Aflevering 6843

Handhaving is, mits behoedzaam aangewend, in staat meer rechtvaardigheid en gerechtigheid te brengen. Handhaving dient niet verward te worden met eigenrichting, noch met middelen tot herstel van verstoord evenwicht. Punitive damages voldoen niet aan de waarborgen die het rechtssysteem als geheel biedt. Binnen het privaatrecht kunnen ten behoeve van de handhaving nieuwe en betere oplossingen gezocht én gevonden worden. Zo kan potentiële daders die niet te goeder trouw persoonlijkheidsrechten en andere immateriële belangen schenden, analoog aan de bezitsactie van art. 3:120 en 121 BW, de ontneming in het vooruitzicht gesteld worden van de met de schending te genieten voordelen.

Het streven naar rechtvaardigheid in het vermogensrecht, waar Langemeijer terecht aandacht voor vroeg, kent verschillende vormen. In deze bijdrage worden drie (nieuwe) ontwikkelingen gesignaleerd waarin dat streven zich manifesteert, namelijk de ontwikkeling van regel naar beslissing, die van regel naar beginsel, en die van regel naar consequentie. Bij nadere beschouwing blijkt dat het veeleer drie dimensies van rechtvaardigheid betreft, die elk kansen bieden op beter recht, maar tegelijkertijd het risico inhouden van “denaturering” van het recht in moraal, beleid of politiek. Het eeuwige streven naar rechtvaardigheid – onontkoombaar als een “fact of life” – houdt daarom tevens een gebod in; het gebod tot maatvoering, tot het treffen van de juiste balans in een kritisch spanningsveld van concurrerende waarden.

Betoogd wordt dat binnen het burgerlijk vermogensrecht de rechtvaardigheid als dragend beginsel steeds verder wordt opgerekt. Men ziet een ontwikkeling van vereffenende naar verdelende rechtvaardigheid, die gepaard gaat met een verschuiving van autonomie als Verlichtingswaarde naar gelijkheid, solidariteit en genoegdoening als “romantische” waarden. De vraag is echter of het privaatrecht zijn ambities wel kan waarmaken. Laat het systeem de verruiming van de rechtvaardigheid wel toe? Het risico is dat de hele ontwikkeling weleens kan omslaan in minder gerechtigheid, in die zin dat beginselen van recht en rechtvaardigheid plaatsmaken voor economie en beleid.

Het privaatrecht dient volgens een veelvoorkomende gedachte ter facilitering of ondersteuning van de markt. In dit artikel wordt onderzocht of deze gedachte juist is en hoe de verhouding tussen privaatrecht nu eigenlijk ligt, mede in het licht van de hang naar rechtvaardigheid die het recht kenmerkt. Hierbij wordt mede geput uit (rechts)economische en politiek-filosofische literatuur.

Het gerechtigheidsgehalte van het vermogensrecht, inclusief de door het nieuwe BW van 1992 aangebrachte vernieuwingen, is door Langemeijer onderzocht in zijn boekje De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht (1985). In deze bijdrage wordt onderzocht of sindsdien aan het vermogensrecht nieuwe gerechtigheidsgedachten zijn toegevoegd. Vier onderwerpen komen ter sprake; voor twee daarvan (gelijkheidsbeginsel, ‘schone lei’) wordt de gestelde vraag bevestigend, voor twee andere (proportionaliteit, bijzondere zorgplichten) ontkennend beantwoord.

Niet ongebruikelijk is het om het recht aan te duiden als een stelsel van regels, gericht op ordening van de samenleving. Tegenover deze opvatting wordt een benadering gesteld waarin het recht wordt gezien, primair, als een op rede en oordeel gebaseerde taalpraktijk of ‘taalgang’. Drie gedachten zitten daar achter. De eerste is dat het recht nooit ‘af’ is maar altijd in ontwikkeling. De tweede dat het recht noodzakelijk in taal tot uitdrukking moet worden gebracht. De derde dat de taal, in de vorm van dialoog of discussie, bij uitstek de brug is die kan worden geslagen tussen het recht als domein van de juristen en de burgers voor wie het recht bestemd is. Met deze zienswijze hangt samen een te maken onderscheid tussen rechtvaardigheid, een semi-institutionele notie, en gerechtigheid, een daaraan voorbij gaande, existentiële ervaring.

De redactie is uitermate verheugd dat een themanummer kan verschijnen dat gewijd is aan de gerechtigdheid - of, zo u wilt, de rechtvaardigheid - in het privaatrechtelijk vermogensrecht. Over dat onderwerp mag de jurist nimmer zijn uitgedacht. Ook voor de praktijkjurist, waaronder de notaris en de advocaat, dient het dagelijks een bron van inspiratie te zijn.

Ongeveer 35 jaar geleden publiceerde G.E. Langemeijer het boek “De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht”, een kleine maar belangrijke bijdrage aan het denken over gerechtigheid in ons burgerlijk recht. Een van de stellingen die Langemeijer betrok was zijn opvatting dat de bescherming van de zwakkere partij de enige nieuwe gerechtigheidsgedachte was sinds de invoering van het BW in 1838. Nu de ontwikkeling van het burgerlijk recht weer is voortgeschreden, en in 1992 het NBW is ingevoerd, rijst de vraag: hoe staat het er nu voor met de gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht? Hebben nieuwe gerechtigheidsgedachten hun intrede gedaan? Waaruit blijkt dat, en wat zijn hun effecten geweest? Is het vermogensrecht daardoor verrijkt, of is er ook een keerzijde aan deze ontwikkelingen te onderkennen? Aan deze vragen is het speciaalnummer dat voor u ligt, gewijd.

De minister van Justitie heeft bij besluit d.d. 26 april 2010 op grond van artikel 15 van de Wet op het notarisambt besloten het protocol en de overige notariële bescheiden van mevrouw mr. B. Bier, tot 1 november 2009 notaris te Amsterdam, m.i.v. 1 juni 2010 toe te wijzen aan mevrouw mr. M.A.J. Cremers, notaris te Amsterdam.