Aflevering 6672

Terwijl ik de eerste woorden van dit opstel over ‘(boedel)notaris versus executeur’ en de notaris als executeur aan mijn ‘laptop’ toevertrouw, valt de herziene zevende druk van de Duitse notariële klassieker ‘Vermeidbare Fehler im Notariat’ van de hand van Helmut WeingärtnerCarl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, München (2005), p. 52. op de deurmat. Toeval bestaat niet. De inhoudsopgave verraadt meteen dat in het hoofdstuk ‘Mitwirkungsverbote’ een aparte paragraaf gewijd is aan de: ‘Bestellung des Notars oder seines Sozius zum Testamentsvollstrecker.’ De notariële Oosterburen willen er niet echt aan, aan de notaris als executeur, zo lijkt het. Onafhankelijkheid is immers een groot goed: ‘Dieser Gedanke überwiege auch bei den Fällen, in denen der beurkundende Notar als Vertrauter des Testators objektiv am ehesten für das Amt des Testamentsvollstrecker geeignet sein mag.’ In ieder geval wordt erkend dat de notaris objectief gezien de geknipte ‘man of vrouw’ zou zijn voor deze erfrechtelijke opdracht, maar desondanks bestaat er twijfel. In het Handbuch der TestamentsvollstreckungBengel/Reimann, Beck, München (2001), p. 659. heet het kort en krachtig: ‘Die Ubernahme einer Testamentsvollstreckung zählt nicht zu den Aufgaben der Notare; sie ist keine berufstypische amtliche Tätigkeit.’ Als het voor de notaris geen ‘beruftypische’ bezigheid is voor wie is het dat dan wel? In hetzelfde handboek lees ik: ‘Die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ist anwaltliche Tätigkeit [...] und stellt zudem eine berufstypische Tätigkeit dar.’ Gezien de in Duitsland voorhanden zijnde enorme ‘know-how’ op het gebied van de ‘testamentenuitvoerders’ is het goed om ‘ter voorkoming van fouten’ deze gedachten in ieder geval in het achterhoofd te houden bij het opstarten van de nog in de kinderschoenen staande Nederlandse notariële discussie over de verhouding tussen (boedel)notaris en executeur. Kort samengevat: Het vertrekpunt lijkt de notaris ‘zeker niet’, de advocaat ‘zeer zeker’. In het verlengde hiervan merk ik op dat men in Duitsland niet alleen niet zit te springen op de ‘compagnon’ van de ‘beurkundende’ notaris, der Sozius, als executeur, maar dat de wet dit zelfs verbiedt.Helmut Weingärtner, Vermeidbahre Fehler im Notariat, Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, München (2005), p. 53, waar verwezen wordt naar § 3 Abs. 1 S. 4 Beurkundigungsgesetz. Ik realiseer mij dat ik aftrap met een domper op de erfrechtelijke feestvreugde. Maar er is meer. Zo gaf bijvoorbeeld op 16 maart jongstleden de Notariskamer van Hof AmsterdamHof Amsterdam, 16 maart 2006, LJN: AV 6822. de tuchtrechtelijke grenzen van het speelveld voor ‘boedelnotaris’ versus ‘executeur’ haarscherp aan.

Het fenomeen ‘boedelnotaris’ is zowel in het Burgerlijk Wetboek als in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bekend. De wetgever is echter niet erg duidelijk omtrent de functie en de bevoegdheden van deze functionaris. Sinds de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003 rijzen ook vaker vragen omtrent de relatie tussen de boedelnotaris, een (enkel) ‘bij de afwikkeling betrokken notaris’, een executeur, een (formele) vereffenaar en een bewindvoerder.

Bij de afwikkeling van een boedel waaraan internationale aspecten zijn verbonden, zal aandacht aan het internationaal privaatrecht moeten worden besteed om te achterhalen welk recht op de afwikkeling van toepassing is.

Zoals elders in dit themanummer uitvoerig wordt uiteengezet, kan het begrip “boedelnotaris” zich niet in een uitgebreide wettelijke regeling verheugen. Een definitie van dit erfrechtelijk fenomeen zal men in Boek 4 BW tevergeefs zoeken, en eigenlijk zijn er niet eens erg veel wetsartikelen waarin aan de boedelnotaris wordt gerefereerd.Een speurtocht naar het woord “boedelnotaris” in Boek 4 BW leidt ons naar de artt. 146 leden 1 en 2, 197 leden 1 tot en met 3, 199, 206 lid 1, 208 lid 2, 209 lid 1, 211 leden 3 en 5, 214 leden 1 en 5 en 218 lid 1. In de wettelijke bepalingen over het erfrecht komt de boedelnotaris alleen naar voren in het kader van de executele (ingevolge art. 4:146 lid 1 BW kan de executeur een boedelnotaris aanwijzen) en in verband met de vereffening van een nalatenschap. In dat laatste geval wordt de boedelnotaris hetzij door de beneficiair aanvaard hebbende erfgenamen (art. 4:197 BW), hetzij door de vereffenaar (art. 211 lid 5 BW) aangewezen.

Bij de behandeling van de relatie tussen de boedelnotaris en de bewindvoerder is het allereerst van belang te onderkennen wat de taak van de boedelnotaris is. Deze is primair die van juridisch adviseur van de nalatenschap, d.w.z.: van alle erfgenamen. Tot zijn taak zal behoren advisering omtrent aanvaarding c.q. verwerping van de nalatenschap in geval het erfdeel van een erfgenaam of de goederen van de nalatenschap onder bewind staan en het geldend maken van de legitieme in dergelijke gevallen. Ook zal hij adviseren over en behulpzaam zijn bij de inschrijving van het bewind in door de wet aangewezen registers. De boedelnotaris is, tenzij hij een daartoe strekkende opdracht van de erfgenamen heeft aanvaard, niet vereffenaar van de nalatenschap.Aldus ook Toelichting Meijers, p. 355. Het zal in het algemeen tot zijn taak behoren behulpzaam te zijn bij het opmaken van de boedelbeschrijving die indien alle partijen zich daarmee verenigen en het vrije beheer over hun goederen hebben, bij onderhandse akte kan plaatsvinden, zie art. 671 RvIn geval van een wettelijke verdeling is art. 671 Rv. niet van toepassing. Bij een wettelijke verdeling kan de kantonrechter in het geval de echtgenoot of een kind niet het vrije beheer over zijn vermogen heeft, bepalen dat de boedelbeschrijving bij notariële akte dient te geschieden. Zie art. 4:16 lid 2 waarover hierna onder 7 in de tekst..Hij zal de testamentaire bewindvoerder daarbij wijzen op diens op art. 4:160 lid 1 gegronde verplichting om zo spoedig mogelijk een beschrijving op te maken van de goederen waarop het bewind betrekking heeft. De boedelnotaris zal ook de akte van verdeling dienen te ontwerpen en zoveel mogelijk dienen te bewerkstelligen dat hij over de daarvoor noodzakelijke gegevens beschikt. Zijn de goederen van de nalatenschap of is een erfdeel onder bewind gesteld, dan zal hij erop dienen toe te zien dat de verdeling rechtsgeldig plaatsvindt. De boedelnotaris zal zich een oordeel dienen te vormen over de vraag welke de betrokkenheid van de bewindvoerder en de rechthebbende(n) daarbij dient te zijn.

Het Nederlandse erfrecht biedt aan erfgenamen in beginsel alle vrijheid in de wijze van afwikkelen van de nalatenschap. Gegeven een degelijk functionerend notariaat levert deze vrijheid vlotte en betaalbare afwikkelingen op. In sommige gevallen echter schrijft de wetgever een wettelijk vereffeningstraject voor: de formele procedure van afdeling 4.6.3 BW. De vraag die in deze bijdrage aan het themanummer centraal staat, is welke rol de boedelnotaris zich dient aan te meten in die procedure. Een kijkje in de al niet meer zo splinternieuwe keuken van het erfrecht.

Aanzet tot discussie en wetswijziging

H.B. van der Meer, oud-notaris en juridisch adviseur te