Aflevering 7110

Sinds 1 januari 2016 is de algemene meldplicht datalekken in Nederland geldend recht.Wet van 4 juni 2015, Stb. 2015/230, iwtr. Stb. 2015/281. Hierover ook G.J.C. Lekkerkerker en J.W. van Ee, ‘De notaris in een digitale wereld, twee invalshoeken’, WPNR 2015/7070. Art. 34a Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) bepaalt thans dat de voor de dataverwerking verantwoordelijke organisatie in geval van een datalek het College bescherming persoonsgegevens (Cbp)Deze organisatie wordt thans volgens art. 51 lid 4 Wbp ‘in het maatschappelijk verkeer’ aangeduid als ‘Autoriteit Persoonsgegevens’. Eenvoudigheidshalve zal ik in dit artikel blijven spreken over de wettelijke benaming, zijnde Cbp. en de betrokken personen onverwijld op de hoogte moet stellen. Dit roept de vraag op naar eventuele aansprakelijkheid.

Aanleiding voor dit artikel was het voornemen van de redactie van dit tijdschrift om een themanummer te laten verschijnen over data in het recht. Eén van de onderwerpen zou moeten zijn: beslag op data. Een breed onderwerp - data betekent immers niets meer dan ‘gegevens’ of ‘informatie’. Hierbij kan het om van alles gaan: klantgegevens van de gebruikers van de AH-bonuskaart, de gegevens van de rekeninghouders van ING, de gegevens van de facebookgebruikers etc. Een “hip” onderwerp, vooral met de toevoeging “big”. Big data betekent niets meer dan ‘veel gegevens’ of ‘veel informatie’, maar impliceert veel meer. Een bron van nieuwe kansen voor ondernemers en ondernemingen. Eind 2014 werd er gerefereerd aan een onderzoek door MIT en McKinsey onder 330 beursgenoteerde Amerikaanse bedrijven waaruit bleek dat bedrijven die gebruik maken van big data 6% productiever en 5% winstgevender zijn dan bedrijven die dat niet doen.Zie het interview met K. Kucherenko, te vinden op www.marketingfacts.nl. In dezelfde periode publiceerde de Kamer van Koophandel een whitepaper ‘Big Data. Groeikansen voor ondernemers’, gericht op het MKB, waarin onder andere wordt uitgewerkt dat het verzamelen en analyseren van klantgegevens de verkopen stimuleert. Kortom: big data is van belang voor ondernemers en vertegenwoordigt een waarde. Zie bijvoorbeeld de commotie die ontstond toen ING in 2014 aankondigde de gegevens van haar rekeninghouders te willen delen met commerciële partijen, die de rekeninghouders vervolgens individuele aanbiedingen zouden kunnen doen, passend bij het bestedingspatroon zoals dat blijkt uit het verloop op de bankrekening van de betreffende klant.Zie het bericht “ING en het gebruik van klantdata (update)” d.d. 9 maart 2014, te vinden op www.ing.nl/nieuws/ nieuws en persberichten. Deze waarde maakt dat ondernemingen de gegevens die zij hebben verzameld willen verkopen (zie hierover het artikel van R. Wibier in dit themanummer over Big data en goederenrecht), maar ook dat schuldeisers hierop verhaal willen nemen. Dit laatste is het onderwerp van dit artikel.

In de rechtswetenschap bestaat soms de neiging om naar aanleiding van maatschappelijke of technische veranderingen te concluderen dat het recht moet mee-veranderen. De internetrevolutie betekent dat het Burgerlijk Wetboek op de schop moet en klimaatverandering en globalisering vragen om een herziening van grote delen van het publiek- en privaatrecht. Over het algemeen ben ik geneigd dergelijke onheilsprofetieën met de nodige scepsis te benaderen. Het moge zo zijn dat de wereld flink veranderd is ten opzichte van die waarin de opstellers van ons Burgerlijk Wetboek leefden, maar die opstellers, prof. E.M. Meijers voorop, waren zich ter dege bewust van panta rhei, ouden menei. Niet voor niets staat het Burgerlijk Wetboek bol van open normen die al naar gelang de maatschappelijke omstandigheden door de rechtspraktijk passend kunnen worden ingevuld. In deze bijdrage stel ik mij de vraag wat de big datarevolutie betekent voor ons vermogensrecht. Zijn er (al dan niet fundamentele) wijzigingen nodig om big data een plaats te geven in ons vermogensrecht, of is ons Burgerlijk Wetboek flexibel genoeg om de maatschappelijke ontwikkelingen op dit terrein bij te benen? Ik concentreer mij daarbij op de goederenrechtelijke aspecten van big data.

Digitale ontwikkelingen rond data krijgen de laatste jaren veel aandacht, niet alleen in de media maar ook in de gespecialiseerde juridische literatuur. Het accent ligt daarbij vooral op vraagstukken van privacy. Intussen rijzen in de praktijk ook tal van vragen rond data op het gebied van het privaatrecht, die niet altijd eenvoudig te beantwoorden zijn. In dit themanummer worden enkele van deze vragen verkend.

Voor juristen is data een interessant fenomeen voor wetenschappelijk onderzoek. Juridische vraagstukken omtrent o.a. privacy, auteursrecht en geheimhouding van data zijn in eerdere publicaties verkend.T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Data in het vermogensrecht’, WPNR 2015/7085, p. 993-998; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Homo digitalis, Preadviezen NJV 2016, p. 241-306; L. Moerel & C. Prins, Privacy voor de homo digitalis: Proeve van een nieuw toetsingskader voor gegevensbescherming in het licht van Big Data en Internet of Things, Preadviezen NJV 2016, p. 9-136; M.G. Schrijvers, ‘De online doorverkoop van e-books: een uitputtingsslag?’, Intellectuele eigendom en reclamerecht 2015/11. E.D.C. Neppelenbroek, ‘Digitalisering, auteursrecht en vier waarnemingen over de eigendom’, RM Themis 2012-5, p. 211-222; G. Zwenne, ‘De onbestaanbare olifant: gedachten over Big Data en de Privacywet’, Tijdschrift voor Internetrecht 2015, p. 142-147. Een thema dat privaatrechtelijk bezien nog onontgonnen is is het oneigenlijk gebruik van data. In tegenstelling tot de situatie dat persoonsgegevens nodig zijn voor bijvoorbeeld het aangaan van een abonnement en slechts daarvoor worden gebruikt, het eigenlijk gebruik van data, worden persoonsgegevens in de praktijk ook wel gebruikt voor andere doeleinden dan men zou verwachten. Wij noemen dit hierna oneigenlijk gebruik van data. Zo werden privégegevens over de leerprestaties van leerlingen door basisscholen verspreid aan commerciële bedrijven en uitgevers.Vergelijk Trouw: ‘School mag data leerlingen niet verkopen’, 29 september 2014. In de VS werd door scholen in online educatiesystemen opgeslagen data aangeboden aan bedrijven in ruil voor bepaalde computersystemen. Zo kregen die bedrijven de beschikking over de door scholieren behaalde cijfers en, erger dan dat, hun geloofsovertuiging, politieke voorkeuren en aankopen in de schoolkantine. Supermarkten die via zelfscanners data verzamelen (zodat de consument zelfstandig kan afrekenen) blijken deze data ook te gebruiken om te onderzoeken in welke volgorde producten worden aangeschaft en welke groepen van producten men koopt.Zie o.m. Markante Media, ‘De supermarkt van de toekomst’; zie ook http://www.consumentenbond.nl/internet-privacy/mobiel-zelfscannen-bij-albert-heijn/;http:// www.dutchbuttonworks.com/tag/empowerment/; www.marketingonline.nl/bericht/Zelf-scannen-bij-de-Albert-Heijn; en M.R. Berthold e.a., Data Analysis, how to intelligently make sense of real data, Londen: Springer 2010, p. 179. Ook werd bekend dat verzekeraars mogelijk data die is verzameld door kastjes in auto’s willen gebruiken voor de berekening van verzekeringspremies.Financieel Dagblad, ‘Verzekeraars beloven in te grijpen bij misstanden met big data’, 22 april 2016. En recent was in het nieuws dat gegevens van hardlopers die zijn verzameld middels de Runkeeper app worden verkocht aan derde partijen.http://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2104646-runkeeper-volgt-hardlopers-continu-en-verkoopt-data.html (12 mei 2016). Persoonsgegevens worden steeds vaker en op grote schaal verzameld en verwerkt. Vaak weet de betrokkene niet exact wat er met zijn gegevens gebeurt en of er zorgvuldig mee wordt omgegaan.In 2013 concludeerde het CBP dat zorginstellingen onzorgvuldig omgaan met de medische gegevens van hun patiënten en daarmee de Wbp overtreden.

Door middel van Big Data is het mogelijk voor aanbieders van producten en diensten om de prijsvorming af te stemmen op het gedrag van de wederpartij. De data waarop deze prijsdiscriminatie is gebaseerd is aangeleverd door de wederpartij zelf, door zijn ‘consumentengedrag’ op internet.