College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-07-2017, ECLI:NL:CBB:2017:204, 15/31 ea

Gegevens

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 3 juli 2017

Datum publicatie: 3 juli 2017

ECLI: ECLI:NL:CBB:2017:204

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2014:10173, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Zaaknummer: 15/31 ea

Inhoudsindicatie

Kartelverbod, art. 6 Mededingingswet, hoger beroepen executieveilingenkartel. Volgens ACM hebben de veilinghandelaren deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod. Deze overtreding bestond uit een complex van gedragingen voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen werden gekenmerkt door het gemeenschappelijke doel om op de officiële veiling een zo laag mogelijke prijs van een woning tot stand te laten komen.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat handelaren in voorkomende gevallen in de eerste fase van de veiling (de inzetfase) hebben samengewerkt om de inzetprijs laag te houden. Dit werd bewerkstelligd doordat handelaren als groep boden, waarbij werd gepoogd om derden (outsiders) met het gezamenlijke bod mee te laten doen. Deze samenwerking kon een opstap vormen naar collusie in de afmijnfase (“groepsmijnen”), welke erop was gericht om de (afmijn)prijs van het betreffende pand zo laag mogelijk te houden. Werd het pand door een lid van de groep afgemijnd, dan werd dit vervolgens binnen de groep doorverkocht. De hiermee gegenereerde winst werd onder de groepsleden verdeeld. Deze “naveilingen” hebben naar het oordeel van het College een mededingingsbeperkende strekking.

ACM heeft echter niet aangetoond dat het gezamenlijk inzetten steeds een aanzet vormde voor collusie in de afmijnfase. Uit verschillende verklaringen blijkt dat de samenwerking in de inzetfase niet per se met zich bracht dat handelaren gezamenlijk optraden in de afmijnfase. Ook blijkt uit het bewijs niet dat het gezamenlijk inzetten steeds tot een lagere inzetprijs leidde. De samenwerking kon ook enkel ten doel hebben om de premie te verkrijgen die wordt uitgeloofd voor het uitbrengen van het hoogste bod in de inzetfase (de plok). Dat bij een veiling gezamenlijk is ingezet, levert daardoor onvoldoende bewijs op om die veiling tot de enkele voortdurende overtreding te kunnen rekenen.

Van het overgrote deel van de ‘besmette’ veilingen heeft ACM geen bewijs geleverd voor een naveiling. Op basis van alleen de veilingen met een naveiling kan de overtreding (in haar huidige vorm) niet bewezen worden geacht. Voor toepassing van de bestuurlijke lus om aanvullend onderzoek te doen teneinde te bepalen of uit dat bewijs alsnog een voortdurende overtreding kan worden afgeleid, ziet het College geen aanleiding. De bestreden besluiten worden daarom vernietigd en de boetes herroepen.

Vijf appellanten hebben om schadevergoeding verzocht. In die zaken heropent het College het onderzoek.

Uitspraak

uitspraak

zaaknummers: 15/31, 15/40, 15/41, 15/44 t/m 15/53, 15/79 t/m 15/87, 15/89 t/m 15/91, 16/253, 16/348, 16/357, 16/366, 16/370, 16/390, 16/391, 16/402 t/m 16/425, 16/430 t/m 16/493 en 16/514

9500

[appellant 3a] (appellant 3a), [appellante 3b] B.V. (appellante 3b) en [appellante 3c] B.V. (appellante 3c), allen te Oeffelt (tezamen appellant 3),

[appellant 4a] (appellant 4a), [appellante 4b] (appellante 4b) en [appellante 4c] V.O.F. (appellante 4c), allen te Hoogblokland (tezamen appellant 4),

[appellant 8a] , te Borne (appellant 8a), [appellante 8b] B.V. (appellante 8b) en [appellante 8c] B.V. (appellante 8c), beide te Deurningen (tezamen appellant 8),

[appellant 11a] (appellant 11a) en [appellante 11b] B.V. (appellante 11b), beide te Horssen (tezamen appellant 11),

[appellante 12a] B.V. (appellante 12a) en [appellante 12b] B.V. (appellante 12b), beide te Rijswijk (tezamen appellante 12),

[appellante 28a] B.V. (appellante 28a) en [appellant 28b] (appellant 28b), beide te Almelo (tezamen appellant 28),

[appellante 31a] B.V. (appellante 31a) en [appellante 31b] B.V. (appellante 31b), beide te Goes (tezamen appellante 31),

(gemachtigden appellanten 1 tot en met 45: mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel),

(gemachtigden appellant 46: mr. S.M.M.C. Vinken, mr. J.M.M. van de Hel en mr. F.A. van den Assem),

(gemachtigde: [naam 64] ),

(gemachtigde appellante 51: [appellant 47] ),

[appellante 55a] B.V. (appellante 55a) en [appellante 55b] B.V. (appellante 55b), beide te Middelburg (tezamen appellante 55),

(gemachtigde appellante 55: mr. J. Ossewaarde),

(gemachtigde appellant 56: [naam 65] ),

[appellante 57a] B.V. (appellante 57a) en [appellante 57b] B.V. (appellante 57b), beide te Barneveld (tezamen appellante 57),

(gemachtigden appellante 58: mr. J.M.M. van de Hel en mr. J.C. Plettenburg),

(gemachtigde appellant 61: mr. J.R. Halfhide),

(gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.S. Meulman),

tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2014 met de kenmerken ROT 13/892 en 13/1085 tot en met 13/1096, en de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2016 met de kenmerken ROT 14/5426, 14/5428, 14/8992, 15/385, 15/421, 15/466, 15/513, 15/540 t/m 15/552, 15/554 t/m 15/569, 15/585 t/m 15/593, 15/600, 15/622, 15/623, 15/624, 15/674 en 15/1325, in de gedingen tussen

appellanten 1 tot en met 61

ACM.

Als derde-partij heeft aan de gedingen deelgenomen:

Vereniging Consumentenbond, te ’s-Gravenhage (Consumentenbond),

(gemachtigde: mr. J.T. Peters).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten 1 tot en met 10, 48, 49 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10129).

Appellant 47 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10173).

Appellanten 11 tot en met 45 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2165).

Appellant 46 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2211).

Appellant 50 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2192).

Appellante 51 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2196).

Appellant 52 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2189).

Appellant 53 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2185).

Appellant 54 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2181).

Appellante 55 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2186).

Appellant 56 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2201).

Appellante 57 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2171).

Appellante 58 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2173).

Appellant 59 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2190).

Appellant 60 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2172).

Appellant 61 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2179).

Appellanten en ACM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

De Consumentenbond heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2017, 7 maart 2017, 13 maart 2017 en 15 maart 2017. Appellant 56 en de Consumentenbond zijn hierbij, met berichtgeving vooraf, niet verschenen.

Op 6 maart 2017 en 7 maart 2017 heeft de behandeling van het algemene deel van de hoger beroepen plaatsgevonden. Op 6 maart 2017 zijn namens appellanten 1 tot en met 46 verschenen mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel, bijgestaan door dr. T.W.P. van Dijk van economisch onderzoeksbureau Lexonomics. Op 6 maart 2017 zijn voorts verschenen (de vertegenwoordigers van) appellanten 5, 7, 9, 12, 20, 24, 27, 29, 33, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55, 57, 60 en 61. De vertegenwoordiger van appellante 55 werd bijgestaan door mr. J. Ossewaarde. Op 7 maart 2017 zijn namens appellanten 1 tot en met 46 wederom verschenen mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel. Voorts zijn verschenen (de vertegenwoordigers van) appellanten 1, 5, 7, 9, 12, 20, 29, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 57, 59 en 60. Appellant 60 werd vergezeld door mr. V.J.A.J.C. van Heeswijk, oud-notaris. Op beide dagen zijn de gemachtigden van ACM verschenen, vergezeld door dr. R.G.M. Kemp van het Economisch Bureau van ACM.

Eveneens op 7 maart 2017 heeft de behandeling van het individuele deel van de hoger beroepen van appellanten 47, 48, 49, 50 en 51 plaatsgevonden. Hierbij zijn (de vertegenwoordigers van) deze appellanten verschenen. Appellanten 48 en 49 werden vergezeld door mr. Y.R. Hoekstra, notaris te Utrecht. Namens ACM zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door mr. R.M. Wiersma en mr. M.C.C. van Overbeek.

Op 13 maart 2017 heeft de behandeling van het individuele deel van de hoger beroepen van appellanten 7, 9, 12, 16, 28, 29, 32, 33, 36, 40 en 44 plaatsgevonden. Hierbij zijn (de vertegenwoordigers van) deze appellanten verschenen, bijgestaan door mr. S.M.M.C. Vinken. Namens ACM zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door mr. E.B. Machiels, mr. R.M. Wiersma en mr. P.G.B. Pasaribu.

Op 15 maart 2017 heeft de behandeling van het individuele deel van de hoger beroepen van appellanten 46, 53, 54, 55, 57, 58, 59 en 60 plaatsgevonden. Hierbij zijn (de vertegenwoordigers van) deze appellanten verschenen. Appellant 46 werd bijgestaan door mr. F.A. van den Assem. De vertegenwoordiger van appellante 55 werd bijgestaan door mr. J. Ossewaarde. De vertegenwoordigers van appellante 58 werden bijgestaan door mr. J.M.M. van de Hel en mr. J.C. Plettenburg. De gemachtigden van ACM zijn verschenen, bijgestaan door mr. P.G.B. Pasaribu.

In de zaken waarin is volstaan met de behandeling van het algemene deel van de hoger beroepen heeft het College het onderzoek na de behandeling op 7 maart 2017 gesloten. In de zaken waarin een individueel deel van de hoger beroepen is behandeld heeft het College het onderzoek steeds na die behandeling gesloten, met uitzondering van de hoger beroepen van appellanten 29, 32 en 40. In deze zaken heeft het College het onderzoek ter zitting op 13 maart 2017 geschorst teneinde ACM in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op hetgeen appellanten bij die zitting hebben aangevoerd ter betwisting van hun deelname aan verschillende veilingen. Bij brieven van 27 maart 2017 heeft ACM van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Bij brieven van 12 april 2017 (appellanten 32 en 40) en 13 april 2017 (appellante 29) hebben appellanten gereageerd op de brieven van ACM.

Bij beschikking van 21 maart 2017 heeft het College het onderzoek in het hoger beroep van appellant 47 heropend en ACM om nadere inlichtingen verzocht ten aanzien van de toerekening van de boete aan appellant en diens vennootschap [naam 47] B.V. Bij brief van 3 april 2017 heeft ACM een nadere toelichting gegeven met betrekking tot de boeteberekening ten aanzien van appellant 47 en de toerekening daarvan aan hem en de vennootschap. Bij brief van 12 april 2017 heeft appellant 47 gereageerd op de door ACM gegeven toelichting.

Met toestemming van partijen is het onderzoek in de hoger beroepen van appellanten 29, 32, 40 en 47 op 2 mei 2017 zonder nadere zitting gesloten.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

Werking en verloop van een executieveiling

1.2

Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop geschiedt, overeenkomstig artikel 514, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ten overstaan van een bevoegd notaris.

1.3

Een executieveiling kent twee fasen, een veiling bij opbod (de inzetfase) en een veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord “mijn” bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook de prijs die voor de woning betaald wordt.

1.4

De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd “loopt de woning slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, koper wordt van de woning. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand komt.

1.5

Omdat de prijs van de woning pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen uitgekeerd indien de woning wordt afgemijnd. Als de woning “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.

1.6

Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de veilingopbrengst voor haar acceptabel is. Zij kan zelf meebieden in de inzetfase, waardoor de prijs kan worden opgedreven. Ook kan de bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, besluiten de woning niet te gunnen aan de persoon met het hoogste bod.

1.7

Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”).

Het onderzoek van ACM

1.8

Op 13 oktober 2009 is ACM een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. De aanleiding voor dit onderzoek was een informatieoverdracht aan ACM door de Belastingdienst, die bij een fiscaal onderzoek op informatie was gestuit die hem deed vermoeden dat door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen in Nederland mogelijk de Mededingingswet werd overtreden. ACM heeft onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen, dat op 22 december 2009 is aangevuld.

1.9

Op basis van de uit haar onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat een verband van handelaren in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009 een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen. Deze gedragingen worden gekenmerkt door een identiek en gemeenschappelijk doel, namelijk om op de officiële executieveilingen een zo laag mogelijke prijs van een woning tot stand te laten komen. Dit doel bereikten de handelaren door op executieveilingen een groep te vormen en aldus de prikkel weg te nemen om tegen elkaar op te bieden.

1.10

Op executieveilingen bestond volgens ACM een praktijk waarbij betrokken handelaren na afloop van de inzetfase konden aangeven dat zij ‘meedoen’ met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meededen werden op een lijst geplaatst (de “inzetlijst”). Handelaren die op de lijst stonden, kregen een gedeelte van de inzetpremie als het pand werd afgemijnd. Als het pand niet werd afgemijnd, zaten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen ‘vast’ aan het pand. In dat geval werd het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand over had (of hadden).

1.11

Volgens ACM benaderden de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken waren en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (“outsiders”) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurde zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een outsider die mee had gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), werd door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan inzetter was, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier – het zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen – konden outsiders deel gaan uitmaken van het verband; zij waren dan geen outsiders meer.

1.12

ACM stelt dat deze samenwerking in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009 structureel plaatsvond op meer dan 2.000 executieveilingen in Nederland. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die elkaar kennen en van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormde zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelde met betrekking tot dat pand.

1.13

Als werd afgemijnd door een handelaar die behoorde tot de ad hoc groep, werd deze handelaar volgens ACM geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem ‘mee te kopen’. Als andere handelaren aangaven mee te willen kopen, en de afmijner stemde daarmee in, werd het pand na afloop van de officiële veiling nogmaals verhandeld binnen die groep handelaren. Deze manier van doorverkoop wordt door ACM als een ‘naveiling’ aangeduid. Anders dan bij een normale doorverkoop deelden de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. Uit het bewijsmateriaal blijkt volgens ACM dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.

1.14

Handelaren die deel uitmaakten van een bij de veiling van een pand gevormde ad hoc groep, lieten volgens ACM hun biedgedrag in de afmijnfase bepalen door – met name – het aantal (actieve) outsiders. Waren er kennelijk geen outsiders, dan expliciteerde de groep handelaren vóór de afmijnfase dat het pand zou worden nageveild (“groepsmijnen”). In voorkomende gevallen werd hierbij een prijs afgesproken waarvoor één van hen zou mijnen. Waren er wel outsiders aanwezig, maar was hun aantal beperkt in verhouding tot het aantal op de inzetlijst vermelde handelaren, dan konden de betrokken handelaren het risico nemen om het afmijnen zo lang mogelijk uit te stellen opdat het pand voor een lager bedrag door iemand uit de groep zou worden gemijnd waarna binnen die groep winst kon worden gemaakt op een naveiling. Werd het pand onverhoopt gemijnd door een outsider, dan werd geen geld verloren en werd uitsluitend plokgeld verdeeld. Waren in de afmijnfase veel outsiders geïnteresseerd in het pand, dan kon de afmijnprijs op een competitief niveau blijven, aldus ACM. Voor een naveiling was dan geen aanleiding, omdat geen van de handelaren in dat geval zou aangeven dat hij mee wil doen. De samenwerking tussen handelaren bleef ook dan beperkt tot het verdelen van plokgeld.

1.15

De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen woning hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.

1.16

Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdeelden, konden zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij konden meedoen en niet zelf hoefden in te zetten of zelf hoefden af te mijnen. Aldus versterkten de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar lieten meedelen met het plokgeld en lieten meedoen aan de naveiling, verwachtten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mochten meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak hield, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kon deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband kon uitsluitend ontstaan door de herhaling van de gedragingen, en bleef slechts in stand zo lang handelaren meenden dat de gedragingen herhaald zouden worden.

1.17

Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelden: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling saldeerden; het gebruik van voorgedrukte (inzet)lijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop werd aangekruist welke handelaren voor een bepaalde woning op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastlegden; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake was van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.

1.18

Volgens ACM vormen de op hetzelfde gemeenschappelijke doel gerichte gedragingen één afspraak (een enkele voortdurende overtreding), die de enige bij executieveilingen relevante concurrentieparameter – de prijs – rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedde. De afspraak had het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dit doel te bereiken hebben de handelaren die tot de groep behoren de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangen door een vorm van samenwerking, waarmee zij direct de vrije prijsvorming op de executieveiling hebben gefrustreerd. De afspraak is volgens ACM concreet geschikt de mededinging te beperken, en heeft derhalve een mededingingsbeperkende strekking. Nu sprake is van een afspraak met een mededingingsbeperkende strekking, en de groep handelaren geen dermate zwakke positie inneemt dat zij het verloop van executieveilingen slechts in zeer geringe mate heeft kunnen beïnvloeden, is voorts sprake van een merkbare beperking van de mededinging.

De besluiten van ACM

1.19

ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches, waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. De eerste tranche bestaat uit handelaren die betrokken zouden zijn bij 1.119 – 351 woningen. Ten aanzien van deze handelaren zijn op 28 april 2011 boeterapporten uitgebracht. Onder meer appellanten 1 tot en met 10, 47, 48 en 49 maken onderdeel uit van de eerste tranche (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de handelaren uit de eerste tranche).

1.20

Bij besluiten van 13 december 2011 (de primaire besluiten eerste tranche) heeft ACM aan de handelaren uit de eerste tranche boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluiten van 7 januari 2013 (de bestreden besluiten eerste tranche) heeft ACM het bezwaar van appellant 7 ongegrond verklaard; zij heeft de bezwaren van appellanten 3 en 47 gegrond verklaard voor zover het betreft de gedeelde aansprakelijkstelling voor de boete, de bezwaren van de overige handelaren uit de eerste tranche gegrond verklaard voor zover het betreft de hoogte van de opgelegde boete, en de primaire besluiten eerste tranche voor het overige, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.

1.21

Bij wijzigingsbesluiten van 9 juli 2014 (de wijzigingsbesluiten) heeft ACM vanwege een wijziging in de door haar gehanteerde boetesystematiek het bezwaar van:

-: appellant 1 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 169.000,--;
-: appellant 2 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 225.000,--;
-: appellant 3 deels gegrond verklaard en de hoogte van de aan hem opgelegde boete gewijzigd in € 298.000,--, waarbij appellanten 3b en 3c aansprakelijk zijn voor een bedrag van € 1.650,--;
-: appellant 4 deels gegrond verklaard en de hoogte van de aan appellante 4c opgelegde boete gewijzigd in € 121.000,--, waarbij appellanten 4a en 4b als vennoten van appellante 4c hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel;
-: appellante 5 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 225.000,--;
-: appellant 6 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 225.000,--;
-: appellant 7 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 383.000,--;
-: appellant 8 deels gegrond verklaard en de hoogte van de aan hem opgelegde boete gewijzigd in € 123.000,--, waarbij appellanten 8b en 8c aansprakelijk zijn voor een bedrag van € 13.200,--;
-: appellant 9 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 172.000,--;
-: appellante 10 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 144.000,--;
-: appellant 47 en [naam 47] B.V. deels gegrond verklaard, de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 369.000,-- en het bedrag waarvoor [naam 47] B.V. aansprakelijk is voor de boete gewijzigd in € 53.350,--;
-: appellant 48 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 74.000,--;
-: appellant 49 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 164.000,--;

en de bestreden besluiten eerste tranche voor het overige, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.

1.22

De tweede tranche bestaat uit handelaren die betrokken zouden zijn bij 350 – 87 woningen. Ten aanzien van deze handelaren zijn op 25 oktober 2011 boeterapporten uitgebracht. Onder meer appellanten 11, 13-15, 17-19, 23-26, 28-36, 38, 40, 41, 43, 44, 46, 50-52, 55, 56 en 60 maken onderdeel uit van de tweede tranche (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de handelaren uit de tweede tranche).

1.23

De derde tranche bestaat uit handelaren die betrokken zouden zijn bij 86 – 40 woningen. Ten aanzien van deze handelaren zijn op 27 april 2012 boeterapporten uitgebracht. Onder meer appellanten 12, 16, 20-22, 27, 37, 39, 42, 45, 53, 54, 57-59 en 61 maken onderdeel uit van de derde tranche (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de handelaren uit de derde tranche).

1.24

Bij besluiten van 7 januari 2013 (de primaire besluiten tweede en derde tranche) heeft ACM aan de handelaren uit de tweede en derde tranche boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluiten van 9 juli 2014, ten aanzien van appellanten 26 en 28, en 17 december 2014, ten aanzien van de overige handelaren uit de tweede en derde tranche (hierna: de bestreden besluiten tweede en derde tranche) heeft ACM het bezwaar van:

-: appellant 11 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 65.000,--, waarbij appellante 11b aansprakelijk is voor € 10.312,--;
-: appellante 12 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 8.000,--;
-: appellante 13 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 79.000,--;
-: appellant 14 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 131.000,--;
-: appellant 15 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 101.000,--;
-: appellante 16 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 27.000,--;
-: appellant 17 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 105.000,--;
-: appellant 18 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 48.000,--;
-: appellant 19 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 10.000,--;
-: appellant 20 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 13.000,--;
-: appellant 21 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 8.000,--;
-: appellante 22 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 18.000,--;
-: appellant 23 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 122.000,--;
-: appellant 24 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 31.000,--;
-: appellante 25 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 56.000,--;
-: appellant 26 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 145.000,--;
-: appellante 27 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 21.000,--;
-: appellant 28 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 114.000,--;
-: appellante 29 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 91.000,--;
-: appellante 30 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 40.000,--;
-: appellante 31 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 40.000,--;
-: appellante 32 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 50.000,--;
-: appellante 33 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 117.000,--;
-: appellant 34 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 84.000,--;
-: appellant 35 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 15.000,--
-: appellant 36 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 105.000,--;
-: appellant 37 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 14.000,--;
-: appellant 38 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 39.000,--;
-: appellant 39 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 18.000,--;
-: appellant 40 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 68.000,--;
-: appellant 41 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 78.000,--;
-: appellant 42 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 8.000,--;
-: appellant 43 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 26.000,--;
-: appellant 44 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 168.000,--;
-: appellant 45 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 33.000,--;
-: appellant 46 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 62.000,--;
-: appellant 50 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 87.000,--;
-: appellante 51 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 60.000,--;
-: appellant 52 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 157.000,--;
-: appellant 53 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 19.000,--;
-: appellant 54 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 1.000,--;
-: appellante 55 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 38.000,--;
-: appellant 56 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 50.000,--;
-: appellante 57 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 29.000,--;
-: appellante 58 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 9.000,--;
-: appellant 59 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 13.000,--;
-: appellant 60 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 51.000,--;
-: appellant 61 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 18.000,--;

en de primaire besluiten tweede en derde tranche voor het overige, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.

Uitspraken van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van de handelaren uit de eerste, tweede en derde tranche tegen de hen betreffende bestreden besluiten (en in de eerste tranche: de hen betreffende wijzigingsbesluiten) gegrond verklaard voor zover deze zijn gericht tegen de hoogte van de boetes, deze besluiten in zoverre vernietigd, en zelf in de zaak voorzien door nieuwe (lagere) boetebedragen vast te stellen. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2

ACM heeft zorgvuldig onderzoek verricht en voldoende bewijs geleverd voor de door haar gestelde gedragingen. Ook heeft zij voldoende bewijs geleverd voor de conclusie dat deze gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als een enkele voortdurende overtreding. De rechtbank is van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de handelaren betrokken waren bij de door ACM aan hen verweten (na)veilingen waarop de afspraak ziet en dat zij betrokken waren bij die afspraak. ACM heeft op goede gronden besloten dat de onderhavige afspraak – gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan – de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven.

2.3

ACM was naar het oordeel van de rechtbank bevoegd om aan de handelaren boetes op te leggen. De betogen van verscheidene handelaren dat ACM de overtreding in hun specifieke geval op onjuiste wijze zou hebben toegerekend, worden niet door de rechtbank gevolgd. Van vooringenomenheid in de besluitvorming van ACM is de rechtbank niet gebleken. Aan de handelaren wordt deelname aan een enkele voortdurende overtreding verweten die heeft geduurd tot 15 december 2009. De handelaren waren allen nog in 2009 betrokken bij deze enkele voortdurende overtreding, zodat er bij het nemen van de boetebesluiten in december 2011 geen sprake was van verval van de sanctiebevoegdheid. Evenmin is er volgens de rechtbank sprake van afwezigheid van alle schuld of verminderde verwijtbaarheid. Anders dan de handelaren menen konden zij aan (de berichtgeving over) het eerder in 2004 en nadien in 2005 - 2006 door ACM verrichte onderzoek naar vermeende kartelvorming op executieveilingen geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod. Ook de andere door de handelaren aangevoerde omstandigheden kunnen er niet toe leiden dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan wel dat sprake zou zijn van afwezigheid van alle schuld of verminderde verwijtbaarheid.

2.4

ACM hanteert een specifiek op deze zaak toegesneden systematiek teneinde tot vaststelling van een boetegrondslag te komen. Het startpunt is de mediaan van de op de officiële veiling tot stand gekomen inkoopprijzen van de woningen waarbij het verband betrokken was, zijnde € 125.000,--. In de omstandigheid dat de betrokken omzet wordt bepaald aan de hand van de “besmette” verkoopprijs van de betreffende goederen, heeft ACM aanleiding gezien om dit bedrag met 10% te verhogen, zodat de verkoopprijs van een besmette woning wordt vastgesteld op € 137.500,--. De boetegrondslag is vervolgens in twee delen door ACM bepaald. Het eerste deel van de boetegrondslag is vastgesteld op 0,4‰ van de verkoopprijs (€ 55,--), vermenigvuldigd met het aantal woningen waarbij de betreffende handelaar is betrokken. Dit promillage is vastgesteld met inachtneming van het gemiddeld aantal handelaren dat aan een besmette veiling deelnam (25). Het tweede deel van de boetegrondslag is vastgesteld op 0,4% van de verkoopprijs (€ 550,--), vermenigvuldigd met het aantal naveilingen na afmijnen waarbij de betreffende handelaar is betrokken. De boetegrondslag is de som van het eerste en het tweede deel van de boetegrondslag. Aldus wordt de betrokken handelaar beboet voor iedere woning waarbij hij, in welke vorm dan ook, betrokken is geweest en door middel van zijn gedragingen heeft bijgedragen aan de werking van de afspraak, én voor zijn betrokkenheid bij de gevallen waarin ACM betrokkenheid bij een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd. De door ACM gekozen systematiek acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk.

2.5

De rechtbank acht de door ACM gehanteerde ernstfactor van 2,5 passend. Ook is zij van oordeel dat ACM in redelijkheid kan stellen dat de leeftijd (en gezondheid) van de handelaren op zichzelf genomen geen reden is om de boete te matigen of van boeteoplegging af te zien. De rechtbank is voorts niet gebleken dat ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van de handelaren. De rechtbank ziet in de (negatieve) media-aandacht voor de handelaren geen boeteverlagende omstandigheid. De rechtbank is evenwel van oordeel dat, in het onderhavige geval, het feit dat zij privé dan wel zakelijk behoorlijk financiële gevolgen hebben ondervonden van de tegen hen genomen besluiten, vooral door (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relaties door de bank, wel een omstandigheid is waarmee rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan een matigende werking uitgaat. De rechtbank acht een verlaging van de opgelegde boetes met 10% passend.

2.6

Twee van de handelaren uit de tweede en derde tranche hebben gesteld dat artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank heeft ambtshalve beoordeeld of daarvan in het geval van alle handelaren uit de tweede en derde tranche sprake is. In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar gerekend vanaf het moment van uitbrengen van het boeterapport, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. Dit leidt tot de conclusie dat de termijn die redelijk moet worden geacht in de tweede tranche met twaalf maanden is overschreden en in de derde tranche met zes maanden. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding voor een vermindering van de boete voor de handelaren uit de tweede tranche van 10% met een maximum van € 10.000,--. Voor de handelaren uit de derde tranche betekent dit een vermindering van hun boetes van 5% met een maximum van € 5.000,--.