Aflevering 6998

De herstructurering van de energiesector die nodig was om de energiemarkt te liberaliseren is afgedwongen langs de lijnen van het publiekrecht. Maar de relaties tussen de verschillende partijen hebben de vorm van civielrechtelijke overeenkomsten. Dat roept de vraag op hoe groot de invloed van die publiekrechtelijke regels is op de civielrechtelijke verhoudingen en waar die invloed zich vooral doet gelden. Dat is het onderwerp van dit artikel.

In het spoorvervoer heeft de wetgever de railinfrastructuurbeheerder en de spoorvervoerder verplicht tot het opstellen van een zogeheten toegangsovereenkomst. In deze bijdrage wordt verkend in hoeverre in het totstandkomingsproces van deze overeenkomst regels van algemeen privaatrecht van toepassing zijn.

Met de invoering van de Zorgverzekeringswet (Zvw)Wet van 16 juni 2005, Stb. 2005, 358, houdende regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg voor de gehele bevolking, i.w.treding per 1 januari 2006, Stb. 2005, 649.

Het is inmiddels een bekend fenomeen: privaatrechtelijke verhoudingen in gereguleerde sectoren worden aan publiekrechtelijk toezicht onderworpen en in belangrijke mate door het bestuursrecht beheerst. Dit fenomeen manifesteert zich bij uitstek in de financiële sector. Veel gedragsnormen voor financiële ondernemingen die van oudsher tot het privaatrecht behoorden zijn tegenwoordig vervat in regels met een bestuursrechtelijk karakter. Ze zijn te vinden in de financiële toezichtwetgeving, namelijk de Wet op het financieel toezicht (Wft), het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) dat een uitwerking is van de Wft, de Nadere Regeling Gedragstoezicht financiële ondernemingen (NRgfo), dat weer een uitwerking is van de BGfo, en de richtlijnen van de AFM. Zo bevat de Wft een afdeling 4.2.3 getiteld ‘Zorgvuldige dienstverlening’ die nader geconcretiseerd is in het BGfo. Hier vindt men de publiekrechtelijke pendanten van tal van privaatrechtelijke gedragregels voor financiële ondernemingen bij het verlenen van financiële diensten, zoals de algemene zorgvuldigheidsnormen,Zie bijv. art. 4:59b lid 1 (een algemene zorgplicht van beheerders van instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (icbe’s)) en art. 4:90 lid 1 Wft (een algemene zorgplicht van beleggingsondernemingen). Naar wordt verwacht zal de lijst van generieke zorgplichtbepalingen in de Wft binnenkort worden uitgebreid met een algemene zorgplicht van verzekeringstussenpersonen en verzekeringsondernemingen. De betreffende bepaling is opgenomen in art. 24 van het voorstel voor een herziene Richtlijn betreffende verzekeringsbemiddeling (Insurance Mediaton II (IMD II) (COM(2012)360 final). Zie hierover O.O. Cherednychenko, ‘Naar een generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen bij ‘verzekeringsbeleggingsproducten’ in de Wft?’, in M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 83. vele informatieplichten,Zie bijv. art. 4:20 Wft. een ken-uw-client-verplichtingArt. 4:23 Wft. en een best execution verplichting bij het uitvoeren van orders voor cliënten.Art. 4:90a-4:90c Wft. Naast vele informatie- en zorgplichten bevat de financiële wetgeving sinds kort zelfs een publiekrechtelijke variant van de privaatrechtelijke iustum pretium-leer die niet als zodanig in het Nederlandse contractenrecht aanvaard is. Op grond daarvan mag de hoogte van de rechtstreekse beloning die de financiële adviseur of bemiddelaar afspreekt met zijn cliënt, niet ‘kennelijk onredelijk’ zijn gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening.Art. 149a BGfo. Zie hierover O.O. Cherednychenko, ‘Provisieafspraken tussen cliënten en financiële dienstverleners: van de privaatrechtelijke contractsvrijheid naar de publiekrechtelijke iustum pretium’’, Contracteren 14 2012, p. 45; C.J. de Jong, ‘De beloning voor verzekeringsadvies en -bemiddeling’, FR 2012, p. 252.

Mr. A.L. Nieuwenhuis, kandidaat-notaris te Katwijk, op 20 november 2013.

Het accent bij de sectorspecifieke regelgeving in de telecommunicatiebranche is in het afgelopen decennium verschoven van liberalisatie naar harmonisatie. Als gevolg hiervan vindt interventie door de overheid in telecommunicatiecontracten meer achteraf (ex post) dan vooraf (ex ante) plaats. Het is de vraag of de invloed van de (overwegend Europese) regelgeving op het contractenrecht wezenlijk is.Vgl. I.S.J. Houben, ‘Opzegging van overeenkomsten in de telecom- en energiesector. Een illustratie van regulatory contract law’, WPNR 2011, 6904. Zie ook G. Bellantuono, ‘The limits of contract law in the regulatory state’, ERCL 2010, vol. 6, nr. 2, p. 115-142. Een aanvullende vraag is in hoeverre de technologische ontwikkelingen in telecommunicatiecontracten kunnen worden verdisconteerd.Vgl. S.J.H. Gijrath, J.M. Smits, ‘European Contract Law in View of Technical and Economic Regulation’, in: K. Boele-Woelki, W. Grosheide, eds., The Future of European Contract Law, Deventer: Kluwer, 2007, p. 53ff.

De gedachte dat al het burgerlijke recht in het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn plaats behoort te vinden, is mooi, maar nauwelijks meer van deze tijd. Op en rond het terrein van het overeenkomstenrecht komt - buiten het BW - steeds meer ‘regulatief contractenrecht’ tot ontwikkeling: uitvoerige regelstelsels, opgesteld ter regulering van (overeenkomsten in) bijzondere maatschappelijke sectoren, zoals de telecommunicatie, de energievoorziening, het spoorvervoer, de financiële sector en de zorgverzekering.

Dat publiek- en privaatrecht elkaar wederzijds beïnvloeden, is geen nieuws.Zie nader W. van Gerven & S. Lierman, Algemeen deel, veertig jaar later. Privaat- en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Kluwer 2010. Wel betrekkelijk nieuw is de toenemende invloed van sectorspecifieke regelgeving, vaak van Europese oorsprong, op het contractenrecht. Enerzijds vindt er door het Europese streven om te komen tot een interne markt een verschuiving plaats van publieke dienstverlening naar marktwerking. Hierdoor maken voorheen publieke taken nu onderdeel uit van de private markt en daarmee komt het contractenrecht prominenter in beeld. Anderzijds is er een beweging in tegengestelde richting, namelijk om het toezicht op privaatrechtelijke verhoudingen publiekrechtelijk vorm te geven.