Rechtbank Rotterdam, 07-04-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2165, ROT 14/5426, 14/5428, 15/540 t/m 15/552, 15/554, 15/556 t/m 15/569, 15/585 t/m 15/591

Wettelijk kader

2. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Het begrip één enkele inbreuk

Werking en verloop van een executieveiling

4. Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris.

Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de

veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de

inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald

bedrag voor het pand over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, te besluiten het pand niet te gunnen.

De gedragingen van de handelaren volgens ACM

5. ACM stelt dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben).

Volgens ACM benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een

outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan

inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - door het zelf mee

mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van

het verband; zij zijn dan geen outsiders meer.

ACM concludeert dat een verband van handelaren een complex van handelingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden en waar eisers bij betrokken waren. De diverse gedragingen vulden elkaar aan om zodoende te bewerkstelligen dat de prijs bij het afmijnen zo laag mogelijk bleef en het pand binnen de groep handelaren werd nageveild. Het doel van de gedragingen was om door samenspanning op executieveilingen de prijsvorming te manipuleren waardoor een zo laag mogelijke prijs tot stand zou komen.

Op grond van het voorgaande is ACM dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk.

Splitsing in tranches

Beroepsgronden eisers

Het bewijs voor een één enkele inbreuk

“Een groep handelaren is door regelmatig executieveilingen te bezoeken min of meer bekende van elkaar geworden. Lang vóórdat (naam clementieverzoeker) vanaf 2003 met zekere regelmaat deze veilingen gaat bezoeken moet op een of andere manier de gewoonte zijn ontstaan om als handelaren - onderling op de eerste zitting - niet tegen elkaar op te bieden. Alleen de bank die de hypotheek verstrekt heeft (en voor zover aanwezig) biedt tegen één handelaar uit de groep ‘bekenden’ op, waardoor de inzetprijs niet hoger zal oplopen dan strikt noodzakelijk wordt geacht.

Voor de vorm hebben enkele handelaren in het begin wél enige malen geboden om de indruk te wekken dat een en ander zijn normale verloop heeft.

De bank stopt in de regel met bieden wanneer door de hoogte van het inzetbedrag min of meer gegarandeerd wordt dat de schuld aan de bank daaruit kan worden afgelost, óf de hoogte van het executiebedrag in het voorafgaand aan de veiling opgemaakte taxatierapport is bereikt.

Zijn er evenwel onbekende handelaren, makelaars en/of hun cliënten op de veiling aanwezig (zgn. ‘outsiders’) dan wordt door een van de handelaren uit de groep terloops geïnformeerd naar de reden van hun bezoek. Al vlug wordt door iemand die met hen bekend is contact gelegd en gepoogd hen te bewegen niet zelfstandig te gaan bieden, teneinde de inzetprijs zo laag mogelijk te houden. Als beloning hiervoor zullen zij, net als de handelaren uit de groep, een gedeelte uit de inzetpremie (1% van het inzetbedrag) ontvangen.

Zijn alle op de veiling aanwezig geïnteresseerden het eens dan ‘zit de zaak dicht’, jargon voor de afspraak niet tegen elkaar op te bieden.

Overigens dient te worden opgemerkt dat er (naam clementieverzoeker) vrijwel geen handelaren bekend zijn die nooit meededen voor de inzet.

Na het tot stand komen van het inzetbedrag bestaat de mogelijkheid voor handelaren en evt. overgehaalde outsiders op de inzetlijst te gaan staan. Hiermee verklaren zij dat wanneer het object niet zal worden afgemijnd (‘slag loopt’) zij gezamenlijk verantwoording nemen voor de verplichting af te nemen. Als beloning voor dit 'risico' ontvangen zij gezamenlijk 1% van het inzetbedrag, hetwelk door de notaris aan de ‘inzetter’ zal worden overgemaakt. Deze inzetter dient de premie onder de aangestipte personen op de inzetlijst te verdelen.

Op een tweede zitting zal het pand in de regel middels het reguliere systeem van vrij mijnen worden verkocht. De handelaar die als eerste ‘mijn’ roept, nadat de veilingmeester vanaf een bedrag aanzienlijk boven het eerder vastgestelde inzetbedrag, met bedragen van € 500 of € 1.000 is gaan aftellen, is koper.

Bij het zgn. ‘vrij mijnen’ treden de handelaren dus ieder voor zich op óf - incidenteel - ook wel met één of meer anderen gezamenlijk. Zo’n gelegenheidscoalitie wordt dan a.h.w. samen ‘economisch eigenaar’ en zal, evt. na een opknapbeurt, het object ook voor gezamenlijke rekening trachten te verkopen. Zowel de winst als het verlies worden gedeeld.

In een enkel geval is het wel voorgekomen, bijv. wanneer handelaren winst ‘roken’, dat ook bij dit afmijnen gezamenlijk voor de gehele groep werd afgemijnd.

Dit kon het geval zijn wanneer het inzetbedrag zo laag was vastgesteld, dat op het object een meer dan redelijke winst gemaakt zou kunnen worden. Men poogde daarin dan mee te delen door af te spreken dat het niet vrij mijnen zou zijn. Werd dit geaccepteerd dan sprak men af dat er één handelaar voor de groep zou afmijnen tegen een vooraf afgesproken bedrag en dat de overige handelaren dus niet zélf mochten afmijnen.

Het aldus in eigendom verkregen pand werd dan vervolgens - in een aanpalend zaaltje of etablissement - ‘binnen de groep uitgezet’, waarbij dit aan een handelaar (of subgroepje) werd toegewezen die het hoogste bod binnen deze groep had uitgebracht. (…)

Echt interessant wordt het voor de bij de groep betrokken handelaren pas, wanneer de bank zich op de veiling niet laat vertegenwoordigen. Bij het zgn. 'plonzen' gaat het er sowieso om dat ‘de zaak dicht moet zitten’; oftewel er mogen geen outsiders aanwezig zijn, tenzij deze zijn overgehaald om mee te doen.

Zit de zaak dicht dan wordt onderling een bedrag afgesproken, dat door een beetje tegen elkaar op te bieden, als inzetbedrag eruit moet komen. Zo'n bedrag moet aan de lage kant gehouden worden om in het vervolg van het proces ook een lage afmijnprijs mogelijk te maken. Immers tijdens het afmijnen kan de prijs van het object niet beneden het inzetbedrag uitkomen. Overigens mag zo'n bedrag ook weer niet al te laag zijn, omdat men er anders zeker van kan zijn dat de bank achteraf niet zal ‘gunnen’ (de koop niet zal fiatteren).

De groep heeft een handelaar aangewezen, die op een bedrag vlak boven het inzetbedrag namens de groep zal ‘mijnen’, alle anderen houden hierbij dus hun kaken op elkaar. De aldus verondersteld te maken winst, moet uiteraard met de groepsleden gedeeld worden. Dit geschiedt doordat het object binnen de groep wordt uitgezet. In feite wordt het dus opnieuw bij opbod te koop aangeboden aan de groepsleden, die evenwel het verschil tussen de op de veiling tot stand gekomen prijs én de prijs die binnen de groep is vastgesteld, onder de groepsleden gelijkelijk dienen te verdelen.

De finale beslissing, of de plonspoging is geslaagd, ligt zoals eerder gezegd bij de bank. Na afloop van de veiling (en overigens doorgaans ook nadat het object onderling binnen de groep is uitgezet) heeft de bank altijd nog het recht het pand niet te ‘gunnen’.

Wanneer de bank dus bijv. van oordeel is dat het op de veiling vastgestelde bedrag voor het object te laag is om de openstaande hypotheekschuld af te lossen, kan zij simpelweg door haar fiat te onthouden de verkoop ongedaan maken. In de regel wordt het pand door deze bank vervolgens via een makelaar ondershands te koop aangeboden.

Wellicht moet nog vermeld worden dat handelaren voorafgaand aan een veiling contact zochten met de notaris teneinde zoveel mogelijk informatie over het object te verwerven. Teneinde te kunnen ‘plonzen’ was het bijv. van belang te weten wie de hypotheekverstrekker was. Soms weigerde de notaris evenwel hieromtrent mededeling te doen.

(…).”

Over de groep heeft de clementieverzoeker verklaard:

“Wellicht is het niet overbodig op te merken dat ‘de groep’ eigenlijk een nogal diffuus begrip is in deze. Een groep is immers een min of meer vast omlijnd aantal personen, dat er zich van bewust is een gemeenschappelijke taak uit te voeren. De in dit verslag gememoreerde groep echter, kan zowel qua aantal deelnemers, als ook qua samenstelling en de gezamenlijk na te streven doelen, enorm verschillen. Het kan bijv. gaan om échte handelaren, maar ook geïnteresseerde particulieren en hun makelaar én, niet in de laatste plaats, ook outsiders kunnen er incidenteel deel van uitmaken. Dan is er ook nog een aantal figuren, dat enkel voor een aandeel in de ‘inzetpremie’, resp. de ‘uitkoopsom’ de veiling bezoekt. Zij drijven dus - in zekere zin parasiterend - nooit écht handel door daadwerkelijk zelf een pand te kopen.”

De clementieverzoeker heeft aangegeven heel regelmatig op te treden om outsiders over te halen mee te doen, hen uit te kopen of te overbluffen, al naar gelang de situatie daarom leek te vragen. Hij bewaakte ook dat gemaakte afspraken binnen de groep daadwerkelijk nageleefd werden. Regelmatig zette hij namens de groep in, hij was goed op de hoogte van de marktprijzen, iedereen mocht altijd bij hem op de lijst, hij genoot het vertrouwen van de meeste handelaren en werd dan ook niet vaak tegengesproken. Een groot

informeel gezag, dat wellicht mede te danken was aan de zwijgende - en daardoor wellicht 'veelzeggende' - aanwezigheid van [naam] .

De rechtbank overweegt verder dat naast de verklaringen van de clementieverzoeker en van handelaren, zoals hiervoor aangehaald, ACM als bewijs beschikt over veel schriftelijk materiaal, waaronder inzetlijsten, welke inzetlijsten de juistheid van de afgelegde verklaringen ondersteunen.

De rechtbank wijst hier, overigens slechts bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 16 december 2004 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van € 104.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [handelaar A] en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 118.000,--, uitgemijnd door handelaar [eiser 10] en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [handelaar B] , [handelaar C] , [B.V. van handelaar A] , [handelaar F] , [handelaar H ] , [handelaar G] , [handelaar I] en [handelaar L] , hebben deelgenomen, uitmijner [eiser 10] het betreffende pand (opnieuw) heeft gekocht voor € 146.150,--. Het verschil ad € 28.150,-- tussen de oorspronkelijk door [eiser 10] zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door [eiser 10] betaald aan de medespelers op de lijst.

Daarnaast wijst de rechtbank, ook bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 23 februari 2005 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van

€ 30.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [handelaar H ] , en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 35.000,--, uitgemijnd eveneens door [handelaar H ] , en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [handelaar B] , [handelaar C] , [handelaar F] , [handelaar G] , [handelaar M] en [handelaar J] hebben deelgenomen, inzetter en uitmijner [handelaar H ] het betreffende pand heeft gekocht voor € 53.105,--. Het verschil ad € 18.105,-- tussen de oorspronkelijke door [handelaar H ] zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door [handelaar H ] betaald aan de medespelers op de lijst.

Tot slot wijst de rechtbank, ook bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 27 september 2006 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van € 60.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [naam] en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 64.800,--, uitgemijnd door eiseres 17 en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [handelaar B] , [handelaar C] , [B.V. van handelaar A] , [handelaar H ] , eiser 13, eiseres 20 en eiser 23 hebben deelgenomen, uitmijner eiseres 17 het betreffende pand (opnieuw) heeft gekocht voor € 80.100,--. Het verschil ad € 15.300,-- tussen de oorspronkelijk door eiseres 17 zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door eiseres 17 betaald aan de medespelers op de lijst.

Er is van de zijde van eisers geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat een uitmijner, die het pand voor een bepaald bedrag gekocht heeft, dit vervolgens in een naveiling voor een hoger bedrag opnieuw koopt van een groep handelaren en de andere handelaren daarvoor betaalt. De rechtbank kan dit niet anders zien dan als een bevestiging van het door de clementieverzoeker en handelaren zelf geschetste systeem.

Ter zitting heeft ACM nog toegelicht dat het overzicht opgenomen in het Excel-bestand is gebaseerd op de per handelaar geïdentificeerde besmette veiling waarbij deze betrokken is geweest. Er kunnen meerdere panden op één dag worden geveild. Het aantal contactmomenten opgenomen in het Excel-bestand is erop gebaseerd dat er per pand werd geveild en dat er dus steeds een bewuste keuze is gemaakt om per keer deel te nemen aan de betreffende veiling, zodat er - anders dan eisers stellen - geen sprake is van dubbeltellingen.

De rechtbank kan ACM hierin volgen.

De mededingingsbeperkende strekking van de inbreuk

9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de onderhavige één enkele inbreuk een mededingingsbeperkende strekking.

Eisers - ook bij monde van prof. mr. Stuyck - hebben in dit verband nog gewezen op het arrest CB/Commision of Groupement des cartes bancaires/Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204). Zij stellen dat het HvJ in dat arrest uitdrukkelijk afstand neemt van een te gemakzuchtige kwalificatie van gedragingen als strekkingsbeding door kartelautoriteiten. Het betreft dan vooral die zaken waarin de kwalificatie van strekkingsbeding niet voor de hand ligt omdat de schadelijkheid van deze gedragingen voor de mededinging niet (direct) evident is. In die gevallen kan er evenwel nog steeds sprake zijn van een mededingingsovertreding, maar dan dienen de concrete effecten ervan wel onderzocht te worden.

Anders dan eisers is de rechtbank van oordeel dat dit arrest van het HvJ geen wijziging van de bestaande rechtspraak betekent. ACM heeft op goede gronden overwogen dat de onderhavige afspraak - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij is relevant dat ACM een economische analyse heeft gemaakt van de werking van executieveilingen en hoe het geconstateerde complex van gedragingen in die context moet worden gezien. ACM heeft daarbij bekeken hoe de verschillende fasen van een executieveiling op elkaar inwerken. Daarnaast is geanalyseerd hoe meervoudige executieveilingen dit geheel beïnvloeden. ACM komt op basis van die analyse tot de conclusie dat handelaren een prikkel hebben om executieveilingen negatief te beïnvloeden. Doordat de handelaren actief waren op meerdere afzonderlijke executieveilingen was het niet nodig om op iedere veiling afzonderlijk expliciete afspraken te maken om het systeem te laten werken. Het door de handelaren toegepaste strafmechanisme droeg bij aan de werking van het systeem. De kenmerken van de markt zijn bevorderlijk voor de gedragingen, omdat zij een effectieve samenwerking tussen de handelaren vergemakkelijken. Op executieveilingen is de prijs de belangrijkste concurrentieparameter, waarbij de afspraak de prijs rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedt. Het verband van handelaren heeft het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dat doel te bereiken hebben de handelaren de normale en gebruikelijke risico’s van onderlinge concurrentie vervangen door een vorm van samenwerking waarbij telkens ad hoc tijdens de veiling een groep werd gevormd en daarmee het aantal potentiële bieders op de executieveiling kunstmatig werd verkleind. Zodoende hebben de bij het systeem betrokken handelaren op de officiële executieveiling niet of nauwelijks concurrentie van elkaar te duchten gehad en hebben zij de vrije prijsvorming op executieveilingen gefrustreerd. Dat zij daarin niet in alle gevallen succesvol waren, doet daar niet aan af. Door de gedragingen tussen de betrokken handelaren is ook de structuur van de markt veranderd. De handelaren houden immers bij het bepalen van hun biedgedrag rekening met de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen delen in het plokgeld (of dat zij “hun” plokgeld zullen delen met anderen) en de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen meekopen op een naveiling (of dat zij anderen zullen laten meekopen). Ook andere onderdelen van de afspraak, met name het betrekken van outsiders en het disciplineren van biedgedrag in de inzetfase door de handelaren aan een pand te laten “hangen”, veranderde de werking van de markt.

Eisers stellen in dit verband dat er een discrepantie bestaat met het besluit van 25 februari 2013 in zaak 7533 (Toezegging kunsthandelaren omtrent gedrag bij aankoop op veilingen). Zij stellen dat ACM ook in de zaak kunstveilingen heeft geconstateerd dat kunsthandelaren met elkaar samenwerkten tijdens veilingen. Dit gedrag tijdens de kunstveilingen was identiek aan het gedrag van de handelaren op de executieveilingen, maar de uitkomst van de zaken is wezenlijk anders. Eisers stellen dat het vaste praktijk is bij ACM dat strekkingsbeperkingen niet in aanmerking komen voor een toezeggingsbesluit, zodat het gedrag van kunsthandelaren wel een gevolgbeperking moet zijn geweest.

De rechtbank is van oordeel dat, nu zoals hiervoor is overwogen de bewoordingen, de doelstellingen en de context van een in geding zijnde afspraak van belang zijn voor de beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking en ACM in dit geval op goede gronden heeft overwogen dat de onderhavige afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft, het besluit in de zaak kunstveilingen - wat daar verder ook van zij - daar niets aan afdoet. Bovendien heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank de stelling van eisers dat sprake zou zijn van identieke gevallen voldoende weerlegd.

Artikel 6, derde lid, van de Mw.

Betrokkenheid bij de overtreding

11. ACM kan een onderneming aansprakelijk houden voor gedragingen van andere

ondernemingen aan de één enkele inbreuk wanneer de onderneming (i) heeft deelgenomen aan de inbreuk door middel van een gedraging die zelf valt onder het kartelverbod, (ii) door

middel van haar gedraging(en) een bijdrage beoogde te leveren aan het gemeenschappelijk

doel van de enkele inbreuk en (iii) de onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers

kende of deze redelijkerwijs kon voorzien.

Wanneer vaststaat dat een onderneming heeft deelgenomen aan de één enkele inbreuk, doet niet meer ter zake of een onderneming aan alle elementen van de overtreding heeft deelgenomen of een beperkte rol heeft gespeeld bij de elementen waaraan zij wel heeft deelgenomen. Dergelijke omstandigheden worden door ACM in aanmerking genomen bij de beoordeling van de mate van betrokkenheid van de onderneming bij de inbreuk en bij het

bepalen van de geldboete.

Wat betreft de inzetlijsten verenigt de rechtbank zich met het betoog van ACM, zoals ter zitting nader toegelicht. ACM heeft in zijn algemeenheid gesteld dat het feit dat de zich in het dossier bevindende inzetlijsten zijn opgesteld ten tijde van de inbreukmakende gedragingen door direct bij de gedragingen betrokken handelaren en ter ondersteuning van de verdere administratie die door betrokkenen werd bijgehouden, maakt dat deze als bewijsmiddel in beginsel betrouwbaar kunnen worden geacht. De juistheid van de inzetlijsten vindt verder bevestiging in de vele andere bewijsmiddelen in het dossier. Waar voor besmette veilingen meerdere bewijsmiddelen aanwezig zijn in het dossier, zoals overzichten van uitbetalingen, handgeschreven notities van betrokkenen, betalingsbewijzen en dergelijke, bevestigen deze steeds de informatie die op de inzetlijsten vermeld staat. Van tegenstrijdigheden tussen informatie die op de inzetlijsten vermeld staat en informatie die uit andere bewijsmiddelen blijkt, is ACM en ook de rechtbank niet gebleken. Ter zitting heeft ACM toegelicht dat zij in bezwaar een extra controle van de bewijsmiddelen heeft uitgevoerd naar aanleiding van het door eisers gestelde. Hieruit is volgens ACM geen enkele aanwijzing voor ‘vals spel’ gebleken. Eisers hebben hun algemene stelling dat de inzetlijsten onbetrouwbaar zouden zijn, ook niet nader onderbouwd door te verwijzen naar tegenstrijdigheden in het dossier.

Dat, zoals eisers hebben betoogd, sprake is geweest van ‘vals spel’ hebben zij dan ook onvoldoende concreet onderbouwd.

De rechtbank is van oordeel dat de inzetlijsten een zodanig concreet bewijsmiddel zijn, die als zodanig weer zijn ingebed in het geheel aan bewijsmiddelen, dat op basis van die lijsten, behoudens tegenbewijs, uitgegaan mag worden van de betrokkenheid van een handelaar bij een besmette veiling. De enkele stelling van (een deel van) eisers dat uit controle van hun administratie niet blijkt dat zij voor bepaalde panden geld hebben ontvangen is onvoldoende om aan te nemen dat zij niet bij die panden betrokken zijn. Dat, zoals zij stellen, er tenminste een bewijs van (girale) betaling nodig is voor bewijs van deelname aan een inzetlijst volgt de rechtbank niet. ACM heeft terecht gesteld dat bedragen regelmatig contant werden uitbetaald dan wel werden verrekend met openstaande bedragen. Dat dit zo gebeurde blijkt ook uit de bewijsmiddelen.

De rechtbank overweegt verder dat - behoudens eisers 6, 13, 16, 21, 28, 29, 30, 33, 34, 36 en 37 - eisers hun betrokkenheid bij een of meerdere specifieke panden niet betwisten zodat de rechtbank gelet op wat onder randnummer 11.3 is overwogen, daarvan uitgaat.

De rechtbank heeft geconstateerd dat ACM, waar in bezwaar door een eiser betrokkenheid bij een of meer specifieke panden is betwist, het zich in het dossier bevindende bewijs ten aanzien van alle aan die eiser gekoppelde panden opnieuw heeft bezien, hetgeen in een aantal gevallen heeft geresulteerd in het door ACM laten vervallen van panden die al dan niet door eiser waren betwist. Voor zover eisers in beroep nog steeds betrokkenheid bij een of meerdere specifieke panden betwisten, wordt daar hierna per eiser afzonderlijk op ingegaan.

Eiseres 6 stelt dat er tientallen fouten zitten in lijsten, waarbij eiseres 6 zich beroept op het ontbreken van bewijs voor girale betalingen.

Zoals hiervoor al is overwogen is het ontbreken van bewijs van girale betalingen op zich onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de inzetlijsten. Dat, zoals eiseres 6 stelt, uit de door haar overgelegde accountantsverklaring zou blijken dat er voor een aantal panden geen girale betalingen in de administratie zijn aangetroffen, kan haar dan ook niet baten. Betalingen werden blijkens de bewijsmiddelen immers ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of contante betaling gedaan. Daarnaast is voor een groot aantal door eiseres 6 genoemde panden aanvullend bewijs voorhanden, zoals handgeschreven administratie door een handelaar en/of rekeningafschriften, waaruit blijkt dat uit te keren of uitgekeerde bedragen overeenkomen met de bedragen die op inzetlijsten zijn vermeld. Dat, zoals eiseres 6 heeft betoogd, op een aantal lijsten enkel bankrekeningnummers zijn vermeld en geen aantekeningen staan die wijzen op contante betaling, maakt nog niet dat door het ontbreken van dergelijke aantekeningen dus als vaststaand zou moeten worden aangenomen dat ten aanzien van die panden sprake is geweest van girale betaling en dat, bij het ontbreken van bewijs daarvan, de betrokkenheid van eiseres 6 bij die panden niet kan worden aangenomen.

Eiseres 6 stelt verder dat ACM voor het pand [straatnaam] te [plaats] niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan, omdat in de bijlage bij het bestreden besluit naar een document wordt verwezen dat geen betrekking heeft op dit pand. ACM stelt in verweer dat uit de lijst die van dit pand is opgesteld, waaruit het verloop van die veiling blijkt en waar ook in het bestreden besluit naar is verwezen, volgt dat het als besmet is aangemerkt. Hiermee was voor eiseres 6 duidelijk op welk bewijsmiddel haar betrokkenheid is vastgesteld en heeft zij zich daar ook tegen kunnen verweren. Dat in de bijlage bij het besluit abusievelijk is verwezen naar een ander document, maakt niet dat de betrokkenheid van eiseres 6 niet kan worden vastgesteld. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van ACM. Eiseres 6 kan niet worden gevolgd in de stelling dat dit pand ten onrechte als besmet is aangemerkt.

De rechtbank volgt ACM eveneens in haar betoog dat sprake is van een kennelijke verschrijving in de bijlage bij het besluit voor wat betreft de [straatnaam 1] te [plaats 1] , nu - onweersproken door eiseres 6 - door ACM is gesteld dat uit het kadasterbestand blijkt dat 62A geveild is en ook uit het overige bewijs in het dossier blijkt dat het om nummer 62A gaat.

Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 6 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 103 panden betrokken is geweest, waarvan 27 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 19 oktober 2008 betrokken is geweest bij de afspraak.

Eiser 13 betwist betrokkenheid bij 14 panden met het argument dat er geen (girale) betalingen in de financiële administratie zijn te vinden. Eiser stelt dat bij gebreke van bewijs voor (girale) betaling er geen reden is om aan te nemen dat er contante betaling heeft plaatsgevonden, zodat deze panden ten onrechte als besmette veilingen zijn aangemerkt.

De rechtbank overweegt dat eiser 13 dezelfde 14 panden noemt als in zijn bezwaar en dat ACM bij het bestreden besluit 3 van deze panden niet meer heeft meegenomen. In het verweerschrift verwijst ACM naar een bewijsmiddel met betrekking tot het pand [straatnaam] te [plaats] - waarvoor een bedrag van in totaal € 1.650,- uitbetaald moest worden - de tekst: "uitbetaald contant € 1300", waarbij achter de naam van eiser 13 een paraaf is geplaatst. De rechtbank is het eens met ACM dat hieruit valt af te leiden dat eiser 13 contant is uitbetaald. Zoals hiervoor al is overwogen, is de enkele stelling dat er geen bewijs voor girale betaling is onvoldoende om geen betrokkenheid van eiser 13 bij de overige panden aan te nemen. Voorts is van de door eiser 13 betwiste panden in 8 gevallen sprake van een naveiling. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Voor de overige panden stelt ACM in het verweerschrift - onweersproken door eiser 13 - dat er een voorgedrukte of geadministreerde lijst voorhanden is met daarop de naam van eiser 13 en dat er daarnaast vaak aanvullend bewijs (handgeschreven of digitale administratie van een handelaar) voorhanden is.

Hieruit volgt dat wat betreft eiser 13 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 229 panden betrokken is geweest, waarvan 73 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 15 april 2003 tot 27 mei 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

Hieruit volgt dat wat betreft eiser 16 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 187 panden betrokken is geweest, waarvan 31 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 25 maart 2003 tot 8 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 21 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 155 panden betrokken is geweest, waarvan 32 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 1 oktober 2003 tot 17 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

Eiseres 28 stelt dat 5 panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt omdat bewijs van betaling voor deze panden ontbreekt. Zoals hiervoor al is overwogen is de enkele stelling dat niet uit haar administratie blijkt dat zij hiervoor geld heeft ontvangen onvoldoende om aan te nemen dat eiseres 28 niet bij die panden betrokken is geweest. Dat er volgens haar accountant voor deze panden geen girale betalingen in de administratie zijn aangetroffen, kan haar dan ook niet baten. In het verweerschrift heeft ACM er op gewezen dat voor het pand [straatnaam A] te [plaats] op het bewijsmiddel staat “16-9-2004 nog niet betaald” met een kruis bij de naam [[...]] (van eiseres 28). Het is mogelijk dat eiseres 28 ook na die datum geen betaling heeft ontvangen, maar dat doet volgens ACM aan haar betrokkenheid niets af, gelet op het feit dat de naam van eiseres (middels de naam [[...]] ) vermeld staat op de lijst en tot de 18 personen behoort die volgens de lijst bij het pand [straatnaam A] betrokken waren. De lijst spreekt immers van 18 mede-inzetters, waaronder eiseres 28.

Op het bewijsmiddel met betrekking tot de [straatnaam] te [plaats] staat aldus ACM eiseres 28 op de [handelaar A] -lijst vermeld met een plokbedrag achter haar naam. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de inzetter ( [naam] ) niet over is gegaan tot uitbetaling van het plokgeld, vanwege onenigheid over de gang van zaken. Dit verklaart waarom eiseres 28 geen betaling heeft ontvangen. De genoemde bewijsmiddelen ondersteunen de betrokkenheid van eiseres 28 bij dit pand zoals op de inzetlijst staat vermeld.

Voor de panden [straatnaam] te [plaats] en [straatnaam] te [plaats] is er aanvullend bewijs, te weten veilinginformatie met handgeschreven aantekeningen en een rekeningafschrift met één overboeking met betrekking tot deze panden waarbij verrekening met andere panden had plaatsgevonden, wat een verklaring vormt waarom geen afzonderlijke betaling voor deze panden heeft plaatsgevonden. De rechtbank is tot dezelfde constateringen als ACM gekomen en verenigt zich met de hieruit door ACM getrokken conclusies. Eiseres 28 heeft deze constateringen verder ook onweersproken gelaten.

De rechtbank volgt, zoals onder randnummer 11.10 is overwogen, ACM eveneens in haar betoog dat sprake is van een kennelijke verschrijving in de bijlage bij het besluit voor wat betreft de [straatnaam 1] te [plaats 1] , nu - onweersproken door eiseres 28 - door ACM is gesteld dat uit het kadasterbestand blijkt dat 62A geveild is en ook uit het overige bewijs in het dossier blijkt dat het om nummer 62A gaat.

Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 28 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 40 panden betrokken is geweest, waarvan 16 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 12 maart 2003 tot 29 december 2007 betrokken is geweest bij de afspraak.

Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 29 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 55 panden betrokken is geweest, waarvan 8 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 20 januari 2004 tot 22 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

Hieruit volgt dat wat betreft eiser 30 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 40 panden betrokken is geweest, waarvan 2 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 27 maart 2003 tot 11 september 2007 betrokken is geweest bij de afspraak.

Eiser 33 stelt dat 4 specifiek genoemde panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt. Bij het pand [straatnaam 2] te [plaats] correspondeert het adres ( [straatnaam 2a] ) in het bewijsmiddel niet met het overzicht van het individueel bewijs. Bij het pand [straatnaam 3] te [plaats] is eisers naam doorgestreept en achter het bedrag achter zijn naam staat: "was 100,- te weinig". Ten aanzien van het pand [straatnaam 4] stelt eiser 33 dat er 3 panden op het betreffende bewijsmiddel staan en dat niet expliciet blijkt dat hij bij het betreffende pand betrokken is. Daarnaast zit er geen bewijs van betaling in het dossier. Het bewijsmiddel bij de [straatnaam 5] te [plaats] betreft een handgeschreven uitzetlijst. Achter iedere naam staat een kruisje en een handtekening. Achter eisers naam ontbreekt het kruisje en is de handtekening doorgestreept.

ACM stelt in het verweerschrift voor het pand [straatnaam 3] dat uit de opmerking achter de naam van eiser 33 niet valt af te leiden dat eiser 33 niet betrokken was bij deze veiling, maar dat het eerder lijkt te duiden op een geschil over de hoogte van het uitstapgeld. Deze aantekening vormt voor ACM derhalve een aanwijzing dat eiser 33 wel degelijk betrokken was bij dit pand. Deze betrokkenheid bij de uitzet is daarnaast aannemelijk, daar eiser 33 ook heeft deelgenomen aan de inzet en er een versie van de authentieke uitzetlijst in het dossier zit waar de naam van eiser 33 niet is doorgestreept. Daarnaast gaat het om een naveiling, waardoor zoals eerder overwogen niet valt in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee zou instemmen om een deel van de kartelwinst uit te betalen aan iemand die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Voor het pand [straatnaam 2] stelt ACM dat het aannemelijk is dat bij de vermelding in een van de bewijsmiddelen van ‘ [straatnaam 2a] ’ sprake is geweest van een kennelijke verschrijving: uit een ander bewijsmiddel blijkt dat het om het pand aan [straatnaam 2] gaat (de datum, het bedrag en de plaats komen overeen). Met betrekking tot het pand [straatnaam 4] stelt ACM in het verweerschrift dat uit het dossier, waaronder uit het door eiser 33 aangehaalde geschreven bewijsmiddel dat hij gebruikt ter onderbouwing van zijn standpunt, blijkt dat een totale premie van € 2.830,- van 3 panden verdeeld is onder 15 personen (afgerond € 188,- per portie). Uit het dossier blijkt derhalve dat het bewijs wel degelijk (mede) ziet op het betreffende pand en dit pand is dan ook terecht als besmet aangemerkt. Wat betreft het pand [straatnaam 5] stelt ACM dat de betrokkenheid alleen al volgt uit het feit dat een handtekening is gezet, waarbij ACM overigens niet is gebleken dat de handtekening is doorgestreept. Uit het bewijs blijkt voorts dat er totaal € 3.500,- is gemoeid met de naveiling van het betreffende pand en blijkt tevens dat € 2.900,- contant is uitbetaald, waarvan € 100,- aan eiser 33. Het betreft daarnaast een naveiling. De rechtbank heeft de bewijsmiddelen voor de panden bezien en is tot dezelfde - door eiser 33 overigens ook onweersproken - constateringen gekomen en volgt ACM dan ook in haar betoog dat de betwiste panden voor eiser 33 terecht als besmette panden zijn aangemerkt.

Hieruit volgt dat wat betreft eiser 33 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 120 panden betrokken is geweest, waarvan 17 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 21 september 2001 tot 27 mei 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

Hieruit volgt dat wat betreft eiser 34 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 84 panden betrokken is geweest, waarvan 11 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 10 januari 2001 tot 27 mei 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

Hieruit volgt dat wat betreft eiser 36 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 84 panden betrokken is geweest, waarvan 16 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 16 september 2004 tot 9 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

Eiser 37 stelt dat 15 specifiek genoemde panden ten onrechte als besmet zijn aangemerkt. De rechtbank merkt op dat de door eiser genoemde panden aan de [straatnaam 6] te [plaats] en [straatnaam] te [plaats] door ACM niet langer als besmet zijn aangemerkt.

In het verweerschrift heeft ACM verder aangegeven dat de panden [straatnaam 7] te [plaats] , [straatnaam] te [plaats] en [straatnaam 8] te [plaats] een naveiling betreffen, waarbij niet valt in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Daarnaast stelt ACM - onweersproken - dat de betaling van eiser voor het pand [straatnaam 7] blijkens de bewijsmiddelen is ingehouden op de opbrengst van een ander pand. Hierdoor kan eisers stelling dat er op de inzetlijst voor dit pand een kruis staat en hij dit kruis er op heeft gezet omdat hij niet mee wilde doen, niet slagen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM de betrokkenheid van eiser 37 bij het pand [straatnaam] te [plaats] heeft kunnen vaststellen. Eiser 37 stelt dat hij niet bij dit pand betrokken is omdat op het bewijsmiddel de tekst [naam] ons om de tuin geleid bij [plaats] ” staat en op een ander bewijsmiddel de tekst "niet betalen" erbij is gezet. ACM stelt dat dit een voorbeeld is van het sanctiemechanisme van het kartel indien een handelaar zich niet aan de mores van het kartel hield, zoals blijkbaar hier is gebeurd. Uit de administratie van [handelaar A] blijkt namelijk dat bij de inzetpremie 24 personen, waaronder

eiser 37, hebben deelgenomen. Dat er 24 handelaren deelnamen wordt ook bevestigd door aanvullend bewijsmateriaal van een andere handelaar.

Bij het pand [straatnaam] te [plaats] stelt eiser 37 dat de kolom “uit te keren” op het bewijsmiddel bij zijn naam niet is ingevuld. ACM constateert dat dit het geval is, maar dat eiser 37 wel een bedrag heeft geschreven bij de naveiling, waarmee zijn betrokkenheid is komen vast te staan. Dat eiser 37 in dit geval geen uitkering heeft ontvangen doet daar niet aan af. In 1/3 van de gevallen zou niet uitgekeerd gaan worden, namelijk de laagste inschrijvingen bij de naveiling, waardoor slechts aan 14 handelaren bij de naveiling geld is uitgekeerd. Aangezien eiser te laag had ingeschreven is aan hem niet uitgekeerd. De rechtbank is van oordeel dat ACM uit het bewijs ten aanzien van dit pand heeft kunnen concluderen dat eiser 37 daarbij betrokken was.

Wat betreft de panden [straatnaam 1] te [plaats 1] (moet zijn 62A), [straatnaam 9] te [plaats] (moet zijn 191B) en [straatnaam 10] te [plaats] (moet zijn 38AI) volgt de rechtbank de stelling van ACM dat hier sprake is geweest van kennelijke verschrijvingen, eiser 37 en ook de andere handelaren wisten om welke panden het ging, wat ook duidelijk blijkt uit de bewijsmiddelen. Wat betreft het pand [straatnaam 1] heeft ACM in de zaken van eisers 6 en 28 nog gesteld dat uit het kadasterbestand ook blijkt dat 62A geveild is. Bij het pand [straatnaam 10] geeft eiser 37 ook nog aan dat hij een kruis voor zijn naam heeft gezet, wat volgens hem betekent dat hij niet instemde met de verdeling van de inzetpremie. Op basis van de bewijsmiddelen stelt ACM ten aanzien van dit pand vast dat 20 personen betrokken waren bij de veiling, er 20 personen zijn aangevinkt en de inzetpremie ook is gedeeld door 20 personen, zodat het argument van eiser 37 niet kan slagen. De rechtbank onderschrijft deze constatering van ACM.

Wat betreft het pand [straatnaam 9] en de overige nog door eiser betwiste panden stelt eiser dat hij daarbij niet betrokken is omdat niet uit zijn administratie blijkt dat hij hiervoor geld heeft ontvangen: hij heeft geen betalingen van [handelaar H ] en [eiser 10] ontvangen, omdat hun rekeningnummer/adresgegevens niet voorkomen op zijn bankafschriften. De rechtbank overweegt dat de stelling dat er in de administratie geen betalingen zijn ontvangen onvoldoende is om aan te nemen dat eiser 37 niet bij die panden betrokken is geweest. Daarnaast zijn de betalingen ook niet altijd door [handelaar H ] en/of [eiser 10] gedaan. Daarnaast is de stelling van eiser aantoonbaar onjuist, want voor het pand [straatnaam] te [plaats] is wel een betaling/overboeking aangetroffen in de bewijsmiddelen.

Eiser 37 stelt verder dat er bij 7 panden sprake zou zijn van een persoonsverwisseling met [X ] . Beide namen stonden onder elkaar op voorgedrukte lijsten en eisers naam is per abuis aangekruist. [X ] heeft eiser 37 per brief verzocht om overmaking van 2 bedragen. ACM stelt zich op het standpunt dat het enkele feit dat op enkele bewijsstukken de beide namen onder elkaar op voorgedrukte lijsten voorkwamen geen bewijs oplevert dat sprake is van persoonsverwisseling. Met betrekking tot de 7 door eiser 37 genoemde panden heeft ACM onder verwijzing naar de relevante bewijsmiddelen aangegeven dat bij de panden [straatnaam 1] en [straatnaam 9] [X ] niet staat vermeld op de voorgedrukte inzetlijst en dat bij het pand [straatnaam 8] een [handelaar A] -lijst aanwezig is en geen voorgedrukte lijst, zodat van verkeerd aankruisen geen sprake kan zijn. Wat betreft de panden [straatnaam] te [plaats] , [straatnaam] te [plaats] , [straatnaam] te [plaats] en [straatnaam] te [plaats] stelt ACM vast dat er inderdaad voorgedrukte lijsten zijn gebruikt als bewijs waarop zowel de naam van eiser 37 als die van [X ] staan vermeld. Voor deze panden is voor betrokkenheid van eiser 37 aanvullend bewijs aanwezig. De rechtbank onderschrijft deze constateringen van ACM. Eiser 37 heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de door hem genoemde panden sprake is geweest van een persoonsverwisseling.

Hieruit volgt dat wat betreft eiser 37 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 50 panden betrokken is geweest, waarvan 5 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 22 mei 2002 tot 15 februari 2006 betrokken is geweest bij de afspraak.

Toerekening

12. Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan ACM, ingeval van overtreding van artikel 6 van de Mw de overtreder beboeten. Onder overtreder wordt onder meer verstaan degene die de overtreding pleegt (artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).

Hoewel artikel 6 van de Mw zich tot “ondernemingen” richt en het begrip “onderneming” een economische werkingssfeer heeft, kunnen slechts rechtssubjecten (juridische entiteiten)

aansprakelijk worden gesteld voor een inbreuk op die bepaling. Wanneer het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels is bewezen, moet derhalve worden bepaald welke juridische entiteit(en) de onderneming exploiteerde(n) gedurende de periode waarin de inbreuk is gemaakt, teneinde deze aansprakelijk te stellen.

ACM stelt dat uit het dossier is gebleken dat de (achter)naam van eiser 10, soms met zijn voorletter, voorkomt in de bewijsmiddelen in combinatie met gegevens van eiser 10. Eiser 10 heeft zijn privé rekeningnummer aan de andere karteldeelnemers verstrekt. Dat andere handelaren in de veronderstelling waren dat zij met eiser 10 zaken deden en niet met zijn vennootschap, blijkt ook uit de vermeldingen op diverse inzet- en naveilinglijsten. ACM heeft, aangezien steeds naam en bankrekeningnummer van eiser 10 op de inzetlijsten waren vermeld, de overtreding toegerekend aan eiser 10. ACM heeft er daarbij op gewezen dat, waar eiser 10 stelt dat hij na 1 januari 2004 enkel voor rekening en risico van de vennootschap heeft gehandeld, uit raadpleging van het kadaster - en onbetwist door eiser 10 - is gebleken dat een groot deel van de in de periode na 1 januari 2004 gekochte panden op naam is gezet van eiser 10 in privé, hetgeen eisers stelling ontkracht. ACM heeft de overtreding dan ook aan eiser 10 kunnen toerekenen en eiser 10 terecht aangemerkt als de overtreder.

Eiser 14 voert aan dat hij er voor gekozen heeft om in zijn handelen rond executieveilingen zijn eigen rekening en niet die van de B.V. te gebruiken omdat dat fiscaal gunstiger was. Eiser 35 voert aan dat alle vastgoedactiviteiten via zijn vennootschap zijn gegaan. Alleen het betalen en innen van de inzetpremies is via de privérekening gegaan omdat dat fiscaal gunstiger was.

De rechtbank verenigt zich met het betoog van ACM dat het een bewuste keuze is geweest van eisers om zo te opereren en dat ACM met inachtneming van haar uitgangspunten de overtreding aan eiser 14 en eiser 35 en niet aan de vennootschappen heeft kunnen toerekenen en eiser 14 en eiser 35 terecht als overtreder aangemerkt.

Eiser 22 stelt dat hij ten onrechte is beboet als overtreder omdat niet hij, maar zijn vader degene was die actief was op executieveilingen. Het was ook zijn vader die op de veilingen de panden heeft gekocht. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft eiser 22 uitdraaien uit zijn outlook-agenda ingebracht, waaruit zou moeten blijken dat hij niet aanwezig heeft kunnen zijn op executieveilingen omdat hij aan het werk was. Dat een deel van de plokgelden op rekening van eiser 22 is gestort, is volgens hem verklaarbaar doordat sprake was van vereffening van een familiezaak.

ACM stelt dat uit de schriftelijke verklaringen van eiser 22 en die van zijn vader, zoals zij deze zelf hebben ingebracht naar aanleiding van door ACM gedane verzoeken om informatie, blijkt dat eiser 22 wel degelijk heeft geparticipeerd op veilingen, dat in de bewijsmiddelen de naam van eiser 22 voorkomt en dat, als er bankrekeninggegevens vermeld staan, die steeds overeenkomen met de gegevens van eiser 22. De bankgegevens van eiser 22 zijn gebruikt met zijn medeweten en - als hij al niet zelf zou hebben deelgenomen - heeft hij zich hiervan niet gedistantieerd.

De rechtbank is van oordeel dat ACM mocht uitgaan van de juistheid van de schriftelijk door eiser 22 en zijn vader ingevulde verklaringen. Deze verklaringen zijn duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Dat sprake zou zijn van een vergissing bij het afleggen van deze verklaringen acht de rechtbank, gelet op de specifieke informatie die daarin door eiser 22 en zijn vader is gegeven, onaannemelijk. Hetgeen door eiser 22 is ingebracht teneinde als ‘tegenbewijs’ te dienen is onvoldoende. Uitdraaien uit een agenda kunnen niet tot bewijs dienen ter beantwoording van de vraag waar de betreffende persoon op enig moment daadwerkelijk was. De verklaring van eiser 22 zelf en van zijn vader dat sprake zou zijn geweest van een vereffening in de familiesfeer kan volgens de rechtbank niet dienen ter weerlegging van de bewijsmiddelen. ACM heeft ook hier op grond van haar hiervoor weergegeven uitgangspunt de overtreding kunnen toerekenen aan eiser 22 en deze terecht als overtreder aangemerkt.

Eisers 31 en 32 stellen dat ACM de overtreding ten onrechte aan hen afzonderlijk heeft toegerekend nu zij als één onderneming beschouwd moeten worden. Zij stellen dat zij op executieveilingen actief waren als economische eenheid. Aankopen werden altijd door hen samen gedaan. In beroep hebben zij intentieverklaringen gedateerd op 14 september 2005, en inhoudende dat zij voornemens zijn hun onderneming in te brengen in een B.V., overgelegd.

ACM stelt zich op het standpunt dat niet aannemelijk is dat eisers 31 en 32 slechts namens de gestelde gezamenlijke vennootschap hebben opgetreden. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat eisers 31 en 32 steeds afzonderlijk op de lijst stonden, met afzonderlijke rekeningnummers. Zij ontvingen ook elk afzonderlijk inzetgeld en hebben afzonderlijk meegedeeld in de opbrengst van de naveiling.

De rechtbank volgt ACM in haar betoog. ACM heeft ook hier het algemene uitgangspunt gehanteerd om, aangezien de namen en bankrekeningnummers van eisers 31 en 32 op de inzetlijst waren vermeld, de overtreding toe te rekenen aan de natuurlijke persoon.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers 31 en 32 geen tegenbewijs geleverd van hun standpunt dat sprake was van een enkele onderneming, die als een economische eenheid moet worden gezien. De intentieverklaringen zijn in dit verband onvoldoende. ACM heeft op grond van haar hiervoor weergegeven uitgangspunt de overtreding kunnen toerekenen aan eiser 31 en eiser 32 en hen terecht ieder voor zich als overtreder aangemerkt.

Eisers 33 en 34 stellen dat zij ten onrechte afzonderlijk zijn beboet. De feitelijke situatie was volgens hen dat zij gezamenlijk voor rekening en risico onroerend goed aankochten. Zij wijzen op grote overlap in lijsten met besmette veilingen, gezamenlijke boekhouding en de verklaring van een accountant dat zij gezamenlijk voor rekening en risico onroerend goed aankopen. Zij stellen dat de betrokken veilingen die overlappen in het kader van de boete ten onrechte twee keer zijn meegenomen.

ACM stelt zich op het standpunt dat zij er terecht van uit gaat dat eisers 33 en 34 ieder voor zich handelden op executieveilingen: hun namen en eigen rekeningnummers staan op lijsten, zij ontvingen ieder afzonderlijk inzetgeld en/of hebben afzonderlijk meegedeeld in de opbrengst van de naveiling. Eisers hebben onvoldoende tegenbewijs geleverd dat sprake was van een enkele onderneming, die als een economische eenheid moet worden gezien.

De rechtbank volgt ACM in haar betoog. Naar het oordeel van de rechtbank is - anders dan eisers 33 en 34 stellen - geen sprake van dubbele beboeting. Eisers 33 en 34 hebben in een aantal gevallen waarin beiden op de inzetlijst van een pand stonden vermeld ieder voor zich inzetgeld en/of geld uit de naveiling ontvangen. ACM heeft ook hier op grond van haar hiervoor weergegeven uitgangspunt de overtreding kunnen toerekening aan eiser 33 en eiser 34 en hen terecht ieder voor zich als overtreder aangemerkt.

Eiser 36 stelt dat het zijn vennootschap was die actief was in onroerend goed. Dat zijn privénummer op een bepaald moment per abuis op de inzetlijst is terechtgekomen en vervolgens altijd is gebruikt doet daar volgens hem niet aan af. ACM heeft de boete opgelegd aan de verkeerde entiteit.

ACM acht de enkele stelling dat per abuis het privénummer op de inzetlijst terecht is gekomen ongeloofwaardig en gaat er vanuit dat eiser 36 daar zelf voor heeft gezorgd. ACM stelt daarnaast dat voor handelaren die directeur en enig aandeelhouder zijn in hun vennootschap geldt dat zij een economische eenheid met deze vennootschap vormen indien zij zelf ook als handelaar (en dus als “onderneming”) actief zijn. Uit vaste rechtspraak volgt dat het gedrag van een entiteit aan een andere entiteit wordt toegerekend met name wanneer de ene entiteit, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de entiteit verstrekte instructies volgt. In het geval er sprake is van een economische entiteit is er sprake van één onderneming in de zin van de Mw. ACM stelt dat van een dergelijke eenheid in dit geval sprake is, zodat eiser 36 in privé ook voor de overtredingen van zijn vennootschap kan worden aangesproken. Eiser 36 is 84 maal betrokken geweest bij besmette veilingen, waarvan 74 maal namens eiser 36 in privé en 10 maal namens zijn vennootschap.

De rechtbank verenigt zich met de overwegingen van ACM. ACM heeft op grond van haar hiervoor weergegeven uitgangspunt de overtreding kunnen toerekenen aan eiser 36 en deze terecht als overtreder aangemerkt.

Eiser 37 stelt dat de panden [straatnaam 11] te [plaats] , [straatnaam 12] te [plaats] en [straatnaam 6] te [plaats] ten onrechte aan hem in privé zijn toegerekend omdat deze panden zijn gekocht door de vennootschap waarin hij slechts een minderheidsbelang heeft. Het pand aan de [straatnaam 12] heeft hij via de ‘akte de command’ gekocht op verzoek van [naam] en de vennootschap.

De rechtbank merkt op dat het pand [straatnaam 6] door ACM niet als besmet is aangemerkt en ook niet aan eiser 37 is toegerekend. ACM stelt in het verweerschrift dat uit het dossier blijkt dat eisers naam, soms met zijn voorletters, voorkomt in de bewijsmiddelen in combinatie met bankrekeninggegevens en dat die bankrekeninggegevens steeds overeenkomen met de gegevens van eiser in privé. Zo ook voor de panden [straatnaam 11] en [straatnaam 12] . Uit de bewijsmiddelen blijkt derhalve niet dat namens de vennootschap is deelgenomen. Of de bedragen achteraf naar de vennootschap werden overgemaakt door eiser doet niet ter zake. Eiser heeft er kennelijk mee ingestemd dat de bedragen naar zijn eigen bankrekening werden overgemaakt en dat houdt in dat hijzelf als onderneming deelnam aan de besmette veilingen. De ter zitting door eiser overgelegde ‘akte de command’ van het pand [straatnaam 12] doet daar niet aan af, nu uit die akte enkel blijkt dat [handelaar R] als gevolmachtigde van de door eiser 37 genoemde vennootschap heeft geboden en is opgetreden. ACM heeft op grond van haar hiervoor weergegeven uitgangspunt de overtreding kunnen toerekenen aan eiser 37 en deze terecht als overtreder aangemerkt.

Vooringenomenheid ACM

13. Eisers stellen dat uit verschillende persuitingen van ACM gedurende het onderzoek (2010 - 2011), in het bijzonder het interview van F.J.H. Don (destijds plaatsvervangend/waarnemend voorzitter van de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, NMa) in het weekblad Elsevier van 16 juli 2011, blijkt van een vooringenomen houding bij ACM ten aanzien van de onderhavige besluitvorming.

Bevoegdheid tot het opleggen van een boete

14. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

In deze zaak heeft ACM bij brief van 25 oktober 2011 (tweede tranche) dan wel

27 april 2012 (derde tranche) aan eisers het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en zijn zij bij brief van 16 december 2011 in de gelegenheid gesteld uiterlijk

10 februari 2012 (tweede tranche) dan wel bij brief van 24 mei 2012 in de gelegenheid gesteld uiterlijk 19 juli 2012 (derde tranche) een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eisers toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.

De rechtbank stelt voorop dat eisers een eigen verantwoordelijkheid hebben zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. In het persbericht van

18 januari 2006 naar aanleiding van het verrichtte onderzoek heeft de toenmalige NMa gesteld dat zij geen concrete overtredingen van het kartelverbod heeft geconstateerd bij executieveilingen van huizen. Daarmee is niet gezegd dat het gedrag van de handelaren niet in strijd komt met het kartelverbod. Ook het feit dat ACM er (kennelijk) destijds voor gekozen heeft - uit prioriteitsoverwegingen - geen nader en diepgravender onderzoek te verrichten doet daar niet aan af. Anders dan eisers menen konden zij hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod. ACM heeft voorts aangevoerd dat zij in 2009 door notities van de Belastingdienst en de inzet- en verrekenlijsten die ACM in april 2009 heeft ontvangen, beschikte over directe en concrete aanwijzingen over de gedragingen van de handelaren op executieveilingen waarover zij bij het eerder verrichtte onderzoek niet beschikte. Daarmee was - kort gezegd - een nader onderzoek op dat moment wel proportioneel en doelmatig. Wat betreft de stelling van eisers dat ACM in 2005 over dezelfde inzet- en uitkooplijsten beschikte, voert ACM aan dat zij in 2005 niet beschikte over dezelfde lijsten, maar over één lijst met namen, adres- en bankgegevens, van wat - met de kennis van nu - als inzetlijst kan worden aangemerkt. ACM stelt dat zij in 2005 die kwalificerende conclusie niet heeft kunnen trekken, bij gebreke van context waarin een dergelijke lijst een functie had. De rechtbank acht hiermee de stelling van eisers voldoende weerlegd.

De (hoogte van de) opgelegde boetes

15. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw vermelde maximum van € 450.000,-- of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Met ACM is de rechtbank van oordeel dat eisers een verkeerde uitleg geven aan het arrest T-Mobile. Rechtsoverweging 31 van dat arrest luidt: “Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een mededingingsbeperkende strekking heeft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 46 van haar conclusie heeft opgemerkt, van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake is wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding.” Uit deze bewoording volgt derhalve dat de effecten een rol kunnen spelen bij de boetetoemeting en slechts daar. Uit de uitspraak van

12 augustus 2010 van het CBb in T-Mobile (ECLI:NL:CBB:2010:BN3895) volgt wel dat de ernst van de overtreding mede afhangt van "de invloed die met de gedragingen kan worden uitgeoefend op de structuur van de markt”. Het gaat dan om de potentiële impact van de gedragingen.

ACM stelt dat in het licht van de periode van de betrokkenheid ten aanzien van eisers - behoudens eiser 32 - de Boetecode 2007 van toepassing is. Voor eiser 32 zijn de Beleidsregels van de minister van EZ voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009), in werking getreden op

1 oktober 2009, van toepassing. Het onderscheid tussen de Boetebeleidsregels 2009 en de Boetecode 2007 komt met name tot uiting bij het vaststellen van de ernstfactor.

Boetegrondslag

16. ACM hanteert een specifiek op deze zaak toegesneden systematiek teneinde tot vaststelling van een boetegrondslag te komen. In deze systematiek wil ACM recht doen aan het gegeven dat betrokken handelaren bij een aantal panden slechts plokgeld - gelijk aan 1% van de inzetprijs van de het pand - ontvingen. Anderzijds wil ACM recht doen aan het gegeven dat zij heeft vastgesteld dat handelaren omzet hebben behaald bij de naveiling, nadat die panden door een van de betrokken handelaren was afgemijnd. De impact van de verboden gedragingen is in het laatste geval beduidend groter geweest dan in geval uitsluitend sprake was van verdeling van plokgeld.

ACM stelt daarom een boetegrondslag vast die is opgebouwd uit twee delen. Het eerste

deel van de boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van het aantal besmette panden

waar de handelaar bij betrokken is geweest. ACM voegt hier aan

toe een bedrag - het tweede deel van de boetegrondslag - op basis van het aantal

panden waar de handelaar betrokken is geweest bij de naveiling, voor zover die panden

waren afgemijnd door een handelaar uit de groep.

ACM neemt als startpunt de op de officiële veiling tot stand gekomen inkoopprijzen van de panden waarbij het verband van handelaren betrokken is. ACM heeft vervolgens de mediaan van de inkoopprijzen van deze panden vastgesteld op € 125.000,--. ACM heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat de betrokken omzet wordt bepaald aan de hand van de prijs waartegen de goederen die zijn "besmet" worden verkocht. ACM ziet in deze omstandigheid aanleiding om de mediaan van de inkoopprijzen forfaitair te verhogen met 10%. Met deze opslag wordt tot uiting gebracht dat ACM bij beboeting uit wil gaan van verkoopprijzen. Gelet op het voorgaande stelt ACM de verkoopprijs vast op

€ 137.500,-- per besmet pand.

Om tot een passende boetegrondslag voor een handelaar te komen, stelt ACM in

de bestreden besluiten het eerste deel van de boetegrondslag vast op 0,4‰ van de verkoopprijs van een besmet pand en niet langer - zoals in de primaire besluiten - op 1‰. Uitgaande van een waarde van € 137.500,-- stelt ACM het eerste deel van de boetegrondslag derhalve vast op € 55,-- per besmet pand. Hierbij heeft ACM in overweging genomen dat bij de gedragingen met betrekking tot een pand per definitie meerdere handelaren betrokken zijn. ACM is thans van oordeel dat een promillage van 0,4 beter bij de feiten en de omstandigheden van de zaak aansluit dan een promillage van 1, omdat uit nadere analyse van de bewijsmiddelen blijkt dat gemiddeld 25 handelaren aan een besmette veiling deelnamen.

In de bestreden besluiten stelt ACM het tweede deel van de boetegrondslag vast op 0,4% van de verkoopprijs van een besmet pand, per pand dat is nageveild na afmijnen, en niet langer - zoals in de primaire besluiten - op 1%.

ACM stelt, uitgaande van een verkoopprijs van € 137.500,--, het tweede deel van de boetegrondslag vast op € 550,-- per pand dat is nageveild na afmijnen. ACM geeft aan daarbij oog te hebben voor de aard van de overtreding, waarbij zij parallellen ziet met de boetesystematiek in aanbestedingszaken. Ook bij de vaststelling van de betrokken omzet en de boetegrondslag wordt rekening gehouden met het feit dat een aantal ondernemingen meedingt naar het verkrijgen van één en hetzelfde object. ACM is thans van oordeel dat een percentage van 0,4 passend is voor de feiten van de zaak. Uitgaand van een gemiddeld aantal deelnemers per naveiling van 25 deelt ACM het gebruikelijke boetepercentage van 10% dus door 25, wat leidt tot een boetepercentage bij naveilingen van 0,4%.

Het eerste deel van de boetegrondslag voor een betrokken handelaar wordt bepaald door de boetegrondslag per besmet pand te vermenigvuldigen met het aantal panden waarbij de betreffende handelaar is betrokken. Het tweede deel van de boetegrondslag

wordt bepaald door de boetegrondslag per pand dat is nageveild na afmijnen, te

vermenigvuldigen met het aantal van dergelijke panden waarbij de handelaar

betrokken is.

Verjaard deel omzet

Ernstfactor

De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Er is sprake van een verstrekkende horizontale kartelafspraak tussen directe concurrenten. De prijs - de enige (of belangrijkste) concurrentieparameter op een veiling - is door de gedragingen van de handelaren doelbewust gemanipuleerd doordat de normale mededinging op executieveilingen werd gefrustreerd. De gedragingen hebben plaatsgevonden bij ruim 2.000 panden, die een gezamenlijke inkoopwaarde vertegenwoordigden van ten minste € 300.000.000,--. Hieruit volgt het economisch belang dat met de gedragingen gemoeid is. De gedragingen frustreerden niet alleen de normale (prijs)vorming op een veiling, maar ook de marktstructuur van het veilingproces. Uitgangspunt daarvan is immers dat openlijk tegen elkaar opgeboden wordt, niet heimelijk gedragingen op elkaar worden afgestemd en het eigenlijke opbieden niet plaatsvindt op een geheime onderlinge naveiling.

Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat het aanbod op de markt voor executieveilingen gevormd wordt door de omstandigheid dat eigenaren van een pand, die om welke reden dan ook niet langer in staat zijn te voldoen aan hun hypothecaire verplichtingen, in financieel moeilijke omstandigheden verkeren en om die reden gedwongen worden hun pand te verkopen. De overtreding van eisers en de andere handelaren heeft tot gevolg dat de opbrengst voor de verkoop van dat pand veelal lager is dan deze bij een normale, niet gemanipuleerde, marktwerking zou zijn geweest, waardoor de voormalige eigenaar van het pand extra financieel nadeel ondervindt.

Het kartel kende verder een hoge organisatiegraad. Er werd een administratie bijgehouden, er was een hoge mate van loyaliteit en er werd toepassing gegeven aan een sanctiemechanisme indien handelaren zich niet aan de afspraken hielden.

Zoals hiervoor is overwogen namen alle handelaren uit de eerste, tweede en derde tranche deel aan de één enkele inbreuk en moeten zij zich ieder voor zich bewust zijn geweest van het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen, zodat er wat betreft de handelaren in de tweede en derde tranche - anders dan zij stellen - geen sprake is van (enkel) onachtzaamheid. Een verschil in betrokkenheid tussen handelaren doet ook niet af aan het karakter van de inbreuk. De mate van betrokkenheid van elke handelaar komt tot uitdrukking in de basisboete, omdat het aantal besmette panden en het aantal naveilingen waarin een handelaar heeft deelgenomen daarin is verdisconteerd. De rechtbank is daarom met ACM van oordeel dat er - anders dan de Adviescommissie heeft geadviseerd - geen reden is om de ernstfactor voor de handelaren uit de tweede en derde tranche naar beneden bij te stellen.

De rechtbank is verder van oordeel dat ACM de door eisers gestelde discrepantie met de beschikkingenpraktijk van ACM voldoende heeft weerlegd. ACM stelt dat, hoewel zaken zich onderling moeilijk laten vergelijken nu iedere zaak zijn eigen bijzondere feiten en omstandigheden kent, de ernstfactor in deze zaak niet afwijkt van de ernstfactor zoals gehanteerd in eerdere zaken. In de door eisers genoemde zaak “Midden IJssel” ging het niet om een heimelijk kartel en was er bovendien - net als in de door eisers ook genoemde zaak “Caraat” sprake van een markt in transitie, zodat de vergelijking alleen daarom al niet op gaat. Dat het kartel in de zaak “Natriumhypochloriet” een grotere marktdekking had dan het kartel in de onderhavige zaken betekent niet dat de gedragingen in de onderhavige zaken daardoor minder ernstig zijn en daarom lager beboet zouden moeten worden. De stelling dat er in de onderhavige zaken wel voldoende restconcurrentie tussen de karteldeelnemers en andere handelaren bestond, wordt door ACM naar het oordeel van de rechtbank terecht niet onderschreven. In de zaak “Leesmappen” heeft ACM in aanmerking genomen dat de concurrentie niet volledig was uitgesloten en dat de overtreding overwegend zag op actieve acquisitie. In de onderhavige zaken strekt de één enkele inbreuk zich uit tot het hele veilingproces en werd in een groot aantal gevallen door de handelaren een (heimelijke) naveiling georganiseerd, volgend op de officiële veiling. Dat dit niet bij alle executieveilingen in Nederland is gebeurd, maakt de gedragingen op besmette veilingen nog niet vergelijkbaar met de situatie in de zaak “Leesmappen” noch minder ernstig.

De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee op toereikende wijze heeft gemotiveerd dat geen sprake is van willekeurige boeteoplegging.

Leeftijdsverweer en gezondheidsklachten

19. Een aantal eisers voert aan dat zij een dermate hoge leeftijd heeft bereikt, dat hun verdiencapaciteit om de boete te kunnen betalen zeer beperkt is. Voor een aantal handelaren geldt dat zij de pensioengerechtigde leeftijd al geruime tijd heeft bereikt en/of met gezondheidsklachten wordt geconfronteerd.

De rechtbank is van oordeel dat ACM in redelijkheid kan stellen dat leeftijd en/of gezondheidsklachten van de handelaren op zichzelf genomen geen reden vormen om de boete te matigen dan wel van boeteoplegging af te zien.

Ten eerste wordt een ieder die aan het economisch verkeer deelneemt geacht de wet te kennen en die te respecteren. Er is geen aanleiding om geen boete op te leggen uitsluitend vanwege het feit dat sommige handelaren de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, en daardoor slechts over een beperkte verdiencapaciteit zouden beschikken. Ten tweede is de financiële positie van een handelaar op leeftijd niet noodzakelijkerwijze slechter dan de financiële positie van een jongere handelaar. Op een handelaar van bijvoorbeeld 30 jaar oud kunnen financiële verplichtingen rusten die tot gevolg hebben dat een boete op hem een net zo grote dan wel grotere impact heeft dan op een gepensioneerde handelaar. ACM benadrukt dat de verdiencapaciteit niet de enige factor van belang is bij de bepaling van de draagkracht en de hoogte van de boete. Van belang is dat de boete is afgestemd op het inkomen en het vermogen. Het opgebouwde vermogen speelt dus net zozeer een rol. Dit vermogen is immers ook (al dan niet gedeeltelijk) afkomstig uit eerdere inkomsten.

De rechtbank kan ACM hierin volgen.

Waar door een van de eisers is aangevoerd dat gezondheidsklachten ACM hadden moeten doen afzien van vervolging, verenigt de rechtbank zich met het betoog van ACM. ACM stelt zich op het standpunt dat alleen dan sprake kan zijn van het afzien van vervolging als duidelijk is dat een persoon zichzelf niet kan verdedigen en dus geen sprake kan zijn van een eerlijk proces. ACM vindt steun voor dit standpunt in de jurisprudentie op dit punt, waaruit volgt dat als een persoon niet, zo nodig met hulp, de strekking van de beschuldiging begrijpt en/of zich hiertegen kan verdedigen door zijn versie van het verhaal te vertellen en relevante feiten uit te lichten, die persoon niet kan worden vervolgd. Voor zover er medische gegevens zijn overgelegd, stelt ACM op grond van deze gegevens vast dat de betreffende eiser in staat is zichzelf te verdedigen tegen de geuite beschuldigingen. Voorts doet de gezondheidstoestand en/of die van de partner niet af aan de ernst van de gedragingen en de betrokkenheid van de handelaar bij de overtreding en vormt dit geen grond om af te zien van het opleggen van een boete of om tot matiging hiervan over te gaan.

Beroepen op (financiële) hardheid

20. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van een eiser. Het faillissement van een eiser als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van een eiser daartoe aanleiding geeft.

Voor eiser 1 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 276 =) € 15.180,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 78 =) € 42.900,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 1 € 58.080,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 1 afgerond € 145.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 1 heeft vastgesteld.

Eiser 1 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiseres 2 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 330 =) € 18.150,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 50 =) € 27.500,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 2 € 45.650,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 2 afgerond € 114.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 2 heeft vastgesteld.

Eiseres 2 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiseres 3 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 68 =) € 3.740,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 9 =) € 4.950,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 3 € 8.690,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 3 afgerond € 21.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 3 heeft vastgesteld.

In de door eiseres 3 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiseres 3 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiser 4 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 62 =) € 3.410,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 7 =) € 3.850,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 4 € 7.260,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 4 afgerond € 18.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 4 heeft vastgesteld.

In de door eiser 4 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiser 4 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiseres 5 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 53 =) € 2.915,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 1 =) € 550,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 5 € 3.465,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 5 afgerond € 8.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 5 heeft vastgesteld.

Eiseres 5 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiseres 6 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 103 =) € 5.665,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 27 =) € 14.850,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 6 € 20.515,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 6 afgerond € 51.000,--. ACM heeft de boete voor eiseres 6 vastgesteld op € 50.000,--. Dit is het bedrag waarop ACM in het primaire besluit - na matiging vanwege de financiële positie van eiseres 6 - de boete had vastgesteld.

In de door eiseres 6 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiseres 6 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiseres 7 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 161 =) € 8.855,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 25 =) € 13.750,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 7 € 22.605,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 7 afgerond € 56.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 7 heeft vastgesteld.

ACM heeft in bezwaar geen aanleiding gezien om op grond van de door eiseres 7 verstrekte gegevens de boete te matigen. Eiseres 7 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd maar op 22 oktober 2015 een brief ingebracht dat accountantscontrole voor eiseres 7 niet verplicht was. De rechtbank is van oordeel dat het wel zo kan zijn dat voor de bedrijfsvoering van eiseres 7 accountantscontrole niet verplicht was, maar dat, indien zij van mening is dat haar financiële situatie zodanig is dat dit tot boetematiging had moeten leiden, het aan eiseres 7 is om haar standpunt met stukken te onderbouwen. Eiseres 7 heeft dit met haar brief niet gedaan. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiser 8 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 103 =) € 5.665,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 29 =) € 15.950,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 8 € 21.615,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 8 afgerond € 54.000,--. ACM heeft de boete voor eiser 8 vastgesteld op € 10.000,--. Dit is het bedrag waarop ACM in het primaire besluit - na matiging vanwege de financiële positie van eiser 8 - de boete had vastgesteld.

In de door eiser 8 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiser 8 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 9 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 143 =) € 7.865,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 21 =) € 11.550,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 9 € 19.415,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 9 afgerond € 48.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 9 heeft vastgesteld.

Eiser heeft zowel in bezwaar als in beroep geen (nieuwe) financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 10 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 198 =) € 10.890,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 57 =) € 31.350,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 10 € 42.240,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 10 afgerond € 105.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 10 heeft vastgesteld.

Eiser 10 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiser 11 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 196 =) € 10.780,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 54 =) € 29.700,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 11 € 40.480,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 11 afgerond € 101.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 11 heeft vastgesteld.

In de door eiser 11 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen, waarbij ACM ook heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat eiser 11 zijn pensioenvermogen aan moet spreken niet van dien aard is dat dit, ten einde te komen tot een evenredige sanctie, een matiging van het boetebedrag noodzakelijk maakt. Eiser 11 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiseres 12 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 94 =) € 5.170,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 20 =) € 11.000,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 12 € 16.170,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 12 afgerond € 40.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 12 heeft vastgesteld.

In de door eiseres 12 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiseres 12 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiser 13 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 229 =) € 12.595,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 73 =) € 40.150,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 13 € 52.745,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 13 afgerond € 131.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 13 heeft vastgesteld.

In de door eiser 13 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiser 13 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 14 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 264 =) € 14.520,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 50 =) € 27.500,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 14 € 42.020,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 14 afgerond € 105.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 14 heeft vastgesteld.

Eiser 14 heeft in beroep financiële gegevens van de B.V. ingebracht. Dit zijn geen gegevens die eiser 14 privé betreffen en gegevens over de B.V. zijn onvoldoende om de situatie van eiser 14 persoonlijk vast te kunnen stellen. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 15 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 140 =) € 7.700,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 43 =) € 23.650,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 15 € 31.350,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 15 afgerond € 78.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 15 heeft vastgesteld.

In de door eiser 15 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiser 15 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 16 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 187 =) € 10.285,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 31 =) € 17.050,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 16 € 27.335,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 16 afgerond € 68.000, --, waarop ACM de boete voor eiser 16 heeft vastgesteld.

In de door eiser 16 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiser 16 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiseres 17 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x = 321) € 17.655,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 53 =) € 29.150,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 17 € 46.805,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 17 afgerond € 117.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 17 heeft vastgesteld.

In de door eiseres 17 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen, waarbij ACM ook heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat (de directeur-grootaandeelhouder van) eiseres 17 haar pensioenvermogen aan moet spreken niet van dien aard is dat dit, ten einde te komen tot een evenredige sanctie, een matiging van het boetebedrag noodzakelijk maakt. De rechtbank is gezien de financiële gegevens die eiseres 17 heeft ingebracht, niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiseres 18 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 85 =) € 4.675,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 21 =) € 11.550,--. De rechtbank merkt daarbij op dat in randnummer 341 van het bestreden besluit ACM, gelet ook op randnummer 339, een kennelijke verschrijving heeft gemaakt door de vermelding van 20 in plaats van 21 naveilingen. De berekening die ACM in randnummer 341 heeft gemaakt is desondanks correct. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 18 € 16.225,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 18 afgerond € 40.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 18 heeft vastgesteld.

In de door eiseres 18 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete omdat de door eiseres 18 ingebrachte gegevens onvolledig zijn waardoor de financiële positie van eiseres 18 niet kan worden vastgesteld. Eiseres 18 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiseres 19 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 197 =) € 10.835,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 47 =) € 25.850,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 19 € 36.685,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 19 afgerond € 91.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 19 heeft vastgesteld.

In de door eiseres 19 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiseres 19 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiseres 20 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 159 =) € 8.745,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 42 =) € 23.100,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 20 € 31.845,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 20 afgerond € 79.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 20 heeft vastgesteld.

In de door eiseres 20 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Dit omdat op basis van deze gegevens niet kan worden vastgesteld wat de financiële positie van eiseres 20 is. Eiseres 20 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiseres 21 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op

(€ 55 x 155 =) € 8.525,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 32 =) € 17.600,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 21 € 26.125,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 21 afgerond € 65.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 20 heeft vastgesteld.

Eiseres 21 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiser 22 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 118 =) € 6.490,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 45 =) € 24.750,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 22 € 31.240,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 22 afgerond € 78.000,--. ACM heeft de boete voor eiser 22 vastgesteld op € 15.000,--. Dit is het bedrag waarop ACM in het primaire besluit - na matiging vanwege de financiële positie van eiser 22 - de boete had vastgesteld.

Eiser 22 heeft zowel in bezwaar als in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 23 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 281 =) € 15.455,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 61 =) € 33.550,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 23 € 49.005,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 23 afgerond € 122.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 23 heeft vastgesteld.

In de door eiser 23 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 23 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 24 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 154 =) € 8.470,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 46 =) € 25.300,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 24 € 33.770,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 24 afgerond € 84.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 24 heeft vastgesteld.

Eiser 24 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiser 25 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 88 =) € 4.840,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 14 =) € 7.700,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 25 € 12.540,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 25 afgerond € 31.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 25 heeft vastgesteld.

In de door eiser 25 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete omdat hiermee eisers financiële positie niet in kaart kan worden gebracht. De enkele stelling dat een deel van eisers bezittingen niet tot zijn vermogen mag worden gerekend, is voor ACM onvoldoende om tot matiging van de boete over te gaan. Eiser 25 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 26 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 67 =) € 3.685,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 4 =) € 2.200,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 26 € 5.885,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 26 afgerond € 14.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 26 heeft vastgesteld.

Eiser 26 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiser 27 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 45 =) € 2.475,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 2 =) € 1.100,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 27 € 3.575,--. De rechtbank merkt hierbij op dat in het bestreden besluit sprake is van een kennelijke verschrijving waar in randnummer 344 een bedrag van € 3.075,-- is genoemd. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 27 afgerond € 8.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 27 heeft vastgesteld.

In de door eiser 27 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 27 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiseres 28 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 40 =) € 2.200,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 16 =) € 8.800,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 28 € 11.000,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 28 afgerond € 27.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 28 heeft vastgesteld.

In de door eiseres 28 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete, omdat deze onvoldoende informatie bevatten om de financiële positie van eiseres 28 in kaart te brengen. Eiseres 28 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiseres.

Voor eiseres 29 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 55 =) € 3.025,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 8 =) € 4.400,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 29 € 7.425,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 29 afgerond € 18.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 29 heeft vastgesteld.

Eiseres 29 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Voor eiser 30 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 40 =) € 2.200,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 2 =) € 1.100,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 30 € 3.300,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 30 afgerond € 8.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 30 heeft vastgesteld.

In de door eiser 30 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 30 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 31 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 103 =) € 5.665,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 26 =) € 14.300,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 31 € 19.965,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 31 afgerond € 49.000,--. ACM heeft de boete voor eiser 31 vastgesteld op € 10.000,--. Dit is het bedrag waarop ACM in het primaire besluit - na matiging vanwege de financiële positie van eiser 31 - de boete had vastgesteld.

In de door eiser 31 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 31 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 32 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 131 =) € 7.205,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 22 =) € 12.100,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 32 € 19.305,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 32 afgerond € 48.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 32 heeft vastgesteld.

In de door eiser 32 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 32 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 33 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 120 =) € 6.600,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 17 =) € 9.350,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 33 € 15.950,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 33 afgerond € 39.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 33 heeft vastgesteld.

In de door eiser 33 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 33 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 34 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 84 =) € 4.620,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 11 =) € 6.050,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 34 € 10.670,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 34 afgerond € 26.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 34 heeft vastgesteld.

In de door eiser 34 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 34 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 35 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 324 =) € 17.820,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 90 =) € 49.500,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 35 € 67.320,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 35 afgerond € 168.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 35 heeft vastgesteld.

In de door eiser 35 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen, waarbij ACM ook heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat eiser 35 zoals hij stelt zijn pensioenvermogen aan zou moeten spreken niet van dien aard is dat dit, teneinde te komen tot een evenredige sanctie, een matiging van het boetebedrag noodzakelijk maakt. Eiser 35 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Voor eiser 36 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 84 =) € 4.620,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 16 =) € 8.800,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 36 € 13.420,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 36 afgerond € 33.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 36 heeft vastgesteld.

In de door eiser 36 in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. Eiser 36 heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.

Eiser 36 voert nog aan dat ACM onzorgvuldig heeft gehandeld en dat sprake is van reformatio in peius, nu zijn boete in het primaire besluit (mede) is gebaseerd op 12 naveilingen en in het bestreden besluit (mede) op 16 naveilingen. De rechtbank is van oordeel dat ACM niet in strijd heeft gehandeld met het verbod van reformatio in peius.

Door het instellen van bezwaar mag een belanghebbende niet slechter af zijn dan hij zou zijn geweest indien hij geen rechtsmiddelen had aangewend. In dit geval betekent dit dat de bij het bestreden besluit vast te stellen boete voor eiser 36 niet meer mocht bedragen dan de voor hem in het primaire besluit vastgestelde boete voor dezelfde overtreding. De boete die aan eiser 36 is opgelegd in het bestreden besluit is lager dan de boete zoals die in het primaire besluit was vastgesteld op € 70.000,--, waardoor van reformatio in peius geen sprake is.

Voor eiser 37 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 50 =) € 2.750,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 5 =) € 2.750,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser 37 € 5.500,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser 37 afgerond € 13.000,--, waarop ACM de boete voor eiser 37 heeft vastgesteld.

Eiser 37 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.

Boeteverlagende omstandigheid

21. Door een aantal eisers is aangevoerd dat zij veel negatieve media-aandacht hebben gekregen, waardoor zij reeds zwaar zijn getroffen. Dit zou volgens hen als boeteverlagende omstandigheid moeten worden aangemerkt.

De rechtbank volgt eisers hier niet in. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken van meer dan te verwachten aandacht, die aanleiding zou moeten geven voor boetematiging. Van disproportioneel veel media-aandacht is niet gebleken, zodat ACM om die reden ook niet hoefde over te gaan tot een verdere verlaging van de boete.

Redelijke termijn

22. Twee van de in de tweede en derde tranche beboete handelaren hebben gesteld dat artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is geschonden. De rechtbank zal ambtshalve beoordelen of daarvan in het geval van alle eisers sprake is.

Er zijn in de voorliggende zaken geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen. ACM heeft in dit verband aangevoerd dat het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft, er twee BAC-adviezen zijn uitgebracht en er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden, omstandigheden zijn die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen.

De rechtbank overweegt dat zij het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft en het feit dat er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden al heeft betrokken in haar oordeel dat de behandeltermijn in het onderhavige geval dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar. Het feit dat er twee BAC-adviezen zijn uitgebracht is naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigt.

Eindconclusie

23. Uit al het voorgaande volgt dat de beroepen van alle eisers vanwege de hoogte van de boetes, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond zijn. De bestreden besluiten komen voor zover zij zien op de hoogte van de boetes voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige zijn de beroepen ongegrond.

De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien en acht met de verlaging van 10% als aangegeven in randnummer 21.1. van deze uitspraak en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn de volgende boetes passend en geboden:

- € 120.500,--, voor eiser 1;

- € 92.600,--, voor eiseres 2;

- € 17.955,--, voor eiseres 3;

- € 15.390,--, voor eiser 4;

- € 6.840,--, voor eiseres 5;

- € 40.500,--, voor eiseres 6;

- € 45.360,--, voor eiseres 7;

- € 8.100,--,voor eiser 8;

- € 38.880,--, voor eiser 9;

- € 85.050,--, voor eiser 10;

- € 81.810,-- voor eiser 11;

- € 32.400,-- voor eiseres 12;

- € 107.900,--, voor eiser 13;

- € 85.050,--, voor eiser 14;

- € 63.180,--, voor eiser 15;

- € 55.080,--, voor eiser 16;

- € 95.300,--, voor eiseres 17;

- € 32.400,--, voor eiseres 18;

- € 73.710,--, voor eiseres 19;

- € 63.990,--, voor eiseres 20;

- € 52.650,--, voor eiseres 21, waarbij eiseres 21b aansprakelijk is voor € 8.352,72;

- € 12.150,--, voor eiser 22;

- € 99.800,--, voor eiser 23;

- € 68.040,--, voor eiser 24;

- € 25.110,--, voor eiser 25;

- € 11.970,--, voor eiser 26;

- € 6.840,--, voor eiser 27;

- € 23.085,--, voor eiseres 28;

- € 15.390,--, voor eiseres 29;

- € 6.840,--, voor eiser 30;

- € 8.100,--, voor eiser 31;

- € 38.880,--, voor eiser 32;

- € 31.590,--, voor eiser 33;

- € 21.060,--, voor eiser 34;

- € 141.200,--, voor eiser 35;

- € 28.215,--, voor eiser 36;

- € 11.115,--, voor eiser 37.

De rechtbank veroordeelt ACM in de door eisers gemaakte proceskosten. Op grond van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) worden voor de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand alle 38 beroepen die door eisers gemachtigden zijn ingediend beschouwd als één zaak. Op grond van onderdeel C2 van het Besluit vermenigvuldigt de rechtbank de wegingsfactor van de zaak met een factor 1,5. Gelet hierop stelt de rechtbank de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.952,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift,

3 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,-- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar) x 1,5).