Aflevering 7133

Op 1 januari 2017 is het vijfentwintig jaar geleden dat de Boeken 3, 5 en 6 en vier titels van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van kracht werden. Tijd voor een evaluatie. Is het nieuwe BW een succes? Zo ja, is dat te danken aan de kwaliteit van de wet of veeleer aan de vindingrijkheid van de rechter? En zo neen, welke verbeteringen zijn gewenst?

Risicoaansprakelijkheid als bedoeld in afd. 6.3.2 BW - ook wel kwalitatieve aansprakelijkheid - kan worden omschreven als een aansprakelijkheid in hoedanigheid (kwaliteit), zónder aan te knopen bij ‘foutief’ gedrag van de aansprakelijke zelf. Dit in tegenstelling tot aansprakelijkheid op grond van afd. 6.3.1 BW, die steeds is gefundeerd op een eigen ‘fout’. Afd. 6.3.2 BW vestigt aansprakelijkheid voor het schadeveroorzakende gedrag van een ander of voor schade veroorzaakt door zaken, stoffen en dieren. Laatstgenoemde aansprakelijkheden rusten steeds op iemand die gezien zijn hoedanigheid of kwaliteit in een bijzondere relatie tot de schadeveroorzakende persoon of zaak staat. Onder het regime van het OBW (1838-1992) was kwalitatieve aansprakelijkheid dun gezaaid. Het ging uiteindelijk om slechts drie risicoaansprakelijkheden, te weten die voor ondergeschikten (art. 1403 lid 3OBW), dieren (art. 1404 OBW) en gebouwen (art 1405 OBW). Met de invoering van het huidige BW in 1992 vond met afd. 6.3.2 BW een forse uitbreiding van kwalitatieve aansprakelijkheid plaats. Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor personen waren ‘nieuw’ een aansprakelijkheid voor kinderen tot veertien jaar (art. 6:169 lid 1 BW),De op een vermoeden van fout gebaseerde aansprakelijkheid van ouders voor kinderen uit lid 2 van art. 1403 OBW keerde terug in lid 2 van art. 6:169 (kinderen van 14 en 15 jaar). zelfstandige hulppersonen (art. 6:171 BW) en vertegenwoordigers (art. 6:172 BW). ‘Nieuw’ op het gebied van zaken waren de algemene aansprakelijkheid voor roerende zaken (art. 6:173 BW), de aansprakelijkheid voor openbare wegen, leidingen en die van de erfpachter (art. 6:174 lid 2 BW), alsmede die van de bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:181 BW). Ondertussen was per 1 november 1990 al een kwalitatieve aansprakelijkheid van de producent voor gebrekkige producten ingevoerd, de huidige afd. 6.3.3 BW.Ter implementatie van de richtlijn van de Raad van 25 juli 1985 (PbEG 1985, L 210/29). De trend van meer kwalitatieve aansprakelijkheid zette zich ook na de invoering van de aanvankelijke afd. 6.3.2 BW door. Een belangrijke toevoeging betreft de aanvulling in 1995 van afd. 6.3.2 BW met een aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (6:175 BW), stortplaatsen (6:176 BW) en mijn-bouwwerken (6:177 BW).In het kader van de op 1 februari 1995 ingevoerde wet Aanvulling van de Boeken 3, 6 en 8 Nieuw BW met regels betreffende de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, verontreiniging van lucht, water en bodem. Deze laatste bepaling werd in 2003 nog uitgebreid met een bepaling over aansprakelijkheid voor bodemdaling. Bij diezelfde gelegenheid werd door middel van een nieuw lid 3 van art. 6:174 BW nog een afzonderlijke aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van ondergrondse werken ingevoegd.Kamerstukken nr. 26 219. In 2005 werd de reikwijdte van art. 6:173 BW uitgebouwd, in die zin dat voortaan ook de - tot dan toe in lid 3 uitgezondere - motorrijtuigen onder de hoofdregel van lid 1 vallen.Kamerstukken nr. 29 955.

Een beding dat een verzekeraar een bevoegdheid tot schorsing verleent zonder dat hij schuldenaar eerst in gebreke hoeft te stellen,Rb. Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013: 9891 en 23 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5421. een dekkingsbeding in een verzekeringsovereenkomst dat strikte voorwaarden stelt aan uitkering,Denk aan een beding dat de dekking uitsluit voor schade ontstaan tijdens rijden op een circuit tenzij a. dit rijden plaatsvindt onder begeleiding van instructeurs en/of in het kader van een rijvaardigheid geschiedt en b. waarvoor goedkeuring aan de maatschappij is gevraagd en verkregen: Rb. Amsterdam 3 februari 2010, TvC 2010-6, m.nt. R.M. Vriesendorp-van Seumeren. een beding dat een 10-daags proefabonnement stilzwijgend verlengt in een betalend abonnement.Rb. Den Bosch 10 november 2005, Prg. 2006, 9 m.nt. Abas. Dergelijke bedingen hebben met elkaar gemeen dat de wederpartij hier doorgaans niet op bedacht is, en ook niet behoeft te zijn. De vraag is in hoeverre het Burgerlijk Wetboek (BW) de wederpartij tegen zogenaamde verrassende bedingen beschermt. Juist die problematiek legt de tekortkomingen van afdeling 6.5.3 BW bloot. Eerst wordt nagegaan wat een beding verrassend maakt. Ten tweede inventariseer ik de thans beschikbare middelen voor de aanpak van verrassende bedingen, met inachtneming van de (in het BW omgezette) Europese regels inzake algemene voorwaarden. Hierbij wordt ook onderzocht in hoeverre het onder het oud BW gewezen Holleman/De Klerk-arrest nog uitkomst kan bieden.HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 (Holleman/De Klerk). Tot slot passeren enkele in buitenlandse en internationale regels vervatte oplossingen de revue opdat rechter en wetgever hier inspiratie uit kunnen halen.

De gemeenschapstitel wordt in het algemeen als moeilijk en ingewikkeld ervaren.Zie daarover A.C. van Schaick, De gemeenschap en haar problemen, NTBR 1998, p. 211 e.v. volgens wie ook een “ernstig verwijt aan de wetgever” op zijn plaats lijkt. Ik meen dat hij deze algemene stelling onvoldoende onderbouwt. Hij merkt op dat de deelgenoten zelf de wettelijke regels met betrekking tot de gemeenschap helemaal niet kennen. Dit kan moeilijk aan de wetgever worden verweten. Ik meen dat dit niet als verwijt aan de wetgever dient te worden opgevat. Dat de regeling van de gemeenschap gecompliceerd is, kan n.m.m. als volgt worden verklaard.

1.1. Introductie

Het Nieuwe Burgerlijk Wetboek viert zijn zilveren jubileum; op 1 januari 2017 is het vijfentwintig jaar geleden dat de Boeken 3, 5 en 6 en delen van Boek 7 BW werden ingevoerd. Op het terrein van het zekerhedenrecht bracht het Nieuwe BW een spectaculaire wijziging. De in 1929 door de Hoge RaadHR 25 januari 1929, NJ 1929/616 (De Haan/Heineken) en HR 21 juni 1929, NJ 1929/1096 (Hakkers/Van Tilburg). Zie nader A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand (diss. Nijmegen) 1988. Zie over de nieuwe regelgeving ook W.H.M. Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen) 1987; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen) 2008; H. Logmans, Zekerheid op lading: pandrecht en retentierecht op roerende zaken en cognossement in het handelsverkeer (diss. Rotterdam) 2011; K.J. Krzeminski, ´ Herverpanding (diss. Rotterdam) 2013; B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. Nijmegen) 2016 en F.J.L. Kaptein, Pandrecht (diss. Groningen) 2016. Zie voorts A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012 en F.M.J. Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11) 2013. erkende en sindsdien in talloze arresten nader tot wasdom gekomen fiduciaire zekerheidsoverdracht van - in het bijzonder - roerende zaken en vorderingen op naam werd afgeschaft door een verbod op fiduciaire titels (art. 3:84 lid 3 BW) en vervangen door nieuwe regelgeving omtrent verpanding. Wie voortaan roerende zaken of vorderingen op naam tot zekerheid voor de nakoming van een schuld wil verbinden, dient een vuistloos pandrecht (art. 3:237 BW) onderscheidenlijk een stil pandrecht (art. 3:239 BW) te vestigen. Op 1 januari 1992 bestaande - ‘overlopende’ - fiduciaire zekerheidsoverdrachten werden krachtens overgangsrecht (art. 86 Overgangswet) van rechtswege omgezet in dergelijke pandrechten. Vijfentwintig jaar later valt te constateren dat de ‘wisseling van de wacht’ goed is uitgepakt. Het vuistloos resp. stil pandrecht voldoet mijns inziens aan de eisen van de rechtspraktijk. De Hoge Raad heeft hierbij een zeer belangrijke – rechtsvormende - rol gespeeld door in een aantal baanbrekende uitspraken, naar het lijkt met oog voor de behoeften van de dagelijkse praktijk, nader vorm te geven aan deze rechtsfiguren. In het kader van deze bijdrage voert het te ver om al deze uitspraken in extenso te bespreken. Ik heb om die reden een selectie gemaakt van uitspraken waarin verschillende op het oog mogelijk rigide of onvolkomen wettelijke bepalingen worden ‘gemitigeerd’ of nader vorm gegeven met als gevolg een vergroting van de praktische hanteerbaarheid van het vuistloos en stil pandrecht. Deze selectie is ingegeven door persoonlijke smaak en zal mogelijk voor discussie vatbaar zijn. Voor meeromvattende beschouwingen verwijs ik gemakshalve naar de recent verschenen vijftiende druk van het deel Zekerheidsrechten in de Asser-serie.A.I.M. van Mierlo (m.m.v. K.J. Krzeminski), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. III. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten. Deventer: Wolters Kluwer 2016.

Deze bijdrage bespreekt twee actuele tendensen in het schadevergoedingsrecht. De eerste tendens, autonomiedenken, houdt in dat het accent verschuift van schadevergoeding naar herstel van de persoonlijke autonomie van het slachtoffer. De tweede tendens, constitutionalisering, houdt in dat de schending van fundamentele rechten als een op zichzelf staande immateriële schadepost wordt beschouwd. Beide tendensen strekken ertoe het klassieke schadebegrip op te rekken of zelfs te verlaten. Betoogd wordt dat dit niet nodig, en ook niet gewenst is.

In deze bijdrage staat centraal de vraag of het verjaringsrecht van het nieuwe BW een succes is. Tien jaar geleden werd die vraag in de literatuur breed ontkennend beantwoord. Een aantal citaten. BrunnerC.J.H. Brunner, “Verjaringsrecht in de knoop”, RM Themis 2001/8.:

Inmiddels is het vijfentwintig jaar geleden dat het centrale gedeelte van het vermogensrecht zoals geregeld in het huidige BW - waaronder mede de regeling inzake koop in titel 7.1 BW - in werking is getreden. De vraag die in deze bijdrage voorligt, is of de huidige koopregeling een succes is gebleken? Deze vraag valt niet zomaar te beantwoorden omdat de koopregeling zoals die op 1 januari 1992 werd ingevoerd al een aantal keren flink is aangepast ten gevolge van - onder meer - Europese regelgeving. De huidige koopregeling is derhalve niet gelijk aan die van 1992. Ik kom daar hieronder sub 2 op terug.

Nieuw noemen we het BW niet meer. Dat zou inmiddels ook wel misplaatst zijn. De huidige generatie studenten is jonger dan het burgerlijk wetboek. Het is inmiddels ook goed mogelijk de balans op te maken. In dit artikel is de regeling van de niet-nakoming het onderwerp.

Het recht betreffende de nietigheid en vernietigbaarheid van overeenkomsten en andere rechtshandelingen - korter: het nulliteitenrecht - behoort tot de terreinen die door de invoering van de Boeken 3 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (BW) ingrijpend zijn gemoderniseerd. Na een kwart eeuw is het tijd voor het opmaken van een tussenbalans.

Is ons 25-jarige Burgerlijk Wetboek een succes en, zo ja, is dat te danken aan de kwaliteit van de wet of veeleer aan de vindingrijkheid van de rechter? Twee interessante en uitdagende vragen. Ten aanzien van het thema overeenkomst en derden ben ik geneigd om de eerste vraag overwegend bevestigend te beantwoorden. Wat betreft de tweede vraag meen ik dat het succes dat aan het BW kan worden toegedicht, te danken is aan zowel de wetgever als de rechter.