College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-06-2019, ECLI:NL:CBB:2019:235, 18/184 en 18/992

De rechtbank heeft het beroep van EY gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de gestelde overtreding van artikel 14 van de Wta niet buiten redelijke twijfel aangetoond.

De rechtbank heeft voorop gesteld dat het punitieve karakter van een boete met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het boetebesluit strenge eisen moeten worden gesteld. Ten aanzien van de bewijsvoering in het onderhavige geval heeft de rechtbank vastgesteld dat AFM in het bestreden besluit uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat de omstandigheden waarvan zij in het primaire besluit naast de gestelde tekortkomingen in de controlewerkzaamheden melding maakt, waaronder haar bevindingen ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing van EY, niet het bewijs vormen van de schending van de zorgplicht. Gelet hierop heeft de rechtbank deze omstandigheden buiten beschouwing gelaten bij haar beoordeling of AFM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat EY artikel 14 van de Wta heeft overtreden.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wta (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 658, nr. 3, tweede herdruk), de Nota van Toelichting (NvT) bij het Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) (Staatsblad 2006, 380) en de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij de Wta (Kamerstukken I, 2005-2006, 29 658, nr. C, blz. 37) dat de wet- en besluitgever ter borging van de kwaliteit van wettelijke controles en daarmee de kwaliteit van accountantsverklaringen een systeem voor ogen heeft gestaan waarin de accountantsorganisatie en haar externe accountants ieder een eigen verantwoordelijkheid hebben. De verantwoordelijkheid van de externe accountants komt tot uitdrukking in hun verplichting de wettelijke controles overeenkomstig de in de Wta en het Bta gestelde eisen uit te voeren. Op de accountantsorganisatie rust de verantwoordelijkheid de naleving van deze verplichting te faciliteren en te stimuleren, alsook in te grijpen als het daarbij fout gaat of dreigt te gaan. Deze verantwoordelijkheid van de accountantsorganisatie is als algemene norm opgenomen in artikel 14 van de Wta en is vertaald in het verplichte stelsel van kwaliteitsbeheersing en het ten aanzien daarvan door de accountantsorganisatie te voeren beleid (het kwaliteitsbeleid). Het kwaliteitsbeleid is volgens de rechtbank ruimer dan het stelsel van kwaliteitsbeheersing en omvat al hetgeen een bepalende invloed heeft op het kwaliteitsgericht denken en handelen binnen de accountantsorganisatie.

Het feit dat de door de wetgever aan de accountantsorganisatie en de externe accountants toebedeelde verantwoordelijkheden voor de kwaliteit van wettelijke controles afzonderlijke, van elkaar te onderscheiden wettelijke verplichtingen meebrengen voor enerzijds de accountantsorganisatie en anderzijds haar externe accountants betekent volgens de rechtbank dat bij een onderzoek naar de vraag of een accountantsorganisatie aan haar zorgplicht voldoet in beginsel niet kan worden volstaan met een beoordeling of haar externe accountants bij de wettelijke controles hebben voldaan aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta bepaalde. Ter beantwoording van de vraag of de accountantsorganisatie de op haar rustende wettelijke verplichtingen naleeft, zal in beginsel onderzoek moeten worden gedaan naar het kwaliteitsbeleid en naar het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie. Alleen met een dergelijk onderzoek wordt, aldus de rechtbank, rechtstreeks inzicht verkregen in de wijze waarop de accountantsorganisatie invulling geeft aan haar wettelijke verplichtingen, in het bijzonder de op grond van artikel 14 van de Wta op haar rustende zorgplicht.

Uit onderzoek als hierboven bedoeld kan volgens de rechtbank ook zonder dat sprake is van tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants of van een overtreding van artikel 18, eerste lid, van de Wta dan wel een bepaling uit hoofdstuk 5 van het Bta naar voren komen dat de accountantsorganisatie niet aan haar zorgplicht voldoet. Onderzoek naar de controlewerkzaamheden van de externe accountants is niet vereist om te kunnen beoordelen of de accountantsorganisatie haar zorgplicht naleeft. Tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants kunnen duiden op een gebrekkige naleving van de zorgplicht door de accountantsorganisatie. Dergelijke tekortkomingen zijn, gelet op het vorenstaande, als zodanig in beginsel echter niet voldoende voor de conclusie dat de accountantsorganisatie nalatig is ten aanzien van haar zorgplicht. Een overtreding van artikel 18, eerste lid, van de Wta of een bepaling uit hoofdstuk 5 van het Bta door de accountantsorganisatie rechtvaardigt die conclusie naar het oordeel van de rechtbank in de regel wel, maar ook een dergelijke overtreding is geen vereiste om te kunnen concluderen dat de accountantsorganisatie niet aan haar zorgplicht voldoet. Naleving van artikel 18, eerste lid, van de Wta en de bepalingen uit hoofdstuk 5 van het Bta door de accountantsorganisatie laat onverlet dat het kwaliteitsbeleid van de accountantsorganisatie dusdanige gebreken kan vertonen dat moet worden geconcludeerd dat zij tekortschiet in de naleving van haar wettelijke zorgplicht.

De rechtbank heeft geconstateerd dat AFM, wat dit laatste betreft, heeft volstaan met het standpunt dat, gelet op de aard, ernst en hoeveelheid van de tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van verschillende externe accountants bij vier van de tien door de AFM onderzochte controles, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat EY zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om ervoor te zorgen dat haar externe accountants bij het verrichten van wettelijke controles voldoen aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta bepaalde. Uitgaande van de strenge eisen die moeten worden gesteld aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van de boeteoplegging, is dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor het oordeel dat AFM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat sprake is van overtreding van artikel 14 van de Wta door EY. AFM motiveert immers niet waarom de aard, ernst en hoeveelheid van de tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants geen andere conclusie toelaten dan dat PwC haar zorgplicht niet is nagekomen. Volgens de rechtbank wordt overigens uit het primaire besluit en het bestreden besluit ook niet duidelijk in welk opzicht EY volgens AFM concreet is tekortgeschoten bij de naleving van haar zorgplicht.

De door AFM genoemde jurisprudentie met betrekking tot andere wettelijke zorgplichten heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel geleid. Anders dan bij de vreemdelingrechtelijke zorgplicht die aan de orde is in de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA6456) en 7 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:40), biedt de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 14 van de Wta geen grond om aan te nemen dat de wetgever ervan is uitgegaan dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, nalatigheid van een accountantsorganisatie ten aanzien van haar zorgplicht aanwezig mag worden verondersteld wanneer haar externe accountants bij wettelijke controles niet hebben voldaan aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta bepaalde.

Ook het door AFM ingeroepen standpunt van de minister van Financiën in het kader van de evaluatie van de Wta (Kamerstukken II, 2014-2015, 33 977, nr. 4, blz. 20-21 en 38-39) dat een wettelijke controle van onvoldoende kwaliteit toereikend is voor het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van de zorgplicht door de accountantsorganisatie, kan AFM volgens de rechtbank niet baten, aangezien dit standpunt geen deel uitmaakt van de wetsgeschiedenis van artikel 14 van de Wta en gelet op het voorgaande bovendien niet door de rechtbank wordt onderschreven.