Aflevering 7037

In het wereldje van de ondernemingsjuristen is corporate litigation een vaak gebruikte term. Vrijwel ieder groter advocaten- en notaris- kantoor heeft een afdeling corporate litigation. Er bestaat een bloeiende vereniging corporate litigation met ongeveer 600 leden. Corporate litigation staat voor dat deel van het ondernemingsrecht dat in procedures uitgevochten wordt. Het omvat zowel materieel als processueel ondernemingsrecht. Het heeft bijvoorbeeld betrekking op bestuurdersaansprakelijkheid, prospectusaansprakelijkheid, het enquêterecht, de wettelijke geschillenregeling, de uitkoopprocedure en de jaarrekeningprocedure. Omdat corporate litigation ook veel materieel ondernemingsrecht omvat, is het ook voor ondernemingsrechtnotarissen van belang om de ontwikkelingen op het gebied van corporate litigation te volgen.

“(...) de gelding van rechtsconstructies [is] niet een absolute, maar een betrekkelijke. Duizendmaal beter een tweeslachtig systeem dat de werkelijkheid tot haar recht doet komen dan een sluitende constructie die haar geweld aandoet.”F.G. Scheltema, Betrekkelijke waarde van rechtsconstructies, in: Verspreide geschriften, Groningen: J.B. Wolters 1953, p. 27, met instemming aangehaald in L. Timmerman, Het krakende gebouw van het vennootschapsrecht, TVVS 1995, p. 178-181.

In het mooie boek van Paul Storm over Corporatie Litigation bij de Ondernemingskamer mag een hoofdstuk over de jaarrekeningprocedure niet ontbreken. Dit doet het dan ook niet. Het is een fraai hoofdstuk waarin een goed en helder overzicht van het onderwerp wordt gegeven. Mijn hierna opgenomen opmerkingen hebben geen ander doel dat dit hoofdstuk onder de aandacht te brengen met enkele aanvullende, soms kritische, kanttekeningen en observaties van mijn kantHet gaat om een bewerking van mijn op het congres ‘Storm over Corporate Litigation’ gehouden lezing.

1. Onlangs kwam ik Paul Storm tegen in de Stopera waar hij de opera Siegfried bijwoonde. Siegfried is een opera van Richard Wagner. Deze maakt deel uit van een cyclus die vier opera’s van ieder ongeveer vier uur omvat (Das Rheingold, Die Walkure, Siegfried en Gotterdammerung). Die cyclus heet Ring des Nibelungen. Wagner werkte er 26 jaar aan. Hij schreef niet alleen de complexe, bij tijd en wijlen meeslepende muziek, maar ook het libretto vol onverwachte zijstappen en fascinerende uitwijdingen. Hij ontwierp ook nog een theater in Bayreuth waar de cyclus diende te worden opgevoerd en liet dit ook bouwen ondanks grote financiele problemen. De ring behoort voor mij tot de grootste kunstwerken die een mens heeft voortgebrachtRichard Wagner zelf was overigens bepaald geen prettig mens, zie hierover Martin van Amerongen, De buikspreker van God, Richard Wagner (Open domein, Deel 4, 1983).. Oerfenomenen, zoals water, vuur, goden en de mens in zijn geluk en ongeluk, spelen erin een rol.

Als het gaat om enquêtebevoegdheid in internationale concernverhoudingen valt op dat er auteurs zijn die drie lijnen identificeren: i) de bevoegdheid van een economisch gerechtigde om als verzoeker op te treden, ii) de doorbraak van enquêtebevoegdheid in concernverhoudingen, en iii) de toepasselijkheid van de enquêteregeling op buitenlandse rechtspersonen en de internationale rechtsmacht van de Ondernemingskamer.Voorbeelden van auteurs die een dergelijke aanpak beschreven zijn G. van Solinge in ‘Doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen’, in F. Ibili e.a., IPR in de Spiegel van Paul Vlas, Deventer: Kluwer 2012, p. 199; ‘Nederlands enquêterecht in internationale concernverhoudingen: Bermuda Block of China Connection?’, TAO 2012, 3/4, p. 85-91 en A. Doorman in zijn noot bij Hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, JOR 2012/143 en Hoge Raad 29 maart 2013, JOR 2013/166, NJ 2013/304 (Chinese Workers). Het heeft een bepaalde logica om bij het analyseren van de rechtsmacht van de Ondernemingskamer in internationale concernverhoudingen de internationale rechtsmacht als hekkensluiter te hanteren. Het gevaar is dat door deze aanpak het zicht op het grotere geheel verloren gaat; de rol van de Ondernemingskamer als verdeler van transnationale activiteit. In dit themanummer wordt de internationale dimensie als eerste behandeld. Dat kan ook andere perspectieven opleveren over de eerstgenoemde twee onderwerpen.

mr. M.A. Swart, notaris te

1. Ruzie over aandelen, daarover wil ik het hebben. Het soort ruzie dat ertoe leidt dat de ene aandeelhouder zich de aandelen van de andere aandeelhouder wil laten overdragen of zelf op zoek is naar een “exit”. Gedwongen overdracht van aandelen dus, waarbij de dwang soms uitgaat van de beoogde vervreemder en soms van de beoogde verkrijger. Dat is waar corporate litigation vaak om draait.

Hans Beckman is voor mij een leermeester op meer gebieden dan het jaarrekeningenrecht. Wat betreft dit laatste gebied gaf hij mij sedert 1990 kritisch commentaar op het desbetreffende hoofdstuk in vijf achtereenvolgende bewerkingen van het boek van Sanders/Westbroek. Ik ben hem daarvoor nog steeds heel dankbaar. Ondanks mijn bewondering voor zijn encyclopedische kennis durf ik een kritische noot te laten klinken.

In het fraai compacte en interessante betoog van Paul Olden struikelde ik over de woorden “een bod is doorgaans goed. Goed voor aandeelhouders, goed voor - kortweg - een optimale inzet van kapitaal”.

Daniella Strik behandelt het onderwerp van de internationale rechtsmacht van de Ondernemingskamer (OK). Ik ben het eens met hetgeen zij zegt over de rechtsmacht van de OK inzake uitkoop en de geschillenregeling. Dat geldt ook wat betreft de wenselijkheid van Gleichlauf en het feit dat art. 22 (2) EEX-Vo. resp. art. 22 (2) Verdrag van Lugano (EVEX II) daaraan in zaken die onder de EEX-Vo. resp. EVEX II vallen in de weg staan. Wèl wijs ik nog voor wat betreft zaken die niet onder de EEX-Vo of dat verdrag vallen op art. 6 sub h Rv dat de Nederlandse rechter “eveneens” (niet-exclusieve) rechtsmacht toekent inzake de rechten en verplichtingen van leden of vennoten van in Nederland gevestigde vennootschappen of rechtspersonen en de rechtsgevolgen van hun besluiten of die van hun organen. Over die rechten en verplichtingen gaan ook de procedures inzake uitkoop en geschillenregeling.

Ik heb bewondering voor Vino Timmerman’s originele en diep menselijke opvattingen over zoiets zakelijks als het ondernemingsrecht. Van die opvattingen getuigt hetgeen hij zegt over de verhouding tussen macht en liefde die hij zo vindingrijk doortrok naar het ondernemingsrecht. Deze verhouding spreekt mij ten zeerste aan: ik zie daarin ook de tegenstelling tussen angst en vertrouwen, welke laatste gemoedstoestand een ruimer en hoopvoller perspectief op de wereld biedt. Timmerman’s kijk op het recht biedt mij en vele anderen een nieuw, menselijker en meer realistisch uitzicht op het ondernemingsrecht.

Ik heb gelezen in het onlangs verschenen magnum opus van Bastiaan Assink, het Compendium Ondernemingsrecht en ben diep onder de indruk van de spankracht waarmee Assink het gehele ondernemingsrecht ordent en in een groot aantal thema’s uitwerkt zonder de grote lijn uit het oog te verliezen. Om met een Heer van stand te spreken: hier moet een groot denkraam achter steken. Zijn vandaag uitgesproken, in het Compendium meer diepte gegeven, betoog geeft mij aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.