiging. Er zijn volgens de Hoge Raad vijf mogelijkheden waarop de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk kan worden beëindigd.³² Ten eerste door dit schriftelijk overeen te komen op grond van art. 7:670b BW. Ten tweede door een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst. Ten derde, bij gedeeltelijke ontbinding op grond van een tekortkoming in de nakoming ex art. 7:686 jo. art. 6:265 en art. 6:270 BW. Ten vierde, op grond van de verplichting van de werknemer om in te stemmen met een wijziging op grond van het Stoof/Mammoet-arrest, dat resulteert in een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tot slot, ‘kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen.’³³ Bij de beoordeling op grond van art. 7:611 BW moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, waaronder ‘de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever.’³⁴

Wat betreft de vijfde manier besliste de Hoge Raad, kort gezegd, dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap dient in te gaan op een redelijk voorstel van de werknemer tot wijziging van de arbeidsovereenkomst welke neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging daarvan.

Als we bovenstaande beschikkingen samenbrengen, is het de vraag of ook van de werkgever gevergd kan worden dat hij instemt met een wijziging van een arbeidsvoorwaarde die niet neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vanuit de redenering ‘wie het meerdere kan, kan ook het mindere’ is het niet geheel ondenkbaar dat de werkgever onder bepaalde omstandigheden gehouden kan zijn in te stemmen met een dergelijke wijziging.³⁵ Toegepast op klimaatverandering kan de werknemer bijvoorbeeld kenbaar maken niet langer gebruik te willen maken van een (lease)auto en in plaats daarvan met het openbaar vervoer te willen reizen. Indien dit relatief weinig extra kosten voor de specifieke werkgever met zich brengt, is het denkbaar dat het belang van de werknemer zwaarder weegt dan dat van de werkgever. Desalniettemin, kunnen er andere bezwaren aan kleven. Nu de reistijd toeneemt en sommige plekken met het openbaar vervoer minder goed te bereiken zijn, is het de vraag of de werknemer zijn werk dan nog wel goed kan uitoefenen indien hij bijvoorbeeld veel klanten moet bezoeken. Of de wijziging toelaatbaar is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

4.2. Gewetensbezwaar

Naast de wijzigingstechniek ten aanzien van arbeidsvoorwaarden heeft de individuele werknemer nog een troef om een wijziging te verlangen in het kader van duurzaamheid. Deze troef ziet op een weigering van de werknemer wegens gewetensbezwaren om de bedongen arbeid op dezelfde wijze te blijven verrichten. Daarmee zou de werknemer de werkgever mogelijk een ontslaggrond geven, maar alleen als het niet mogelijk is om de bedongen arbeid in aangepaste vorm te verrichten om op die manier de gewetensbezwaren van de werknemer weg te nemen (vgl. art. 7:669 lid 3 onder f BW). Zo zijn er situaties denkbaar waarin een werknemer door een gewetensbezwaar de bedongen ‘vervuilende’ werkzaamheden niet meer wil uitoefenen. Vervolgens is het de vraag of de werkgever dat wil accepteren en, zo niet, of hij de werknemer dan eventueel zou kunnen ontslaan, of dat van de werkgever verlangd kan worden om de werkzaamheden anders vorm te geven.

Voorheen was het niet verrichten van arbeid vanwege een ernstig gewetensbezwaar an sich geen redelijke ontslaggrond³⁶ en dit is volgens Verhulp nog steeds het geval. Immers, de werkgever zal ook aannemelijk moeten maken dat de arbeid niet op een andere manier kan worden vormgegeven.³⁷ Dit is mogelijk één van de redenen waarom de ontslaggrond zelden wordt gebruikt. Het is hierdoor wellicht meer een middel voor de werknemer om verandering teweeg te brengen dan een middel voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Werknemers kunnen op basis hiervan afdwingen dat de werkgever onderzoekt of de arbeid anders kan worden vormgegeven, omdat, indien dit mogelijk is, de werkgever de weigerende de arbeidsovereenkomst van werknemer ook niet kan ontbinden. Een vergelijking kan worden gemaakt met het verbetertraject in het kader van disfunctioneren. Ook in dat geval kan de arbeidsovereenkomst van de werknemer die niet goed functioneert niet direct worden ontbonden, maar zal de werkgever zich eerst moeten inspannen om (samen met de werknemer) tot een verbetering van het functioneren te komen door het starten van een verbetertraject.

In algemene zin kan van een gewetensbezwaar worden gesproken indien de werknemer een onoverkomelijk bezwaar heeft tegen de werkzaamheden.³⁸ Anders dan vaak wordt gedacht, hoeft het niet altijd om een religieus bezwaar te gaan. Zo kan het ook gaan om maatschappelijke, politieke of ethische motieven. In de parlementaire geschiedenis wordt een aantal voorbeelden genoemd: ‘het drukken en verspreiden van uitgaven met een onzedelijk of kwetsbaar karakter, de aanleg van wegen door natuurgebieden, het verzekeren van bontjassen, het meewerken aan de bouw van een kerncentrale’.³⁹ In het kader van klimaatverandering zal het hoogstwaarschijnlijk gaan om een maatschappelijk motief. Het is onzes inziens goed denkbaar dat werknemers een gewetensbezwaar kunnen hebben tegen het uitoefenen van vervuilende werkzaamheden in het kader van het tegengaan van klimaatverandering.

Of de werkzaamheden anders vormgegeven kunnen worden, zal erg afhangen van het type werkzaamheden en de (on)mogelijkheden om de bedongen arbeid in aangepaste vorm te verrichten, wat uiteraard ook weer afhangt van het type werkzaamheden en de betreffende organisatie. Wanneer de werknemer werkzaam is in bijvoorbeeld de staalverwerking, zal het lastig zijn de werkzaamheden anders vorm te geven. Is de werknemer echter werkzaam als pizzabezorger, dan is het mogelijk om bijvoorbeeld pizza’s op de fiets te bezorgen in plaats van met de scooter. In dat geval zullen de werknemer en werkgever samen tot een oplossing kunnen komen, zal de werknemer op die manier enigszins verandering teweeg kunnen brengen en zal ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitblijven.

4.3. Medezeggenschap

Naast de individuele mogelijkheden per werknemer kunnen werknemers ook als collectief bijdragen aan duurzaamheid en de vergroening van een onderneming. In dit artikel beperken wij ons tot de krachtigste troeven die werknemers als collectief in handen hebben vanuit een ondernemingsraad.

4.3.1. Adviesrecht

Een ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste vijftig personen werkzaam zijn, stelt een ondernemingsraad in (art. 2 lid 1 Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR)). De ondernemer is gehouden over de in art. 25 lid 1 WOR genoemde onderwerpen advies in te winnen bij de ondernemingsraad. Art. 25 lid 1 onder l WOR geeft een ondernemingsraad de mogelijkheid advies uit te brengen over een door de ondernemer voorgenomen besluit tot het treffen van een belangrijke maatregel in verband met de zorg van de onderneming voor het milieu, waaronder begrepen het treffen of wijzigen van een beleidsmatige, organisatorische en administratieve voorziening in verband met het milieu. Zo kan het gaan om milieubeleid, maar ook om concrete maatregelen zoals de afvalverwerking van de onderneming.⁴⁰ Pas wanneer het om een voorgenomen besluit gaat, komt art. 25 WOR en daarmee de rol van de ondernemingsraad in beeld. Dit voorgenomen milieubesluit hoeft overigens onzes inziens niet zelf groen te zijn. Zo schrijft de wet alleen voor dat het moet gaan om een voorgenomen besluit tot het treffen van een belangrijke milieumaatregel.⁴¹

Los van de kleur wordt de inhoud van het voorgenomen besluit wel enigszins nader gespecifieerd. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het kabinet ernaar streefde om bij de invoering van de WOR een juiste wettelijke formulering te creëren bij het adviseren over zaken die betrekking hebben op de technologische ontwikkeling, automatisering en milieuzorgsystemen.⁴² Ondanks het feit dat tot op heden een concrete formulering is uitgebleven, creëerde de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) al in 1993 enigszins helderheid op dit punt. Zo maakt de SER een onderscheid tussen milieuproblemen die zien op de arbeidsomstandigheden en milieuproblemen die geen verband houden met de arbeidsomstandigheden. Het is volgens de SER onder andere van groot belang dat de milieubelasting van een onderneming wordt beperkt. Mogelijkheden om de betrokkenheid van werknemers te vergroten zijn onder meer het invoeren van een milieuzorgsysteem en uitwerking van milieuzorgactiviteiten. Daarnaast moet overleg op het gebied van milieu worden verbeterd, moet de milieuvoorlichting worden bevorderd en kan bijscholing bijdragen aan de betrokkenheid.⁴³ Het is niet geheel duidelijk of de betrokkenheid van de werknemers enkel ziet op de interne bedrijfsmilieuzorg. Het kabinet pakt vervolgens het spreekwoordelijke stokje van de SER op dit punt over en schrijft hier het volgende over:

‘Gezien de cruciale rol van bedrijven voor de milieuzorg als zodanig, de ook door de SER onderschreven wenselijkheid om werknemers daarbij te betrekken (advies over werknemers en bedrijfsmilieuzorg, 93/05) en gezien ook de samenhang met de organisatie van de bedrijfsvoering, acht het kabinet het daarenboven gewenst dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft over invoering van milieuzorgsystemen in bedrijven.’⁴⁴

Naar onze mening duiden de woorden ‘in bedrijven’ op de interne bedrijfsmilieuzorg, waardoor dit enkel zal gaan om interne aangelegenheden. Tegelijkertijd zal een groener intern milieubeleid ook zijn doorwerking hebben in de externe effecten van de onderneming.

Krap twintig jaar later heeft de SER in haar advies wederom aandacht besteed aan milieubeleid en milieuzorg in het kader van (internationaal) maatschappelijk verantwoord ondernemen. Volgens de SER is er met name een stimulerende rol voor de ondernemingsraad weggelegd bij het bevorderen van (internationaal) maatschappelijk verantwoord ondernemen. De ondernemingsraad is namelijk ingesteld om de onderneming zo goed mogelijk te laten functioneren in al haar doelstellingen. Maatschappelijk verantwoord ondernemen valt hier ook onder. De ondernemingsraad kan zowel het MVO-beleid van het bestuur onder de aandacht brengen van onder andere werknemers, als zelf initiatieven en ideeën opperen.⁴⁵

4.3.2. Instemmingsrecht

Naast het adviesrecht heeft de ondernemingsraad ook het instemmingsrecht. Het instemmingsrecht van art. 27 WOR heeft betrekking op voorgenomen besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van een aantal regelingen, veelal van algemene strekking inzake secundaire arbeidsvoorwaarden.⁴⁶ Duurzaamheid hoeft geen directe rol te spelen zoals in art. 25 lid 1 onder l WOR, maar kan wel onderdeel of een gevolg zijn van een betreffende regeling waar art. 27 WOR betrekking op heeft. Denk bijvoorbeeld aan het wijzigen van een beloningssysteem op grond van art. 27 lid 1 onder c WOR. Uit rechtspraak volgt dat indien het een regeling betreft waarbij wordt aangegeven onder welke omstandigheden een bepaalde groep mensen in aanmerking komt voor een bepaalde beloning, deze onder het instemmingsrecht valt.⁴⁷ Toegepast op duurzaamheid is denkbaar dat regelingen die uiteenzetten onder welke omstandigheden werknemers een ‘groene bonus’ ontvangen voor bepaald voorgeschreven ‘groen gedrag’ zoals paperless werken of een ‘groen extraatje’ krijgen bovenop de actuele reiskosten indien de werknemer duurzamer reist dan met de auto, instemmingsplichtig zijn. Daarnaast zou duurzaamheid onzes inziens onder omstandigheden onderdeel van of een gevolg kunnen zijn van het wijzigen van een vakantieregeling (onder b) of een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden (onder d). Uiteraard is de ondernemingsraad ook hier afhankelijk van het bestaan van een voorgenomen besluit van de ondernemer. Anders dan in het kader van het adviesrecht, lijkt onzes inziens duurzaamheid binnen het instemmingsrecht een indirecte rol te spelen. Immers, de afwezigheid van een letterlijke referentie naar milieu in art. 27 WOR, maakt het aandragen van overwegingen ter bevordering van het milieu ten aanzien van een ‘zwart’ voorgenomen besluit of een besluit zonder enig milieuaspect minder voor de hand liggend. Anders gezegd, op grond van art. 27 WOR kan ter onderbouwing van de (al dan niet) instemming van de ondernemingsraad niet meer belang worden gehecht aan een milieuargument dan een willekeurig ander argument. Derhalve is de ondernemingsraad ten aanzien van het instemmingsrecht niet alleen afhankelijk van een voorgenomen besluit maar ook van een ‘groen’ voorgenomen besluit.

4.3.3. Zorgtaak

Een al dan niet ‘groen’ voorgenomen besluit van de ondernemer, zoals in het kader van art. 25 en 27 WOR, is niet altijd vereist. Zo heeft de ondernemingsraad op grond van art. 28 lid 4 WOR een eigen taak om zorg te dragen voor het milieu. De ondernemingsraad kan dit doen door bijvoorbeeld informatie op te vragen op grond van art. 31 lid 1 WOR. Vervolgens kan de ondernemingsraad het onderwerp bespreekbaar maken bij de vergaderingen (art. 23 lid 2 WOR). Daarbij is het mogelijk om initiatiefvoorstellen te doen op grond van art. 23 lid 2 en lid 3 WOR. De ondernemer is gehouden ten minste één keer over het voorstel te overleggen. Hierna zal de ondernemer schriftelijk en met redenen omkleed zijn beslissing aan de ondernemingsraad moeten mededelen (art. 23 lid 3 WOR). De ondernemer hoeft niet overeenkomstig het voorstel te beslissen, maar hij moet wel serieus ingaan op het voorstel van de ondernemingsraad. Mocht de ondernemer niet serieus zijn ingegaan op het voorstel, dan heeft de ondernemingsraad de mogelijkheid zich tot de kantonrechter te wenden om te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan de inhoud van de WOR (art. 36 lid 2 WOR).⁴⁸ Het kan uiteraard per situatie behoorlijk uiteenlopen wat precies van de ondernemer verwacht mag worden.

Kortom, werknemers kunnen ook via het medezeggenschap een grote rol spelen bij het vergroenen van de besluitvorming, onder andere ten aanzien van secundaire arbeidsvoorwaarden. Wel hebben de verschillende medezeggenschapsmogelijkheid ieder hun eigen bereik.

5. Maatschappelijk belang

In dit artikel hebben we stilgestaan bij verschillende troeven die een werkgever en een werknemer of een collectief aan werknemers hebben om de arbeid(svoorwaarden) te vergroenen. Klimaatverandering is een groot maatschappelijk probleem en overstijgt de enkele rechtsbetrekking tussen de werknemer, de ondernemingsraad en de werkgever. Het huidige toetsingskader omtrent het wijzigen van arbeidsvoorwaarden betreft een afweging van de afzonderlijke belangen van de werkgever, de werknemer en de ondernemingsraad. Tot op heden wordt een breder maatschappelijk belang niet betrokken bij deze toetsing. Dit is begrijpelijk aangezien de omstandigheden van geval tot geval kunnen verschillen en het arbeidsrecht niet eerder te maken heeft gehad met een crisis zoals de klimaatcrisis. Klimaatverandering is namelijk, in tegenstelling tot de overige crisissituaties, niet tijdelijk. Het is uiteindelijk in ieders belang om klimaatverandering te vertragen, wat naar onze mening zou moeten doorwerken in het huidige toetsingskader. Bij een dusdanig belangrijk algemeen belang, zou dit namelijk niet volledig moeten worden weggedacht.

Tegelijkertijd ligt er onzes inziens een rol weggelegd voor de wetgever om klimaatverandering tegen te gaan. Gelet op het tempo van de opwarming van de aarde, zal ook de ontwikkeling van wet- en regelgeving in een stroomversnelling moeten komen. Het belang om klimaatverandering tegen te gaan hoort derhalve ook thuis in nationale wet- en regelgeving. Deze nieuwe wet- en regelgeving kunnen werkgevers en werknemers sterken in hun argumentatie om arbeid(svoorwaarden) te verduurzamen. Daarnaast kunnen vakbonden een belangrijke rol spelen bij het tegengaan van klimaatverandering door dit mee te nemen in de onderhandelingen over cao’s, waardoor er ‘groenere’ cao’s tot stand kunnen komen. Iedereen zal immers alle zeilen moeten bijzetten om klimaatverandering te vertragen.

6. Conclusie

Terug naar de verschillende manieren waarop het arbeidsrecht naar onze mening wel een rol kan spelen bij het tegengaan van klimaatverandering. Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden zal geen gemakkelijke opgave zijn, maar is ook niet onmogelijk. Dit geldt voor zowel de werkgever als de werknemer. De werkgever heeft wat betreft het wijzigen van arbeidsvoorwaarden wel meer troeven in handen. Van de lessen uit het verleden hebben we geleerd dat de toetsing bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden uiteindelijk neerkomt op een belangenafweging, waarbij een goede motivering van essentieel belang is. Daarnaast kan een werknemer een beroep doen op een gewetensbezwaar om zijn werkzaamheden op een duurzamere manier uit te kunnen voeren. De werkgever moet in dat geval wel de werkzaamheden op een andere manier kunnen vormgeven. Pas als dat niet mogelijk is en het gaat om een onoverkomelijk gewetensbezwaar, zal de werkgever een redelijke grond hebben om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als collectief kunnen werknemers in een ondernemingsraad enige invloed uitoefenen via het adviesrecht, het instemmingsrecht en de eigen zorgtaak.

Concluderend, de wereld om ons heen verandert in een hoog tempo. Het arbeidsrecht verandert wellicht niet in hetzelfde tempo mee, maar dat hoeft misschien ook niet. Alle troeven hebben we immers al in handen. We zullen de troeven van het arbeidsrecht alleen beter moeten inzetten.

Dit artikel is afgesloten op 28 november 2022.

Mr. E.R.M. (Eline) Snijders

Vanaf januari 2023 werkzaam bij NautaDutilh N.V.

Mr. M.H. (Margot) Hoving

Advocaat te Amsterdam bij Workx Advocaten B.V.