Aflevering 5

‘Een nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn voor de klassieke sectoren’, Werkgroep ‘Wetgevend pakket van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NVvA), eindredactie Stephan Corvers, Franke van der Klaauw-Koops, Willem Sinninghe Damsté, SDU Uitgevers, Den Haag, 2007, ISBN 9789012120302, 183 pagina’s, € 40,-.

Reeds enige tijd speelt de vraag of een algemeen ziekenhuis een publiekrechtelijke instelling is en dus aanbestedingsplichtig. Op 1 juni jl. heeft de Hoge Raad zich hierover gebogen in de zaak Stichting Amphia/Sortrans B.V.2 De defi nitieve beslissing zal echter genomen worden door het Hof Arnhem. In Duitsland en Oostenrijk is deze vraag reeds eerder beantwoord in de jurisprudentie. Aanleiding dus voor een rechtsvergelijking met het Duitse en Oostenrijkse recht.

In veel vakgebieden zijn het vaak niet de meest belangwekkende discussies die het grote publiek bereiken. Dat geldt ook voor de aanbestedingsrechtelijke kwestie die de afgelopen maanden de voorpagina’s van de kranten haalde. De gebrekkige naleving door veel overheden, waaronder deze keer ook de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën, van de verplichting tot verwerving door middel van openbare procedures zal geen lezer van dit tijdschrift hebben verwonderd.

In de jurisprudentie wordt aangenomen dat een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan geen belang heeft bij een vordering tot heraanbesteding ingeval van een beweerde schending van het aanbestedingsrecht door de aanbesteder. Om die reden wordt zo’n inschrijver stelselmatig niet-ontvankelijk verklaard in diens vordering. In dit tijdschrift zijn recent terecht kritische kanttekeningen bij die lijn in de jurisprudentie geplaatst. Maar in dat kader is ook betoogd dat zo’n inschrijver altijd de gelegenheid zou moeten krijgen de beweerde schending in rechte ter discussie te stellen. De reden daarvoor zou zijn dat de inschrijver een belang zou hebben bij een kans op deelname aan een eventuele heraanbesteding waartoe de gedaagde aanbesteder zou kunnen worden veroordeeld. Dat pleidooi voor een onbegrensde ontvankelijkheid van de ongeldige inschrijver, wordt in de onderhavige bijdrage ter discussie gesteld. Betoogd wordt dat van geval tot geval zal moeten worden nagegaan of de beweerde schending van het aanbestedingsrecht in het concrete geval tevens een schending impliceert van het belang dat de ongeldige inschrijver er bij heeft dat hem een faire kans op het verwerven van de aanbestede opdracht wordt geboden. Alleen wanneer van een schending in laatstbedoelde zin sprake is, kan de inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan ontvankelijk zijn in diens vordering. In alle overige gevallen dient de lijn in de jurisprudentie te worden voortgezet.

Geen samenvatting

Prof. mr. C.E.C. Jansen en ik zijn het eens over onze kritiek op de in de jurisprudentie gevolgde lijn dat ongeldige inschrijvers niet ontvankelijk worden verklaard in bezwaren tegen de rechtmatigheid van de gevolgde aanbestedingsprocedure. Jansen werpt echter de vraag op of de door mij bepleite oplossing − te weten het te allen tijde ontvankelijk verklaren van inschrijvers die aansturen op een heraanbesteding − wel de juiste is. Jansen voelt meer voor een asuïstische beoordeling van het lot van de ongeldige inschrijver, waarbij deze inschrijver slechts ontvankelijk in zijn vorderingen is indien de onregelmatigheid die de aanbesteder heeft begaan in het concrete geval tevens een schending inhoudt van het directe belang van de betreffende inschrijver op een redelijke kans op het verwerven van de opdracht.

In het aanbestedingsrecht weten we één ding zeker: een overheidsinstelling die stelt dat zij niet aanbestedingsplichtig zou zijn omdat de betreffende instelling niet onder de letterlijke betekenis valt van het begrip “staat”, haalt onherroepelijk bakzeil.

Geen samenvatting