Aflevering 7045

De redelijkheid en billijkheid speelt een grote rol in het Nederlandse privaatrecht. Deze rol blijkt uit diverse bepalingen in het Burgerlijk Wetboek. Zij verwijzen bij uiteenlopende onderwerpen naar de invloed van de redelijkheid en billijkheid. In een themanummer over de ‘strikken’ in het privaatrecht, misstaat een bijdrage over de redelijkheid en billijkheid daarom niet. Dit geldt in het bijzonder omdat Hartkamp in 1981 in dit blad een artikel heeft geschreven over de rol van open normen, en in het bijzonder de rol van de redelijkheid en billijkheid, in het nieuwe Burgerlijk Wetboek.A.S. Hartkamp, ‘Open normen (in het bijzonder de redelijkheid en billijkheid) in het nieuw BW’, WPNR (1981) 5559 en 5560, p. 213-217 (I) en 229-233 (II, slot). Ook andere auteurs bespreken de rol van de redelijkheid en billijkheid in de wet.Bijvoorbeeld G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid (Monografieën Nieuw BW deel A5), Deventer: Kluwer 1994, p. 11-17, H.J. Snijders, ‘Redelijkheid en billijkheid in het vermogensrecht van het Burgerlijk Wetboek voor en na 1992’, AA 2012, p. 771-778 en P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval. Een onderzoek naar de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht deel 77), Deventer: Kluwer 2013, p. 10-15. Deze bijdragen besteden echter slechts beperkte aandacht aan de verbindingen tussen de verschillende wettelijke bepalingen die naar de redelijkheid en billijkheid verwijzen. Dit artikel vult deze leemte aan. Ik onderzoek op welke wijzen de verschillende wetsartikelen met elkaar verbonden zijn. Ik besteed achtereenvolgens aandacht aan de verbindingen of ‘strikken’ door middel van algemene bepalingen (§ 2), schakelbepalingen (§ 3), vergelijkbare formuleringen (§ 4) en uniformiteit in de maatstaf (§ 5). Het artikel eindigt met een conclusie (§ 6). Om de omvang van het artikel beperkt te houden, ga ik niet in op alle verbindingen tussen de verschillende bepalingen.

Tijdens een kampeertocht zitten grootvader en kleinzoon ‘s avonds bij een kampvuur. Grootvader vertelt zijn kleinzoon dat in ieder mens een strijd woedt. Een strijd tussen twee wolven. De ene wolf is zelfzuchtig, egoïstisch, louter gericht op eigen gewin, heeft lak aan anderen en is ego gedreven. De andere wolf is empathisch, heeft mededogen, houdt vast aan normen en waarden die boven het zelf uitstijgen en houdt rekening met de belangen van anderen. De kleinzoon is even stil en tuurt nadenkend in het vuur. Dan kijkt hij op en vraagt: “En welke wolf wint opa?” Waarop zijn grootvader hem aankijkt en antwoordt: “De wolf die je voedt jongen, de wolf die je voedt.”Deze mooie zedenles hoorde ik afgelopen december tijdens een inspirerend college over bedrijfsethiek van dr. E.D. Karssing universitair hoofddocent aan het instituut voor beroepsethiek en integriteitsmanagement van de Nyenrode Business Universiteit. Vgl. ook E.D. Karssing, Moet de wolf vegetariër worden?, Jaarboek compliance 2013, p. 223-239.

Dat ik mij graag heb laten strikken voor het schrijven van een korte bijdrage aan het WPNR ter gelegenheid van het afscheid van Arthur Hartkamp als redacteur, houdt verband met de omstandigheid dat mijn juridische loopbaan op vele plaatsen verstrikt is met die van Arthur. In het laatste jaar van mijn rechtenstudie liep ik zijn kamertje binnen in het Molengraaff instituut - behalve advocaat-generaal bij de Hoge Raad was Arthur in die tijd bijzonder hoogleraar in Utrecht - met het voorstel een scriptie bij hem te schrijven over het onderwerp ‘de rechtshandeling in strijd met de goede zeden’. Ik herinner mij nog goed zijn verraste, misschien wat geamuseerde, maar in ieder geval ook welwillende blik. Jaren later - ik was na mijn afstuderen eerst advocaat geworden - strikte Arthur mij voor een baan bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad, waar ik vijf jaar als gerechtsauditeur heb gewerkt, waarvan twee jaar als zijn medewerker. In die ‘WB-jaren’ vatte ik het idee op mijn scriptieonderwerp nog eens ter hand te nemen, wat uiteindelijk leidde tot een promotieDe rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. 2002. in Amsterdam bij Arthur, die daar inmiddels bijzonder hoogleraar was geworden aan de Universiteit van Amsterdam. Ook na die promotie bleven we elkaar tegenkomen, bijvoorbeeld toen ik een bijdrage schreef voor de kloeke bundel(s) over het Europese rechtDe invloed van het Europese recht op het Nederlands privaatrecht, deel I en II (2007). die Arthur - inmiddels verbonden aan de Radboud Universiteit - op touw had gezet, maar ook in het kader van een aantal arbitragezittingen waarbij ik het genoegen had met hem te raadkameren en te beslissen over financiële belangen van een omvang die de overheidsrechter maar zelden van dichtbij ziet. Verbonden zijn wij ook door onze belangstelling voor het terrein van de nietigheden van art. 3:40 BW. Een interessante en stimulerende ontwikkeling in het denken daarover was dat Arthur na zijn afscheid als procureur-generaal bij de Hoge Raad met overgave in het EU-recht gedoken is, en daarbij meteen ook omstreden vraagstukken te lijf ging over bijvoorbeeld de noodzaak bepaalde uit het EU-recht voortvloeiende nietigheden ook ambtshalve toe te passen. Dat leidde er onder meer toe dat Arthur ook op het terrein van het procesecht - waar hij tot dan toch niet zo heel graag verzeild raakte - stelling nam en in discussie gingZie onder meer: Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, rede 2007; Loos, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten. Heeft de Hoge Raad de jurisprudentie van het Hof van Justitie gemist? WPNR (2007) 6727, reactie Hartkamp met naschrift Loos in WPNR (2007) 6736, en Snijders, Arbitraal beding en EU-recht, ambtshalve rechterlijk optreden in dat verband, TvA 2010, afl.1, waarin weer verwezen wordt (voetnoot 4) naar Snijders, WPNR (2008) 6761, reactie Hartkamp met naschrift van Snijders in WPNR (2008) 6779; Hartkamp, WPNR (2009) 6813 reactie Snijders WPNR (2009) 6823.. Het onderwerp dat ik in deze bijdrage wil aansnijden, een tweetal gevallen van staatssteun, houdt met die ‘Europese’ nietigheden verband maar is misschien iets minder omstreden, zij het ingewikkeld genoeg. Ook hier gaat het om de vraag hoe het eigenlijk werkt, dat nationale instrumentarium dat ervoor moet zorgen dat Europese regels en beginselen doorwerken in onze nationale horizontale privaatrechtelijke verhoudingen.

Onlangs kreeg ik van een redacteur van het WPNR een terloops geuit verzoek om ‘iets’ te schrijven voor mijn vrind en leeftijdgenoot Arthur Hartkamp aan wie een nummer van het blad zou worden gewijd. Toen ik mij niet dadelijk liet strikken suggereerde hij mij ons beider proefschriften te vergelijken die op hetzelfde vakgebied liggen en onderwerpen behandelen die aan elkaar verwant zijn. Wij zijn immers beiden begonnen in het Romeinse recht, zijn in ongeveer dezelfde tijd gepromoveerd - Arthur in 1971, ik in 1973 - en hebben ons inderdaad verdiept in onderwerpen die in de leerboeken onder het gezamenlijke hoofdje wilsgebreken te vinden zijn. Arthur schreef over de dwangA.S. Hartkamp, Der Zwang im römischen Privatrecht, Adolf Hakkert, Amsterdam 1971., ik over de dwaling.J.H.A. Lokin, Enige beschouwingen omtrent de grond der dwalingsregeling bij verbintenisscheppende overeenkomsten, Adolf Hakkert, Amsterdam 1973. Zo’n vergelijking is ongeveer veertig jaar na dato inderdaad interessant in een bepaald opzicht. Die laatste vier woorden voeg ik er uitdrukkelijk aan toe. Want de korte vergelijkende beschouwing die ik hier neerschrijf geeft GEEN antwoord op de vraag: wie schreef het knapste proefschrift, wie had het bij het rechte eind, welke dissertatie heeft de grootste invloed uigeoefend op het vak etc. Neen het interessante is gelegen in de toen heersende opvatting in de romanistische wereld over de methode waarmee een proefschrift - toen nog een schaars goed in rechtsgeleerd Nederland -, moest worden geschreven en in de invloed van de promotoren op het resultaat. Met name de invloed van de promotor was in mijn geval van beslissende betekenis.

De juridische jongeling Hartkamp droomde ervan in het voetspoor te treden van Ulpianus. Zoals Ulpianus een groot commentaar had geschreven op het Edict van de Praetor, wilde Hartkamp een commentaar op de wet schrijven. Toen hij vanaf 1984 als opvolger van Rutten auteur werd van de Asserdelen over het verbintenissenrecht, ging die droom in vervulling. Voorafgaand aan het becommentariëren van de wet, gaf hij vanaf 1974 als raadadviseur bij de Stafafdeling Wetgeving Nieuw Burgerlijk Wetboek van het Ministerie van Justitie die wet mede vorm. En in het kielzog van het becommentariëren van de wet adviseerde hij vanaf 1986 als advocaat-generaal en later procureur-generaal bij de Hoge Raad over de toepassing van de wet in het concrete geval.

1. Op 31 maart 2005 voer het containerschip ZIM Houston III de haven van Oranjestad binnen onder de aanwijzingen van een loods in dienst van de Aruba Ports Authority (hierna: APA). Daarbij kwam het schip in aanvaring met een daar afgemeerde loodsboot en raakte het een kademuur, waardoor schade ontstond aan de loodsboot, de kademuur, een gebouw op de kade en het schip zelf. APA en de in Duitsland gevestigde eigenaar van het schip, MS Austria Schiffahrtsgesellschaft (hierna: Austria), spraken elkaar aan tot schadevergoeding. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep strandde de vordering van APA op eigen schuld.

Bij KB de dato 12 december 2014 zijn benoemd tot

In het WPNR 5943 van 6/13 januari 1990 werd de lezer mededeling gedaan van het toetreden van mr. A(rthur) S. Hartkamp als lid van de redactie. Hij behoefde nauwelijks enige introductie. Zijn naam en faam waren reeds gevestigd, onder andere als vooraanstaand medewerker van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. De redactie was dan ook zeer verheugd mr. Hartkamp in haar midden te mogen begroeten. Nu exact 25 jaar later dwingt de door de redactie vastgestelde uiterste leeftijdsgrens Arthur Hartkamp zijn redactielidmaatschap neer te leggen.

Arthur Hartkamp heeft decennialang een jaarlijkse actualiteitencursus burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht voor rechters gegeven in Landhuis Ascencion op Curaçao. In 2005 was ik er voor de eerste keer bij. Op het ene moment zoomde hij, gelijk het internetprogramma Google Earth, in om een loepzuiver inzicht te bieden in de betekenis van zekere nuances van een mij nooit eerder opgevallen wetsartikellid en op het andere moment zoomde hij met duizelingwekkende snelheid uit om een helder en scherp uitzicht te bieden op het karakter van een geheel rechtsgebied. Hij gaf de cursus nooit alleen, maar altijd met een ander, die het procesrecht voor zijn rekening nam. Want Arthur zei dikwijls: “Van procesrecht weet ik niets af!” Niemand geloofde hem. Elk jaar opnieuw bleek dat het niet zo is. In 2013 mocht ikzelf samen met Arthur de actualiteitencursus geven, een mijlpaal in mijn loopbaan.