Aflevering 7173

Naar de huidige stand van de wetgeving geeft de wet een regeling over tegenstrijdig belang die verschilt al naar gelang de rechtspersoon waarom het gaat. Voor de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij geldt nog de zogeheten vertegenwoordigingsregel. Heeft de rechtspersoon een tegenstrijdig belang met een of meer bestuurders of commissarissen, dan kan de algemene vergadering een of meer personen aanwijzen om de rechtspersoon te vertegenwoordigen (art. 2:47 BW en art. 2:53a lid 1 BW). Wordt die regel niet nageleefd en handelt het bestuur of de aangewezen bestuurders volgens de hoofdregel van art. 2:45 BW dan vindt geen vertegenwoordiging plaats zodat de beoogde rechtshandeling niet tot stand zal komen. Of die regel nageleefd moet worden omdat sprake is van tegenstrijdig belang is een vraag op zichzelf, die rechtsonzekerheid bij de rechtspersoon en bij derden kan oproepen. De Hoge Raad heeft ter zake kapitaalvennootschappen bepaald dat sprake is van tegenstrijdige belangen wanneer de bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander belang dat niet parallel loopt met dat van de vennootschap, niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil). Zoals over alles kan men ook van mening verschillen over de vraag of dat zich in concreto voordoet. Voor de N.V. en de B.V. kennen we inmiddels de besluitvormingsregel: een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming (art. 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW). Wordt de regels over besluitvorming bij tegenstrijdig belang bij deze rechtspersonen niet gevolgd, dan zal het besluit vernietigbaar zijn. Het is immers in strijd met de bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (art. 2:15 lid 1 sub a BW). Een vernietiging van het besluit tast evenwel de rechtsgeldigheid van de rechtshandeling die is verricht ter uitvoering van het besluit, niet aan. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en de bestuurders blijft ongewijzigd. Dat hoeft evenwel nog niet onder alle omstandigheden te betekenen dat daarmee een door de wederpartij afdwingbare rechtshandeling tot stand komt. Ingeval een derde wist van de gebrekkige besluitvorming binnen de rechtspersoon, komt weliswaar een rechtshandeling tot stand maar wordt de derde niet beschermd indien deze bewust profiteert van de schending van de tegenstrijdig belang regel, op zodanige wijze dat hij onrechtmatig handelt.Wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen), Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 491, MvT, nr. 3, p. 12. De basis voor laatstgenoemde correctie is mijns inziens te vinden in het Bibolini-arrest.HR 17 december 1982, NJ 1983, 480. Zie ook de bijdrage van T.P. van Duuren in dit themanummer voor recenter jurisprudentie. Voor de stichting tenslotte, kent de wet geen regeling voor tegenstrijdig belang. Ook dat roept vragen op, bijvoorbeeld of bij tegenstrijdig belang wel rechtsgeldige vertegenwoordiging kan plaatsvinden.

Commissarissen zijn onafhankelijk. Dat is het uitgangspunt van ons vennootschapsrecht. De realiteit is echter dat commissarissen soms gelieerd zijn aan specifieke stakeholders, of zelf stakeholder zijn. Zij zijn dan nog steeds gehouden te handelen in het belang van de vennootschap en alle stakeholders, maar verkeren door hun relatie desalniettemin in een bijzondere positie. Een bekend voorbeeld hiervan is de aandeelhouderscommissaris; een commissaris die gelieerd is aan een groot-aandeelhouder of zelf aandeelhouder is. Bij vennootschappen met een of meerdere groot-aandeelhouders is het niet ongebruikelijk dat in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst bepaalde groot-aandeelhouders het recht wordt toegekend om een commissaris voor te dragen. Zo was dat ook het geval bij de raad van commissarissen van TMG waar de heer Van Puijenbroek als commissaris zitting had, terwijl de familie Van Puijenbroek tevens via haar investeringsmaatschappij VP Exploitatie N.V. 41,31% van de gewone aandelen in TMG hield, toen deze vennootschap dit jaar onderwerp werd van een overnamegevecht, waarover een enquêteprocedure is gevoerd. Een ander voorbeeld uit de jurisprudentie is Xeikon N.V. waar de meerderheidsaandeelhouder Punch International een beslissende invloed had op de samenstelling van de raad van commissarissen van Xeikon.OK 22 juli 2014, RO 2014/70 (Xeikon).

Bij de vormgeving van een tegenstrijdigbelangregeling spelen steeds twee hoofdvragen: (1) wat verstaat de regeling onder tegenstrijdig belang? Anders gezegd: in welke gevallen heeft de betrokkene - op wie de regeling van toepassing is - een tegenstrijdig belang? En (2): welke (gedrags)regels zijn van toepassing bij een tegenstrijdig belang conform de regeling?

Bij KB de dato 30 oktober 2017 is benoemd tot notaris te

Toen ongeveer vijf jaar geleden een nieuwe regeling voor tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen van NV’s en BV’s werd ingevoerd, slaakte menig notaris een kreet van opluchting. Eindelijk zou een einde komen aan het op verzoek van partijen van alle kanten dichttimmeren van een transactie door besluitvorming omtrent de al dan niet aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger. Al eerder had de Hoge Raad in het bekende Bruil-arrest uit 2007 de helpende hand geboden door het aantal gevallen waarin tegenstrijdig belang kon spelen, sterk terug te dringen.

In de film Where to invade next? uit 2015 is Michael Moore op oorlogspad. In allerlei landen worden ideeën ingepikt, waaronder dat van een wettelijke verplichting voor bepaalde bedrijven om een filosoof in dienst te nemen. Dit voorschrift geldt voor de Noorse staatsoliemaatschappij. De filosoof moet bevorderen dat het bedrijf zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid neemt. Volgens Moore kan zoiets ook in de Verenigde Staten goede diensten bewijzen. Die Noorse filosoof lijkt invloedrijk te kunnen zijn, omdat andere belangen dan het eigen belang in Noorwegen hoog in het vaandel staan. In veel Amerikaanse bedrijven zou zo’n filosoof misschien eerder een ‘La Gloïre’ zijn: dik betaald om alle schaamte van de dorpelingen op te eten.Deze ‘La Gloïre’ is de hoofdpersoon uit de roman van Boris Vian, L’arrachecoeur, Éditions Vrille 1953. Maar ja, je moet ergens beginnen. Ook bij ons kan het idee dat men ruimte (vrijheid) krijgt om verantwoordelijkheid te kunnen nemen,Dat vrijheid niet de natuurtoestand is, maar door het recht wordt gegeven, wordt fraai uitgelegd door P. Westerman, ‘Nudging en de paradox van autonomie’, Ars Aequi juli/ augustus 2017, bijzonder nummer, p. 582-590. best centraler worden gezet.

De tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders en commissarissen van N.V.’s en B.V.’s omschrijft tegenstrijdig belang als een ‘direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’.Art. 2: 129 (239) lid 6 en art. 2: 140 (250) lid 5 BW. De wetgever heeft bij de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht ook een duidelijk standpunt ingenomen met betrekking tot kwalitatief tegenstrijdig belang. Situaties waarin een bestuurder of commissaris geen persoonlijk belang heeft - dus wanneer zuiver kwalitatief tegenstrijdige belangen spelen - vallen niet onder het nieuwe tegenstrijdig belangbegrip.Kamerstukken II, 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 18.