Aflevering 7064

Dit artikel handelt over twee rechtsfiguren die gebruikt kunnen worden om de afwikkeling van voorzienbaar lastige nalatenschappen in goede banen te leiden: het afwikkelingsbewind en de afwikkelingsstichting.Waar het begrip afwikkelingsfunctionaris wordt gebruikt, worden zowel de afwikkelingsbewindvoerder als de afwikkelingsstichting bedoeld. We doelen op nalatenschappen waarvan de afwikkeling zeer waarschijnlijk problematisch kan gaan verlopen wegens bijvoorbeeld de omvang of samenstelling daarvan, het grote aantal erfgenamen of gecompliceerde familieverhoudingen. De executele wordt hierna buiten beschouwing gelaten omdat die rechtsfiguur niet echt geschikt is voor dergelijke nalatenschappen vanwege de beperkingen in haar wettelijke regeling.

Bewind is in beweging. De Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Stb. 2013, 414) is op 1 januari 2014 in werking getreden. Naar verwachting zullen meerderjarigenbewind en mentorschap vanwege de vergrijzing steeds vaker worden toegepast. Het testamentair bewind is populair in het kader van de afwikkeling van nalatenschappen, terwijl het minderjarigenbewind ook in een toenemende belangstelling staat. Vgl. het proefschrift van Ter Haar (Minderjarigen en (de zorg voor hun) vermogen, diss. Rijksuniversiteit Groningen 2013). Daarom vindt de redactie het een goede gedachte om over bewind, waaraan al in 2004 in de vorm van een KNB preadvies aandacht is geschonken, een themanummer te maken.

Deze bijdrage gaat over testamentair bewind en insolventie, in het bijzonder over de samenloop tussen testamentair bewind en faillissement. In dat kader wordt ingegaan op de insolventie van de testamentair bewindvoerder, het faillissement van de erfgenaam die onder bewind gestelde goederen heeft verkregen en het testamentair bewind in de formele vereffeningsprocedure. Omwille van de omvang van de bijdrage blijven andere, aanverwante onderwerpen buiten beschouwing.Niet alle denkbare onderwerpen komen aan bod. Zie over de verhouding tussen testamentair bewind en bijstand, N.V.C.E. Bauduin, ‘Testamentair bewind, “bijstandsproof”’, TE 2014/4, p. 75-82. Zie over meerderjarigenbewind als alternatief voor schuldsanering, G.H. Lankhorst, ‘Schuldhulp, schuldsanering en de notaris’, in: G.H. Lankhorst e.a., Insolventierecht in de notariële praktijk (preadviezen KNB 2011), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 84-87.

De norm ‘goed bewindvoerder’ speelt een rol bij het meerderjarigenbewind, het testamentair bewind en het bewind van de ouders over het vermogen van hun minderjarige kinderen. Binnen deze rechtsfiguren is telkens sprake van een principaal - degene wiens belangen door een ander worden behartigd, aangeduid als de rechthebbende - en een agent - degene die genoemde belangen behartigt, aangeduid als de bewindvoerder. Met name ter waarborging van de belangen van de principaal, als regel de zwakkere partij, normeert de wetgever de verhouding tussen beide betrokkenen. Dat geschiedt op talrijke plaatsen in ons recht; denk aan min of meer vergelijkbare gevallen als een goed mentor,Zie art. 1:454 BW. een behoorlijk bestuurder van een rechtspersoon,Art. 2:9 BW. een goed pandhouder,Art. 3:243 lid 1 BW. een goed huurder,Art. 7:213 BW. een goed opdrachtnemer,Art. 7:401 BW. een goed hulpverlener,Art. 7:465 lid 5 BW. een goed werknemer en werkgever,Art. 7:611 BW. een goed bewaarderArt. 7:602 BW. en een zorgvuldig vervoerder.Art. 8:1098 BW. Zie uitgebreid A.G. Castermans e.a. (red.), De maatman in het burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2008. Daarnaast valt buiten het BW bijvoorbeeld te wijzen op de zorgplichten van financiële dienstverleners.Zie bijv. M.F.M. van den Berg, Cultuurspecifieke en civielrechtelijke invulling van de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële dienstverleners, MvV 2014, 7/8. Met name de customer’s best interest rule als daar beschreven vormt een mooie inspiratiebron voor de goede bewindvoerder. Deze maatmannen komen niet uit de lucht vallen; zij zijn de resultante van een lange geschiedenis, beginnend bij de Romeinse bonus pater familias, in het Franse recht overgenomen als de bon père de famille, naar het Nederlands vertaald als de goede huisvader.Vgl. J.M. Smits, Privaatrecht Actueel, WPNR (2014) 7012 voor een beknopt overzicht. Hij merkt op dat de ‘goede huisvader’ nog wel rondwaart in ons BW: men zie de verplichtingen van de lener bij bruikleen (art. 7A:1781 BW).

2010201120122013Curatele 2.900 3.200 3.500 3.700Beheerszaken179.100202.700227.200245.000InleidingHet beroep op de rechter om toepassing van de klassieke wettelijke maatregelen ter bescherming van meerderjarigen die zichzelf niet kunnen

Het Burgerlijk Wetboek kent twee regelingen van testamentair bewind, te weten: in Boek 1 art. 1:253i lid 4 sub c, lid 5 en 6 en art. 1:337 lid 3 BW en in Boek 4 art. 4:153 e.v. BW (hierna ook te noemen testamentair Boek 1-bewind en Boek 4-bewind).Deze regelingen gelden ook ter zake van een gift. Gemakshalve blijft de gift in deze bijdrage buiten beschouwing.

Met ingang van 1 januari 2014 is het zogeheten Centraal Curatele- en bewindregister in het leven geroepen dat gehouden wordt door de Raad voor de Rechtspraak.Zie het Besluit van 18 december 2013 (Stb. 2013, 588) waarin invulling wordt gegeven aan het bepaalde in de eerste volzin van art. 1:391 lid 1 BW, welk artikel deel uitmaakt van de op 1 januari 2014 in werking getreden Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Stb. 2013, 414; kamerstukken: 33 054). Dit openbare register kan beschouwd worden als de opvolger van het curateleregister dat voorheen bij de griffie van de Rechtbank Den Haag berustte (zie art. 1:391 BW (oud)). Een belangrijk verschil tussen beide registers is dat in het huidige curatele- en bewindregister niet alleen rechterlijke beslissingen ten aanzien van curatele worden ingeschreven, maar - in bepaalde gevallen - ook ten aanzien van het meerderjarigenbewind. Het gaat hierbij om:

Ouderenzorg in het algemeen en ouderenbeschermingHier bedoeld in de zin van bescherming tegen financieel misbruik. Zie J.H. Oomen, Notariële bescherming ouderen, preadvies voor het wetenschappelijk congres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op 4 oktober 2013 te Amsterdam (hierna: preadvies 2013), p. 7. in het bijzonder staan al geruime tijd in het middelpunt van de belangstelling, ook in het notariaat en bij de rechterlijke macht. Een belangrijke verklaring daarvoor is de voortschrijdende vergrijzing.Zie over vergrijzing C.G.C. Engelbertink, preadvies 2013, p. 61-62.

Het toezicht op de wijze waarop de bewindvoerder zijn taak uitoefent, berust in belangrijke mate bij de kantonrechter. De mogelijkheden voor rechterlijk toezicht en ingrijpen zijn sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2014 van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, Stb. 2013, 414 uitgebreid. Op verschillende momenten kan de bewindvoerder te maken krijgen met rechterlijk toezicht. Al bij de start van het bewind en de benoeming van de bewindvoerder kan men spreken van een zekere vorm van toezicht omdat de kantonrechter zich een oordeel vormt over de bereidheid en de geschiktheid van de te benoemen bewindvoerder (art. 1:435 lid 1 BW). Indien de te benoemen bewindvoerder moet voldoen aan de kwaliteitseisen, vormt het checken hiervan een eerste toetsmoment.Sinds 1 april 2014 gelden voor bewindvoerders die voor drie of meer personen tot bewindvoerder, mentor of curator zijn of willen worden benoemd, dat zij moeten voldoen aan een aantal kwaliteitseisen. De eisen gelden niet wanneer men is benoemd ten behoeve van een partner of naast familielid. Het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren (cbm) is bekendgemaakt in Stb. 2014, 46. Ook het inleveren van de boedelbeschrijving of vervangende verklaring en van het plan van aanpak kort na de benoeming biedt de kantonrechter de mogelijkheid tot controle en sturing. Van toezicht in de klassieke zin van het woord is dan echter nog geen sprake, omdat de bewindvoerder nog nauwelijks is opgetreden. Om die reden zal ik niet nader ingaan op het - preventieve - toezicht door de kantonrechter bij de aanvang van de taak van de bewindvoerder. In de paragrafen 2 en 3 maak ik onderscheid tussen toezicht tijdens het bewindvoerderschap en toezicht aan het eind van de taak van de bewindvoerder. In de laatste situatie betreft het vooral de bepalingen inzake ontslag en eindrekening en verantwoording.

Het is al weer meer dan vijftien jaar geleden dat ik in dit blad in de reeks ‘Rode draad Nieuw Erfrecht’ onder de titel ‘L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’ een eerste aanzet mocht doen om tot een modelregeling te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind.WPNR (1999) 6374, p. 745-750. Verstappen merkt in zijn noot in NJ 2013/521 onder 9 op dat het probleem van een dergelijke dubbelbenoeming is dat twee uiteenlopende wettelijke regimes van toepassing zijn op één functionaris (de executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder) en dat dit noopt tot een doordachte redactie van het testament, waarbij de uiteenlopende wettelijke regelingen zoveel mogelijk op harmonieuze wijze uitgewerkt en op elkaar moeten worden afgestemd. Dit geeft exact aan wat ik bedoel met ‘synthese’. Tijd om de balans op te maken.