Aflevering 6772

Gedragscodes kunnen worden omschreven als een vorm van zelfregulering waarbij het bedrijfsleven zelf verantwoordelijkheid neemt voor het vaststellen van juridische verplichtingen ten opzichte van consumenten en de oplossing van geschillen. Een bekend voorbeeld is de Stichting Reclame Code (SRC), die via de Reclame Code Commissie (RCC) al meer dan 40 jaar toezicht uitoefent op de naleving van algemene en specifieke reclamecodes. Een vergelijkbaar instrument is de vaststelling van ‘tweezijdige algemene voorwaarden’ door vertegenwoordigers van ondernemers en consumentenorganisaties binnen de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg (CZ) van de SER. Ook hier is er een koppeling tussen zelfregulering en alternatieve geschillenbeslechting. Gedragscodes zijn een vorm van alternatieve regelgeving in privaatrechtelijke verhoudingen, waarbij de overheid als rechtsvormer terugtreedt ten voordele van ondernemingen.

Sinds enige tijd staat het privaatrechtelijke gebruik van voorschriften die hun basis vinden in zelfregulering of alternatieve regelgeving, opnieuw in de belangstelling. In de (lagere) rechtspraak duikt regelmatig en - doch dat is wellicht alleen optisch het geval - steeds vaker de vraag op hoe de rechter moet omgaan met de ‘normen’ (aanwijzingen, protocollen, wijsheden of leefregels) van bepaalde beroepsgroepen, maatschappelijke groeperingen of branches. Nu eens wordt een beroep door één van de partijen op dergelijke regels afgewimpeld (‘niet van belang voor de beoordeling’), dan weer worden dergelijke ‘maatschappelijke normen’ dankbaar benut om tot een uitspraak te (kunnen) geraken. Enige lijn lijkt er voorshands echter niet te zitten in het gebruik ervan.

Sinds enkele jaren is er veel discussie over de plaats van immateriële belangen in het privaatrecht. Er verschenen belangwekkende proefschriften over smartengeld van LindenberghS.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer, Kluwer, 1998. en Verheij.A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2002. Veel ophef werd veroorzaakt door het Jeffrey-arrest.HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (ongeval na zwemtherapie). Andere aanleidingen voor debat waren het Shockschade-arrestHR 22 feb. 2002, NJ 2002, 240. en het wetsvoorstel Affectieschade.Het wetsvoorstel Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten (28781). Een en ander heeft geleid tot de nodige aandacht voor de rol van het recht bij immateriële aangelegenheden zoals genoegdoening en de verwerking van persoonlijk leed.Zie bijv. A.C. Zijderveld, C.P.M. Cleiren en C.E. du Perron, Het opstandige slachtoffer, preadviezen NJV 2003, Deventer, Kluwer; G.E. van Maanen (red.), De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij verwerking van persoonlijk leed, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2003. Ons is gevraagd een bijdrage te leveren over excuses in het privaatrecht. Een onderwerp waarnaar met name in de VS al het nodige onderzoek is gedaan.Zie bijv. Daniel W. Shuman, The role of apology in tort law, 83 Judicature 4 (1999-2000) 180-189; J.K. Robbennolt (2003), Apologies and legal settlement: An empirical examination. Michigan Law Review, 102, 460-517. Hiroschi Wgatsuma, Arthur Rosett, The implications of apology: law and culture in Japan and the United States, 20 Law and Society Review 4 (1968 461-498; Erin Ann O’Hara & Douglas Yarn, On Apology and consilience, 77 Washington Law Reviev 1121 (2002). De strekking daarvan is steeds dat de betekenis van het fenomeen excuses wordt onderschat en dat het nut en de noodzaak ervan in het recht hoger zouden moeten worden gewaardeerd. Gezien de beperkingen in omvang van deze bijdrage is elke pretentie van volledigheid uitgesloten. Wij beperken ons tot het aanstippen van een aantal voor de hand liggende vragen. Kan er een rechtsplicht tot het aanbieden van excuses bestaan? Waarop kan die dan worden gebaseerd? Waaraan moeten excuses eigenlijk voldoen willen zij zinvol zijn? Staat het persoonlijke karakter van excuses niet aan afdwinging ervan in de weg? Maar voordat wij aan deze vragen toekomen moet eerst het perspectief wat breder: wat is de rol van het recht met betrekking tot de immateriële behoeften van een benadeelde?

Voor mijn bijdrage aan dit themanummer van het WPNR was mij de werktitel “Collectieve afwikkeling: is de WCAM perfect?” toebedeeld. Een verleidingstactiek, want de reactie op zo’n vraag is instinctief een gretig: Nee, en ik zal u graag zeggen waarom niet. Ik heb echter een andere titel gekozen, om meer aan te sluiten bij het thema van de oratie uit 2006 van de gastredacteur van dit nummer, Willem van BoomEen Nederlandse versie van die (Engelstalige) oratie is te vinden in W.H. van Boom, Effectuerend handhaven in het privaatrecht, NJB nr. 16, 20 april 2007, pp. 982-991.. In het verlengde daarvan stel ik mij de - wat bescheidenere - vraag of de WCAM (de Wet Collectieve Afwikkeling MassaschadeTe vinden in de art. 7:907 e.v. BW en 1013 e.v. Rv. Er zijn t.a.v. de WCAM inmiddels twee dialecten ontstaan, het ene spreekt van de “Weekam”, het andere van de “Wee-see-aa-em”. Het eerste roept bij mij teveel reminiscenties op aan de Wehkamp-catalogus, dus ik behoor tot het tweede kamp.) een bijdrage kan leveren aan de handhaving van materiële rechtsnormen in het privaatrecht. Ik bespreek daarbij vooral de wijze waarop de WCAM, sinds zij in 2005 van kracht werd, in de praktijk heeft gefunctioneerd en in de toekomst nog kan functioneren en ga minder in op de technisch-juridische kanttekeningen die bij de WCAM zijn te plaatsen. Die zijn er, en de literatuur over de jonge WCAM heeft dan ook al een respectabele omvang aangenomenIk signaleer in elk geval de volgende artikelen: C.H.D.W. van den Borne, ‘Wetsvoorstel massaschade. Oplossing voor collectieve acties?’, Bb nr. 24, 25 nov. 2004, p. 241-243; R.M.L.A. Martius, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade volgens de Wet collectieve afwikkeling massaschade: daadwerkelijk collectieve afwikkeling van massaschade?’, PP nr. 6, nov./dec. 2005, p. 190-199; M.F. Poot, ‘Internationale afwikkeling van massaschades met de wet collectieve afwikkeling massaschade’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, p. 169-202; M.V. Polak, ‘Iedereen en overal? internationaal privaatrecht rond “massaclaims”’, NJB nr. 41, 17 november 2006, p. 2346-2355; H.B. Krans, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade door de Consumentenautoriteit: vragen over bevoegdheid en representativiteit’, WPNR nr. 6673, 22/29 juli 2006, p. 521-525; A.F.J.A. Leijten, ‘Actualiteiten: twee WCAM-zwaluwen aan het begin van de zomer’, Ondernemingsrecht nr. 10/11, 13 juli 2006, p. 390-392; M.J. Siegers, ‘Afwikkeling massaschade: aandachtspunten bij het totstandkomen van een collectieve regeling’, Vennootschap & Onderneming, 01, 2006, p. 2-5; R.B. Gerretsen, ‘Procederen over massaschade’, O&F nr. 71, juni 2006, p. 3-12; R.S. Meijer, ‘Massaschade’, AA nr. 10, okt. 2007, p. 748-754; H.M. Veenstra, ‘Uitleg van een collectieve regeling tot vergoeding van massaschade’, NTBR nr. 1, jan. 2007, p. 2-8; C.J.M. van Doorn, ‘De tweede WCAM-beschikking is een feit: tijd voor een terugblik en een blik vooruit. Hof Amsterdam 25 januari 2007, rekestnummer 1783/05, LJN AZ7033’, AV&S nr. 3, juni 2007, p. 105-114; N. Frenk, ‘Massaschade: de Nederlandse benadering’, AV&S nr. 5, okt. 2007, p. 214-222.; A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘De verbindendverklaring volgens de WCAM als procesvorm’, AV&S nr. 5, okt. 2007, p. 222-228; I.N. Tzankova, ‘Toegang tot het recht bij massaschade’, AV&S nr. nr. 6, dec. 2007, p. 277-281; I.N. Tzankova, ‘Enkele overpeinzingen naar aanleiding van de Dexia-(be)schikking’, Ondernemingsrecht nr. 7, 2007, p. 282-287; H.B. Krans, ‘DES en Dexia: de eerste ervaringen met collectieve afwikkeling van massaschade’, NJB nr. 41, 16 nov. 2007, p. 2598-2604; J.M. Barendrecht & C.J.M. van Doorn, ‘Richtpunten voor massale geschillen: het schikkingsspel in de aandelenleaseaffaire’, NJB nr. 41, 16 nov. 2007, p. 2605-2612; A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘Van corporate litigation naar corporate settlement - Het wetsontwerp Collectieve Afwikkeling Massaschade’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, p. 129-161 en ‘Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade (WV 29414)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, p. 321-329; A.R.J. Croiset van Uchelen, R. Hermans, J. Lemstra en D. Lunsingh Scheurleer,’ ”Mission statement” van een gelegenheidscoalitie. Naar een effectievere afwikkeling van massaschade’, NJB nr. 41, 16 nov. 2007, p. 2621-2624; P.J.M. van den Biggelaar en M.B.M. Loos, ‘Concentratie rechtsbijstand in massaschade loont’, NJB nr. 41, 16 nov. 2007, p. 2625-2632; C.W.M. Mulder, ‘Biedt de Wet collectieve afwikkeling massaschade een goede oplossing voor de afwikkeling van privaatrechtelijke massaclaims?’, PP nr. 5, sept./okt. 2007, p. 131-140; I.N. Tzankova, ‘“Ik weet dat ik niets weet”: reflectie op massaschade en empirie’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 03, 2008; B.J. De Jong, ‘Actualiteiten: Amerikaanse rechter heeft geen rechtsmacht ter zake van de claims van Europese beleggers in de Shell class action’, Ondernemingsrecht nr. 1, 2008, p. 31-32; De WCAM is ook aan de orde in het proefschrift van Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, 2007, Kluwer, Deventer, en in de Mordenate-congresbundel over massaclaims (N. van den Berg, R. Henkemans en A. Timmer, Massaclaims: class actions op z’n Nederlands, AA Libri, Nijmegen, 2007).. Velen, waaronder ik, zijn echter van mening dat de WCAM als een geslaagd stuk wetgeving mag worden beschouwd en inmiddels zijn onder de WCAM ook al twee regelingen verbindend verklaard (Des en Dexia) en zijn er drie andere aanhangig: Shell, Vie d’Or en (althans binnenkort:) Vedior.

Op 29 december 2006 trad de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in werking.Wet van 20 november 2006, houdende regels omtrent instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming, Stb 2006, 591 en 592. De kamerstukken zijn te vinden onder nummer 30 411. Belangrijk element van deze wet is dat zij de Consumentenautoriteit (CA) in ons recht heeft gezet. De CA is op grond van deze wet belast met de handhaving van consumentenrecht. De Whc is goed doordacht.Zie over de Whc en de CA ook L.B. Melcherts en E.L.M. Vos, De Consumentenautoriteit: het duale stelsel, een overzicht van de handhavingpraktijk, TvC 2008-3, p. 96 -.102. Ze regelt veel en voegt zonder meer iets toe aan bestaande regels. Toch zijn diverse aspecten van de Whc, in het bijzonder in verband met de handhaving door de CA, ons nog niet duidelijk. Na een korte introductie van de CA gaan wij in deze bijdrage in op die aspecten.

1. Zowel in politieke kringen als in de doctrine is er de nodige belangstelling voor de meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht buiten het enkele vergoeden van de schade van een concrete eiser. Die meerwaarde ligt bijvoorbeeld op het vlak van de civielrechtelijke handhaving van een door de wetgever gestelde norm, maar kan ook bestaan in het stellen van een nieuwe norm door de rechter. In beide gevallen gokt men erop dat via verzekeraars, brancheorganisaties, (vak)bonden en media bekendheid wordt gegeven aan het feit dat een nieuwe norm is gesteld of dat de bestaande norm kracht is bijgezet en daarom dan ook serieus moet worden genomen. Op het vlak van de werkgeversaansprakelijkheid blijven beslissingen omtrent de zorgplicht in het kader van RSI en burn out in werkgevers- en werknemersland bijvoorbeeld niet onopgemerkt. Illustratief zijn verder beslissingen in het kader van de wegbeheerdersaansprakelijkheid die het ‘bebordingsbeleid’ en daarmee de inrichting van het Nederlandse landschap drastisch kunnen beïnvloedenHR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (CJHB) Bussluis en HR 6 september 1996, NJ 1998, 415 (CJHB) Annema/Staat. en het Skeelerarrest dat er mede toe heeft geleid dat cursusorganisaties die zich richten op beginnende althans onervaren skeeleraars het dragen van valhelmen voorschrijven.HR 11 november 2005, NJ 2007, 141 (CJHB).

Er lijkt een ontwikkeling gaande binnen het privaatrecht waarbij oude zekerheden, zoals dat eenieder voor zijn eigen belang zélf in rechte dient op te komen en dat privaatrechtelijke remedies vergoedend of herstellend van aard zijn, aan corrosie onderhevig zijn. Soms is de oorzaak van de corrosie de van buiten komende invloed op het privaatrecht - zoals Europese regelgeving - maar vaak is het ook roest van binnenuit. Want wie wil er nu schadevergoeding als oprechte excuses effectiever zijn? En wie zou individueel schade willen afwikkelen als het collectief eenvoudiger én sneller kan? En het (procedeer)gedrag van sommige civiele partijen vráágt toch om ‘punitive damages’?

De staatssecretaris van Justitie heeft bij besluit d.d. 2 oktober 2008 op grond van artikel 15 van de Wet op het notarisambt besloten het protocol en de overige notariële bescheiden van mr. O.W.J. Hoefnagels, tot 1 februari 2008 notaris te Rotterdam, m.i.v. 1 november 2008 toe te wijzen aan mr. F.E. Roos, notaris te Rotterdam.

In het recht gaat het niet alleen om aanspraken, maar ook om de wegen waarlangs deze kunnen worden gerealiseerd. De laatste tijd ontstaat meer aandacht voor alternatieve sancties en remedies, die naast of in plaats van de traditionele rechtsmiddelen kunnen worden gesteld. Het onderwerp is stevig op de agenda geplaatst door prof. mr. W.H. van Boom, ter gelegenheid van diens Rotterdamse oratie (Efficacious Enforcement in Contract And Tort, 2006). Op verzoek van de redactie heeft prof. Van Boom, als gastredacteur, het onderhavige themanummer opgezet en begeleid. De redactie is hem bijzonder erkentelijk voor zijn - effectieve - inspanningen ten behoeve van deze editie van het WPNR. Ook aan de auteurs van de gepubliceerde opstellen betuigt de redactie gaarne haar dank.