Rechtbank Rotterdam, 20-12-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9977, 16/7329

Op grond van artikel 25 van de Wta, opgenomen in afdeling 3.2 en zoals luidend ten tijde hier van belang, voldoet de externe accountant aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van zijn vakbekwaamheid, objectiviteit en integriteit.

“ De normen in het wetsvoorstel die zijn gericht tot de accountantsorganisatie betreffen het systeem van kwaliteitsbeheersing en integriteit van de accountantsorganisatie en de deskundigheid en betrouwbaarheid van dagelijkse (mede-)beleidsbepalers.

(…)

Daarnaast gaat het wetsvoorstel, overeenkomstig het BW en de internationaal overwegend gevolgde lijn, van het standpunt uit dat het afgeven van een accountantsverklaring de verantwoordelijkheid is van een externe accountant. De normen in het wetsvoorstel die zijn gericht tot de externe accountant betreffen zijn vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit en de transparantie van de accountant[s]verklaring.” (MvT, blz. 13)

“ Artikel 12 (het huidige artikel 14; toevoeging rechtbank) behelst een zorgplicht voor alle accountantsorganisaties dat de bij hen aangesloten externe accountants voldoen aan de in dit wetsvoorstel gestelde eisen. Deze algemene norm is slechts de bevestiging dat een accountantsorganisatie zelf ook een verantwoordelijkheid heeft.” (MvT, blz. 37)

“ Het is een zorgplicht voor de accountantsorganisatie om de randvoorwaarden te creëren voor het adequaat functioneren van de externe accountant en om maatregelen te treffen, indien dit functioneren niet langer strookt met de gestelde eisen.” (MvT, blz. 16)

“ De borging van de kwaliteit van de verantwoordelijke externe accountant en daarmee van de accountantsverklaring stoelt in belangrijke mate op de kwaliteit van de binnen de accountantsorganisatie getroffen waarborgen ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing. (…) Opgemerkt wordt dat het begrip «stelsel van kwaliteitsbeheersing» doelt op alle werkwijzen, procedures, maatregelen en waarborgen binnen de accountantsorganisatie die er toe dienen te leiden dat de accountant die uiteindelijk de accountantsverklaring afgeeft, dit kan doen op vakbekwame, onafhankelijke, integere en herkenbare wijze.” (MvT, blz. 19-20)

“ Op grond van het onderhavige wetsvoorstel richt het toezicht van de AFM zich met name op de kwaliteitsbeheersingssystemen van de accountantsorganisaties. De AFM krijgt tevens de mogelijkheid om in geval van incidenten, bijvoorbeeld bij tekortkomingen in een verrichte controle, aan de accountantskamer bezwaren tegen individuele accountants voor te leggen. Immers, de individuele accountant blijft verantwoordelijk voor een afgegeven verklaring.” (MvT, blz. 18)

“ De AFM zal zich een oordeel moeten kunnen vormen over het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie en over de wijze waarop binnen dat stelsel uitwerking en borging is gegeven aan de vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit van de externe accountant. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zal een bestuursrechtelijk kader worden gegeven met betrekking tot de eisen die aan het stelsel van kwaliteitsbeheersing worden gesteld.” (MvT, blz. 21)

“ De Wta en het Bta kennen de accountantsorganisatie als normadressaat. Dit vertaalt zich onder andere in de nadruk in dit besluit op het kwaliteitsbeleid en het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Immers, voor het op vakbekwame wijze (doen) uitvoeren van een wettelijke controle is een adequaat functionerend stelsel van kwaliteitsbeheersing binnen een accountantsorganisatie cruciaal.” (NvT, blz. 21)

“ De opzet van het stelsel van kwaliteitsbeheersing heeft als doel de naleving door de accountantsorganisatie te waarborgen van het bij en krachtens de artikelen 14 tot en met 24 van de wet bepaalde. De in het stelsel van kwaliteitsbeheersing vervatte procedures en beschrijvingen zullen hoofdzakelijk betrekking hebben op de beheersing van de kwaliteit van wettelijke controles (de artikelen 18, eerste en tweede lid van de wet en de artikelen 9 tot en met 26 van dit besluit) en de onafhankelijkheid van de accountantsorganisatie (de artikelen 19, 23 en 24 van de wet en de artikelen 27 tot en met 31 van dit besluit). De opzet van het stelsel van kwaliteitsbeheersing heeft daarnaast als doel er voor te zorgen dat de externe accountant voldoet aan de artikelen 25 tot en met 30 van de wet. Dat volgt ook uit artikel 14 van de wet waarin is bepaald dat de accountantsorganisatie ervoor zorg draagt dat de externe accountants die bij haar werkzaam zijn of aan haar zijn verbonden voldoen aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de wet bepaalde. Het stelsel van kwaliteitsbeheersing bevat daartoe een uiteenzetting van procedures en beschrijvingen die door de accountantsorganisatie en haar medewerkers moeten worden gevolgd. De werking van het stelsel van kwaliteitsbeheersing blijkt uit de verschillende vastleggingen ingevolge dit besluit (onder andere in het controledossier).” (NvT, blz. 32-33)

“ Het beleid ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing (hierna: kwaliteitsbeleid) geeft de visie weer van de accountantsorganisatie op de wijze waarop zij het kwaliteitsgericht denken en handelen van de accountantsorganisatie wenst te handhaven en zo nodig verder te bevorderen. Het kwaliteitsbeleid omvat al hetgeen een bepalende invloed heeft op het kwaliteitsgericht denken en handelen binnen de accountantsorganisatie en is daarmee ruimer dan het stelsel. In het kwaliteitsbeleid zou bijvoorbeeld aandacht kunnen worden besteed aan de in- en externe communicatie van de dagelijks(mede)beleidsbepalers en de accountantsorganisatie; de prestatiebeoordeling, salariëring en promotie of de

middelen die beschikbaar zijn voor vaktechnische scholing en ondersteuning. Daarnaast kunnen de belangrijkste aspecten of onderdelen in het kwaliteitsbeleid worden benoemd, hetgeen vervolgens wordt uitgewerkt in onder meer de procedures en maatregelen zoals opgenomen in het stelsel van kwaliteitsbeheersing.

Het kwaliteitsbeleid en het stelsel van kwaliteitsbeheersing worden vastgelegd en op regelmatige basis geactualiseerd, en worden bekend en toegankelijk gemaakt voor de medewerkers van de accountantsorganisatie. Het kwaliteitsbeleid en het stelsel van kwaliteitsbeheersing hebben dus een dynamisch karakter en omvatten meer dan een handboek in de kast.” (NvT, blz. 32)

“ De externe accountant en de accountantsorganisatie kennen ieder een eigen verantwoordelijkheid voor de uitvoering van wettelijke controles. De Wta en de bepalingen in dit besluit duiden de verantwoordelijkheden. Ingevolge de Wta gaat de accountantsorganisatie de overeenkomst aan met de controlecliënt. De accountantsorganisatie wijst een externe accountant aan die de wettelijke controle uitvoert en uiteindelijk de accountantsverklaring ondertekent. Alhoewel de externe accountant de verantwoordelijkheid draagt voor de uiteindelijke accountantsverklaring, heeft de accountantsorganisatie een eigen verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de uitvoering. In de artikelen 14 tot en met 21 zijn de voornaamste verplichtingen voor de accountantsorganisatie opgenomen.” (NvT, blz. 37-38)

“ Kortom: aan een melding van fraude gaat een uitgebreid proces vooraf dat nadrukkelijk samenhangt met de uitvoering van de controle. De externe accountant draagt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de controle. Om deze reden is opgenomen dat de externe accountant niet aansprakelijk gesteld kan worden voor eventuele schade die voort zou kunnen vloeien uit een fraudemelding. Dit om hem niet in een onmogelijke positie te plaatsen. Op basis van artikel 14 van het wetsvoorstel heeft de accountantsorganisatie de plicht er zorg voor te dragen dat de accountant de aan hem gestelde eisen naleeft. Dit impliceert dat de accountantsorganisatie ook in haar stelsel van kwaliteitsbeheersing een procedurebeschrijving moet opnemen welke stappen een accountant moet doorlopen bij een vermoeden van fraude. Gegeven het feit dat de daadwerkelijke fraudemelding een onderdeel uitmaakt van de uitvoering van de controle waarvoor de verantwoordelijkheid expliciet belegd is bij de externe accountant – getuige ook het feit dat hij hiervoor tuchtrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden – kan niet van de accountantsorganisatie verwacht worden dat een fraudemelding vooraf door de accountantsorganisatie getoetst wordt. De verantwoordelijkheid van de accountantsorganisatie gaat niet verder dan de bewaking van de naleving van de door haar opgestelde procedure. De eigenlijke fraudemelding blijft de verantwoordelijkheid van de externe accountant. Het is dan ook niet nodig om een bepaling op te nemen dat de accountantsorganisatie niet aansprakelijk gesteld kan worden voor schade voortvloeiend uit een melding door een accountant omtrent een vermoeden van fraude.”

De door de AFM genoemde jurisprudentie met betrekking tot andere wettelijke zorgplichten leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

De arresten van de Hoge Raad van 11 juli 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA6456) en 7 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:40) zien op de in de Vreemdelingenwet respectievelijk de Vreemdelingenwet 2000 neergelegde verplichting van een vervoerder de nodige maatregelen te treffen en/of het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat een vreemdeling door zijn tussenkomst onjuist gedocumenteerd, bijvoorbeeld zonder het vereiste visum, Nederland wordt binnengebracht. De Hoge Raad heeft overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze zorgplicht en de rechtspraak daarover volgt dat sprake is van een inspanningsverplichting van de vervoerder en dat de wetgever ervan is uitgegaan dat voor bewezenverklaring van de niet-naleving van deze zorgplicht nalatigheid van de vervoerder is vereist. Deze nalatigheid mag aanwezig worden verondersteld indien door tussenkomst van een vervoerder een vreemdeling onjuist gedocumenteerd Nederland wordt binnengebracht, tenzij bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel leiden. Anders dan bij deze vreemdelingrechtelijke zorgplicht biedt de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 14 van de Wta geen grond om aan te nemen dat de wetgever ervan is uitgegaan dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, nalatigheid van een accountantsorganisatie ten aanzien van haar zorgplicht aanwezig mag worden verondersteld wanneer haar externe accountants bij wettelijke controles niet hebben voldaan aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta bepaalde (hierna: de voorschriften van afdeling 3.2). De door de AFM aangehaalde opmerking in de MvT (blz. 49) dat de AFM via het bepaalde in artikel 14 van de Wta haar handhavingsinstrumentarium kan aanwenden jegens de accountantsorganisatie als een externe accountant niet voldoet aan de voorschriften van afdeling 3.2, leidt niet tot een ander oordeel. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van wettelijke controles is expliciet belegd bij de externe accountants en de accountantsorganisatie kan van tekortkomingen daarin geen persoonlijk en direct verwijt worden gemaakt. Gelet hierop leest de rechtbank de door de AFM aangehaalde opmerking aldus dat de constatering dat een externe accountant niet voldoet aan de voorschriften van afdeling 3.2 als beginpunt van een eventueel handhavingstraject kan gelden. Voor het daadwerkelijk aanwenden van handhavingsinstrumenten jegens de accountantsorganisatie is echter vereist dat uit daaropvolgend onderzoek blijkt dat haar een verwijt kan worden gemaakt, namelijk van het niet naleven van de zorgplicht. In dat geval kan de accountantsorganisatie vervolgens met gebruikmaking van een handhavingsinstrument worden aangesproken op het feit dat een externe accountant van haar niet voldoet aan de voorschriften van afdeling 3.2. Dit sluit ook aan bij voormelde arresten van de Hoge Raad, waarin de veronderstelling van schending van de zorgplicht voortvloeit uit een persoonlijk en direct verwijt aan het adres van de vervoerders, dat eruit bestond dat zij hadden nagelaten de reispapieren van de vreemdelingen zorgvuldig te controleren. In het bijzonder hadden de vervoerders niet gecontroleerd of de vreemdelingen beschikten over een geldig visum. Er was in die zaken dus sprake van een concreet en aanwijsbaar nalaten van de overtreder.

Dit komt ook terug in het door de AFM genoemde arrest van 9 december 1975 van de Hoge Raad (NJ 1976/234), waarin het concrete verwijt aan de overtreder eruit bestond dat hij onvoldoende veiligheidscontroles had verricht. De Hoge Raad nam hierbij in aanmerking dat de overtreder ondanks waarschuwingen van een werknemer gedurende langere tijd geen maatregelen had getroffen om een probleem te verhelpen aan een potentieel gevaarlijke machine, waarmee vervolgens een ongeluk gebeurde. Het arrest van 21 mei 2013 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:CA0399) kan tot slot niet tot een ander oordeel leiden. Anders dan de AFM is de rechtbank van oordeel dat in die zaak geen onderwerp van geschil was of aan de desbetreffende zorgplicht was voldaan. Of een zorgplicht van toepassing is, is immers een andere vraag dan of aan die plicht is voldaan. Ook anderszins komt dit punt niet ter sprake in dit arrest.

4. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat de AFM de door haar gestelde overtreding van artikel 14 van de Wta niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond. Het primaire besluit moet om dezelfde reden worden herroepen.

EY heeft de rechtbank verzocht de AFM tevens te veroordelen in de kosten van de door haar in beroep ingeroepen deskundigen. EY heeft kosten gemaakt voor het laten opstellen van opinies van prof. mr. dr. H.E. Bröring (Bröring), hoogleraar integrale rechtsbeoefening te Groningen, en prof. dr. P.G.M. van der Heijden (Van der Heijden), hoogleraar met leeropdracht Statistiek te Utrecht. De opinie van Bröring ziet op de uitleg van de zorgplicht, de opinie van Van der Heijden ziet op de volgens EY gehanteerde steekproef bij de beoordeling van de wettelijke controles.

De kosten van de opinie van Bröring kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb, nu deze opinie geheel ligt op het terrein van de deskundigheid van de gemachtigden van EY. Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze kosten te worden beschouwd als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb. De kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand komen behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken, slechts in aanmerking voor een forfaitaire vergoeding als zij zijn vermeld in bijlage A1 van het Bpb. Deze forfaitaire vergoeding wordt door de rechtbank toegekend, zoals in 6.1 is overwogen. Voor een hogere vergoeding in verband met de opinie van Bröring bestaat gelet op het voorgaande geen aanleiding (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:204).

Ten aanzien van de kosten van de opinie van Van der Heijden overweegt de rechtbank dat de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van deze niet-juridische deskundige redelijk was, hanteert de rechtbank als maatstaf of EY ervan mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor EY gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Nu de AFM in het bestreden besluit uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij met de selectie van tien wettelijke controles niet pretendeert een steekproef te hebben gedaan, heeft de opinie van Van der Heijden geen betrekking op een rechtsvraag die in deze procedure aan de orde is. EY kon er daarom niet van uitgaan dat het opstellen van deze opinie van belang zou kunnen zijn voor de uitkomst van het onderhavige geschil. Gelet hierop was het inroepen van Van der Heijden door EY niet redelijk, zodat de daarmee gemoeide kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.