Rechtbank Rotterdam, 07-04-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2172, ROT 15/674

1.1.

Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een pand op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM is (onder meer) eiser betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.

2.1.

Op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

3. Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag)) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedragingen die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Daarenboven is op zich niet vereist dat alle onderdelen van de reeks gedragingen of voortgezette gedragingen ook op zichzelf beschouwd een overtreding van artikel 101 vormen (arrest Knauf, C-407/08, EU:C:2010:389).

3.1.

Dat de betrokken personen en ondernemingen met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het totaalplan deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, EU:T:2008:254).

3.2.

Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778).

4.1.

De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor het pand betaald wordt.

4.2.

De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt het pand slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van het pand. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen.

4.3.

Omdat de prijs van het pand pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een pand wordt gemijnd. Als het pand “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.

4.4.

4.5.

Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”).

5.1.

5.2.

ACM stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand.

5.3.

Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. ACM stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.

5.4.

De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen pand hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.

5.5.

Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden.

5.6.

Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaald pand op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.

5.7.

6. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 panden. In de tweede tranche zijn 42 handelaren, waaronder eiser, beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 panden en in de derde tranche 27 handelaren, die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 panden.

7. Eiser stelt - kort samengevat - dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. De gedragingen in de inzet- en afmijnfase zijn niet mededingingsbeperkend. ACM heeft onvoldoende blijk gegeven de gedragingen in de juiste juridische en economische context te plaatsen. Er zijn legitieme verklaringen voor de samenwerking tussen handelaren. Het ontbreekt aan ‘merkbaarheid’. Er is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6, derde lid, van de Mw en er is geen sprake van een voortdurende inbreuk. Eiser betoogt dat sprake is van vooringenomenheid, schending van het vertrouwensbeginsel en het lex certa beginsel. Die schending staat de bevoegdheid van ACM tot vervolging/beboeting in de weg. Mocht ACM wel bevoegd zijn tot boeteoplegging, dan is ACM uitgegaan van een te hoge boetegrondslag, een te hoge ernstfactor en is geen acht geslagen op het feit dat de betrokken omzet deels is verjaard. Tot slot is eiser van mening dat de besluiten in strijd zijn met het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en het motiveringsbeginsel.

8. Eiser voert - net als de handelaren die in de eerste tranche zijn beboet en beroep hadden ingediend - aan dat het beeld van een landelijke inbreuk dat door ACM is geschetst, inhoudende dat er jarenlang een structurele en voortdurende overtreding heeft plaatsgevonden gekenmerkt door één en het zelfde gemeenschappelijke doel, niet wordt gedragen door het bewijs. Bij het afnemen van de interviews en het nadien optekenen van de verklaringen valt op dat ACM veelal oppervlakkige vragen stelt, terwijl juist de nuances relevant zijn, maar daar is niet op doorgevraagd. Alleen al daarom boeten de verklaringen ook in aan bewijskracht. Door de wijze waarop de verklaringen door ACM zijn opgetekend ontstaat er een incompleet beeld van de daadwerkelijke gang van zaken op de executieveiling en blijven essentiële punten achterwege. Als het geheel aan ‘bewijs’ in onderlinge samenhang wordt bezien dan vertoont dit vele inconsistenties en onzorgvuldigheden waardoor deze niet aan de strenge bewijsstandaard voldoet. Eventuele twijfel moet ten voordele van de verdachte worden geïnterpreteerd en als niet wordt voldaan aan de zware bewijslast, dan ontbreekt de grond voor beboeting. In onderhavig dossier is er voldoende (gerechtvaardigde) twijfel die in het voordeel van de handelaar uitgelegd moet worden. Gelet hierop kan het vele ontlastende bewijs, samengenomen met de vele onzorgvuldigheden in de wijze waarop onderzoek is gedaan, niet zomaar genegeerd worden. In het dossier zijn verschillende alternatieve (ontlastende) verklaringen te vinden die het gedrag van handelaren verklaren en juist bevestigen dat van een overtreding van het kartelverbod in het geheel geen sprake is.

8.1.

De rechtbank overweegt allereerst ten aanzien van de te hanteren bewijsstandaard in dit soort zaken dat het, aangezien het verbod om deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die de inbreukmakers kunnen worden opgelegd bekend zijn, gebruikelijk is dat de activiteiten die met deze gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat bepaalde details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, EU:C:2004:6, punten 55-57).

8.2.

De rechtbank stelt voorop dat ACM nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Dit houdt onder meer in dat iedere twijfel ten aanzien van het bestaan van een gestelde overtreding en de betrokkenheid van een onderneming daarbij dient te worden uitgelegd in het voordeel van de betreffende onderneming. Niet elk van de door ACM aangevoerde bewijzen hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door ACM aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.

8.3.

Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waaronder het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten. Bovendien moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd.

8.4.

In geval van clementieverklaringen geldt dat een zekere argwaan bij het gebruik daarvan als bewijs geboden is, gelet op de mogelijkheid dat de clementieverzoekers geneigd zouden kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid tot clementie verkrijgen in gevaar brengen (zie arrest van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, EU:T:2011:343, punt 94, en het arrest van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, EU:T:2006:350, punt 70).

8.5.

De rechtbank is van oordeel dat het bewijs dat ACM in deze zaak heeft vergaard, voldoet aan de hiervoor weergegeven bewijsstandaard. ACM beschikt over een clementieverklaring, die wordt ondersteund door diverse - in het primaire besluit aangehaalde - verklaringen van handelaren. Naast deze (mondelinge) verklaringen is er ook schriftelijk bewijs: handgeschreven aantekeningen opgesteld door bij de gedragingen betrokken handelaren waarop het veilingverloop van een pand is weergegeven; overzichtslijsten opgesteld door handelaren met namen en adresgegevens van handelaren die regelmatig aan de (na)veiling van panden meededen. Ten aanzien van sommige veilingen werd vóór de naam van een handelaar een kruisje gezet waaruit zijn deelname aan de veiling van dat pand bleek; de [handelaar A] -lijsten’, Excel-bestanden waarop [handelaar A] , één van de handelaren op executieveilingen die in de eerste tranche is beboet, het verloop van de veiling en de verdeling van geld heeft geadministreerd: wat was de inzetprijs van het pand, wie heeft het hoogste bod in de inzetfase uitgebracht, wie heeft er afgemijnd, hoeveel handelaren delen in de inzetpremie en hoeveel handelaren delen in de naveilwinst/uitkoop; bankafschriften waaruit het overmaken van de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop blijkt; handgeschreven overzichten, waarop door de betreffende handelaar per geveild pand is aangegeven of hij de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop zou ontvangen, en op welke wijze. In feite een controle-overzicht van de ‘ [handelaar A] -lijst’.

8.6.

ACM heeft de beschrijving van het kartel mede gebaseerd op de verklaring van de clementieverzoeker. Deze heeft in zijn clementieverzoek over het systeem van het kartel het volgende verklaard:

8.7.

De clementieverzoeker heeft aangegeven dat in de loop van de jaren waarin hij veilingen heeft bezocht, het aantal personen dat deel kon uitmaken van de groep ook enorm is toegenomen. Aanvankelijk ging het om niet meer dan 8 à 10 handelaren, maar dat breidde zich geleidelijk (ook afhankelijk van de regio) uit tot soms wel 50. Hij geeft aan dat in totaal, blijkens de inzetlijsten, zeker 240 personen een of meerdere malen hebben deelgenomen. Hij kent overigens het overgrote deel niet persoonlijk, noch van gezicht, laat staan van naam. Voorts heeft de clementieverzoeker aangegeven dat ook qua onderlinge samenwerking het woord ‘de groep’ eigenlijk meer suggereert dan de praktijk te zien gaf. Samengewerkt werd er hooguit door - stilzwijgend het eigenbelang dienend - de inzetprijs niet al te zeer te laten oplopen en incidenteel, wanneer de situatie dat toeliet, een ‘afmijnprijs’ af te spreken (‘plonzen’). Voor het overige is het klimaat veel beter te typeren door de groep gelijk te stellen aan een ‘bak met haaien, die ieder voor zich een prooi wensen te verschalken’.

8.8.

De clementieverzoeker heeft aangegeven dat het voor de duidelijkheid wellicht goed is ‘de groep’ te onderscheiden in de kleine groep en de grote groep, waarbij de grote groep in haar maximale omvang zo'n 240 personen kon betreffen. Hij is met hen slechts bekend uit het bestaan van een bij het clementieverzoek gevoegde inzetlijst (die dateert van 15 januari 2004), waaruit mogelijkerwijs kan worden afgeleid dat zij minimaal eenmaal, maar eventueel ook veel vaker, hebben deelgenomen aan kartelactiviteiten van de groep. Gelet op de datum van de bijgevoegde inzetlijst kan het aantal betrokkenen in zijn totaal dus nog wel veel groter zijn geworden sindsdien.

8.9.

Met de kleine groep wordt door de clementieverzoeker bedoeld het aantal handelaren dat hij met min of meer grote regelmaat tegen is gekomen in de periode (van 2002 tot 2006) dat hijzelf frequent executieveilingen bezocht. Onder de door de clementieverzoeker in dit verband opgesomde namen bevinden zich de namen van een aantal handelaren die zijn beboet in de eerste tranche, te weten [handelaar B] , [handelaar C] , [handelaar D] en [handelaar E] (beiden van [handelaar F] ), [handelaar G] , [handelaar H] , [handelaar I] , [handelaar J] , [handelaar K] , [handelaar L] , [handelaar A] en [handelaar M] . Onder de opgesomde namen bevinden zich ook namen van eisers uit de tweede tranche, te weten [eiser 1 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 2b in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [handelaar N (= eiser in uitspraak in zaak ROT 14/8992)] , [handelaar O ( = eiser in uitspraak in zaak ROT 15/385)] , [eiseres 6 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [naam] en [naam] van [eiseres 7 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 11 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 10 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 13 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 14 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser in uitspraak in zaak ROT 15/555] , [eiseres 17 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 33 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiseres 20 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 35 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 23 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [handelaar Q (= eiser in uitspraak in zaak ROT 15/592)] en [handelaar R (= eiser in uitspraak in zaak ROT 15/623)] Ook worden hier de namen van eisers uit de derde tranche, te weten [eiser 34 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] en [naam] van [eiseres 28 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] genoemd. Voor zover er al afspraken werden gemaakt, bleef dat steeds bij mondelinge afspraken. Nooit kwam er iets op papier, daarvoor ontbrak ook simpelweg de tijd én de noodzaak. Immers, hield men zich niet aan het afgesprokene, dan werd men daar op de een of andere manier wel op afgerekend. De mogelijkheden daartoe waren legio. De meeste handelaren hielden in een agendaatje voor zichzelf bij wat ze van elkaar te goed hadden, bijv. als aandeel in de inzetpremie, of uitkoopsom etc. [handelaar H] hield echter - als ‘uitzondering op de regel’ - een zéér nauwkeurige boekhouding bij, waarin werd opgenomen: veiling, plaats, pand, straat, inzetprijs, afmijnprijs, aanwezige handelaren en wie van hen meedeed voor de inzet, uitkoopbedragen enz. enz. Het betrof hier een kasboek met kolommen (minimaal A4 formaat), met een zwarte (of donkere) omslag.

8.10.

De groep was verder onder te verdelen in gelegenheidscoalities die, weliswaar in wisselende samenstelling, min of meer regelmatig voor gezamenlijke rekening optraden. Zowel tijdens de veilingen om panden aan te kopen voor gezamenlijke rekening, maar incidenteel ook bij het afmijnen en/of het zgn. uitzetten binnen de groep. Eventueel behaalde winsten/verliezen uit objecten werden binnen deze subgroepjes onderling gedeeld. De clementieverzoeker heeft voor deze subgroepjes eveneens namen genoemd, waaronder die van een aantal handelaren uit de eerste tranche en [eiser 10 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 11 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [eiser 13 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , [handelaar Q] , [eiseres 2 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] (allen tweede tranche) en [eiseres 29 in uitspraak in zaken ROT 14/5426 e.v.] , derde tranche).

8.11.

8.12.

Volgens de clementieverzoeker bestond de groep handelaren die met enige regelmaat actief was in nagenoeg het gehele land: (met uitzondering van de provincies Noord Holland, Friesland, Groningen en Drenthe), uit: [handelaar H] , [handelaar A] , [handelaar B] , [handelaar M] , [handelaren D en G] , [handelaar E] en [handelaar I] . De overige handelaren beperkten zich min of meer tot hun eigen regio c.q. provincie. De clementieverzoeker heeft slechts hoogst incidenteel veilingen bezocht in Rotterdam, Venlo, Kerkrade, Bergen op Zoom en Almelo.

8.13.

De rechtbank stelt vast dat deze gedetailleerde clementieverklaring wordt ondersteund door diverse verklaringen van handelaren, waarbij diverse handelaren ook hebben verklaard dat als een handelaar die op de inzetlijst vermeld stond een pand mijnde, hij geacht werd de andere handelaren van de groep de gelegenheid te geven “mee te kopen” in de naveiling. ACM heeft in de bestreden besluiten diverse verklaringen van handelaren aangehaald.

8.14.

Eiser betoogt dat ACM selectief uit de verklaringen citeert en de vele ontlastende en alternatieve verklaringen die zich in het dossier bevinden, negeert. Eiser verwijst in dit verband naar passages uit 31 verklaringen en stelt dat ACM niet reageert op 16 verklaringen daarvan.

8.15.

De rechtbank kan eiser, gelet ook op wat door ACM is gesteld, niet volgen in dit betoog. ACM geeft aan dat in het bestreden besluit (in een voetnoot) naar 15 van deze 31 verklaringen is verwezen. In deze 15 verklaringen wordt door de betrokken handelaren verklaard over de relatie tussen de afmijn- en de uitzetfase; de mogelijkheid om mee te mogen doen met de uitzet; over het kunnen ‘instappen’ en het ‘over en weer’ karakter van het achteraf kunnen meedoen. Tot slot wordt er ook gesproken over het samen ‘mijnen’ en het samen in eigendom verkrijgen van een pand. Dat ACM hierin selectief is, waarbij eiser kennelijk bedoelt dat bepaalde belastende (delen uit) verklaringen wel worden gebruikt en geciteerd maar ontlastende (delen uit) verklaringen niet, kan de rechtbank bij lezing van die verklaringen niet volgen. ACM stelt verder terecht dat in de 16 niet geciteerde verklaringen - kort gezegd - wordt verhaald dat voorafgaand aan de afmijnfase niets wordt afgesproken over wie ging mijnen, tegen welke prijs, of er wel werd gemijnd en over mijnen (in het algemeen). Dat strookt met de vaststelling van ACM dat in veel gevallen handelaren geen expliciete afspraken maakten voorafgaand aan de afmijnfase. De verklaringen doen niet af aan de stelling van ACM dat als een handelaar die op de inzetlijst vermeld stond een pand mijnde, hij geacht werd andere handelaren van de groep de gelegenheid te geven ‘mee te kopen’ in de naveiling.

8.16.

Eiser stelt dat de clementieverzoeker alleen heeft verklaard over de periode tussen 2002 en 2006, de periode waarin hij heeft deelgenomen aan executieveilingen.

8.17.

De rechtbank stelt vast dat de clementieverzoeker in zijn verklaring, naast een beschrijving van zijn ervaringen in de periode van 2002 tot 2006, ook aangeeft dat hij medio oktober 2009 uit nieuwsgierigheid nog een veiling heeft bezocht, waar hij een groot aantal “bekende” handelaren aantrof. [handelaar B] heeft toen geïnformeerd of de clementieverzoeker wanneer ze ‘het dicht zouden kunnen krijgen’, weer gewoon met hen zou meedoen, waarop de clementieverzoeker heeft aangegeven dat niet te willen. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het door de clementieverzoeker verklaarde. Hieruit, alsmede ook uit de verklaringen van andere handelaren, blijkt dat het door de clementieverzoeker geschetste systeem na 2006 is blijven bestaan en ook in 2009 nog bestond. De opkomst van de regioveilingen heeft hier niet aan afgedaan, zo blijkt uit de verklaringen van handelaren, de diverse lijsten en het (blijven) bestaan van naveilingen.

8.18.

Voor zover eiser betoogt dat ACM dermate oppervlakkige en open vragen heeft gesteld dat dit de bewijswaarde van de verklaringen aantast, kan de rechtbank dit betoog niet volgen. In dit verband wijst de rechtbank er op dat ACM in haar onderzoek juist dient te voorkomen dat er sprake is van een sturende vraagstelling en dat zij het stellen van gesloten vragen dient te voorkomen, zie ook de uitspraak van 3 april 2014 van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2014:2273). ACM heeft dan ook terecht gekozen voor het stellen van open vragen. De afgelegde verklaringen zijn voorts naar het oordeel van de rechtbank dermate gedetailleerd dat de typering door eiser van ‘oppervlakkigheid’ hier niet op past.

8.19.

8.20.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voorts voldoende bewijs voor de conclusie dat de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als een één enkele inbreuk. Wat betreft het argument van eiser dat er legitieme verklaringen zijn voor zijn gedrag in de inzetfase die niets van doen hebben met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk, overweegt de rechtbank dat eiser miskent dat hem deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. ACM heeft verklaard dat het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De rechtbank stelt vast dat eiser (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste één (niet slaggelopen) naveiling. Dat wordt ook niet door eiser ontkend.

8.21.

Eiser heeft in beroep gewezen op een opinie van prof. mr. J. Stuyck, emeritus hoogleraar Europees en economisch recht te Leuven, gedateerd 22 april 2015 ingebracht. Deze stelt - kort gezegd - dat ACM niet heeft aangetoond dat de handelaren met hun eigen gedrag hebben willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers aan de gedragingen. Dit omdat niet iedere handelaar alle betrokken handelaren kende, niet iedere handelaar bij alle besmette veilingen aanwezig is geweest en niet iedere handelaar hetzelfde individuele doel zou hebben nagestreefd met zijn deelname aan de gedragingen. Eiser stelt dat het merendeel van de handelaren niet met elkaar en één landelijk kartel bekend is. Dat het ‘verband van handelaren’ elkaar kende en van elkaar wist dat zij bij dit verband betrokken was, is volgens eiser onjuist. Het merendeel was enkel op lokaal/regionaal niveau actief en niet bekend met handelaren in andere regio’s, laat staan dat zij wisten of hadden moeten weten aan welke gedragingen deze andere handelaren zich schuldig maakten. Een minderheid was op landelijk niveau actief en kwam zodoende met regionale handelaren in aanraking. Dat betekent volgens prof. mr. Stuyck dat niet gesproken kan worden van één (landelijk) kartel waar alle 83 handelaren bij betrokken zijn geweest. Van een één enkele inbreuk en een strekkingsbeperking is volgens hem geen sprake.

8.22.

De rechtbank overweegt dat in het geval van een landelijk systeem niet alle deelnemers elkaar zullen kennen en de samenstelling van de groep ook niet steeds hetzelfde zal zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dit ook geen noodzakelijke voorwaarde om te kunnen concluderen dat er een landelijke kartel en een één enkele inbreuk bestond. De werkwijze van het kartel was overal in Nederland hetzelfde en uit de bewijsmiddelen, zoals uiteengezet onder randnummer 8.5 en verder van deze uitspraak, blijkt genoegzaam dat een deel van de handelaren uit de eerste tranche ( [handelaar A] , [handelaar H] en [handelaar T] ) op bijna alle veilingen een sturende en coördinerende rol op zich nam om zo de werking van het kartel te verzekeren. Uit het door ACM bij het verweerschrift overgelegde en ter zitting toegelichte Excel-bestand “Overzicht onderlinge contacten besmette veilingen” en de overige bewijsmiddelen blijkt dat een groep van grofweg 50 handelaren (de kerngroep), bestaande uit handelaren uit de eerste en tweede tranche, landelijk of boven regionaal actief was en elkaar zeer regelmatig tegenkwam. Daarnaast was er een groep van grofweg 25 handelaren die elkaar onderling weinig of helemaal niet tegenkwam en die minder frequent of meer regionaal actief was. Alle beboete handelaren kwamen echter wel ongeveer 20 tot 25 handelaren uit de kerngroep zeer regelmatig tegen op de besmette veilingen, waar zij zelf ook bij de gedragingen betrokken waren. Dit is niet in strijd met de verklaringen van meerdere handelaren dat er een vaste kern van 30 tot 40 handelaren landelijk actief is, maar dat de samenstelling wisselde. Hieruit volgt dat de betreffende handelaren wisten of zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de gedragingen waar zij aan meededen niet beperkt waren tot de veilingen en/of regio waar zij zelf actief waren. Voor zover eiser stelt dat de gedragingen in ‘zijn’ regio of op ‘zijn’ veilingen anders waren dan elders, kan de rechtbank hem daarin niet volgen. De bewijsmiddelen vertonen steeds een grote gelijkenis en er zijn daaruit geen regionale verschillen of gewoontes gebleken en evenmin regio’s waarin in het geheel geen naveilingen plaatsvonden.

8.23.

8.24.

Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat eiser zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Eiser is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dat eiser wellicht niet van de precieze details van de betrokkenheid van de overige handelaren bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat eiser zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het verschil in deelname, zoals dat ook blijkt uit het eerdergenoemd Excel-bestand, tot uiting komt in de mate van betrokkenheid: elke handelaar, ook eiser, is alleen beboet voor veilingen waarbij hij zelf daadwerkelijk betrokken is geweest.

8.25.

Eiser stelt voorts dat (de mate van) complementariteit van de gedragingen bepalend is voor de vraag of zij deel uitmaken van een één enkele inbreuk en dat de gedragingen niet complementair zijn. Het verdelen van de inzetpremie is niet complementair aan de andere vermeende gedragingen en had ook niet ten doel om de vrije prijsvorming op een executieveiling te frustreren. Argumenten hiervoor zijn - kort samengevat - risicospreiding, de inzetlijst bracht geen andere verplichtingen met zich dan de plicht gezamenlijk te kopen bij ‘slaglopen’ en het recht op een deel van het plokgeld als het pand niet bleef hangen en de inzetfase was niet van invloed op de afmijnfase. Volgens eiser is er geen overtuigend en coherent bewijs van (afgestemd) gedrag in de afmijnfase, althans met als doel de vrije prijsvorming te frustreren. Handelaren hebben in de afmijnfase in beginsel geen contact met elkaar. Bij gebrek aan contact kan ook geen sprake zijn van gedrag dat tot doel zou hebben de vrije prijsvorming te frustreren of dat complementair zou zijn aan de andere door ACM geconstateerde gedragingen. Dat is hoogstens anders voor de gevallen van groepsmijnen. Er is evenmin (overtuigend en coherent) bewijs dat het uitzetten nadat een pand was afgemijnd tot doel had de vrije prijsvorming te frustreren. Er is geen bewijs van een wisselwerking van gedrag bij de inzetfase en/of de afmijnfase. Uitzondering betreft het ‘uitzetten’ bij groepsmijnen, maar dat had niets van doen met de verdeling van inzetpremie. Er is geen (overtuigend en coherent) bewijs voor het benaderen van outsiders of het sanctioneren van handelaren die zich niet conformeerden.

8.26.

ACM stelt in haar verweer dat uit het arrest van 19 december 2013 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de gevoegde zaken C-239/11P, C-489/11P en C-498/11P (arrest Siemens, ECLI:EU:2013:C:866, r.o. 247 -248) volgt dat complementariteit geen vereiste is om tot een één enkele inbreuk te concluderen. Het volstaat - aldus ACM - dat zij aantoont dat de gedragingen zijn gericht op één en hetzelfde doel en dat heeft zij gedaan.

8.27.

De rechtbank, is gelet op wat zij hiervoor (met name onder randnummer 8.20) heeft overwogen, van oordeel dat de gedragingen wel complementair zijn en dat ACM heeft aangetoond dat de gedragingen gericht zijn op één en hetzelfde doel.

9.1.

De rechtbank overweegt dat het HvJ in dit arrest onder verwijzing naar de vereisten die uit haar rechtspraak voortvloeien geoordeeld heeft dat het Gerecht in die zaak niet afdoende had uiteengezet waarom de maatregelen de mededinging zodanig beperkten dat zij konden worden geacht een mededingingsbeperkende ‘strekking’ te hebben. Het bestreden arrest bevatte daaromtrent geen enkele analyse. Door herhaaldelijk, en met name in de punten 126 tot en met 136 van het bestreden arrest, enkel de inhoud van de litigieuze beschikking over te nemen, is het Gerecht tekortgeschoten in zijn verplichting om te controleren of de Commissie op grond van de elementen die zij in die beschikking in aanmerking had genomen, op goede gronden mocht besluiten dat de betrokken maatregelen - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedden dat zij konden worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag te hebben en of die elementen derhalve het volledige kader van relevante feiten vormden dat daartoe in aanmerking moest worden genomen.

9.2.

9.3.

Eiser heeft gewezen op een rapport van Lexonomics, dat door een aantal eisers in geding is gebracht. In dit rapport heeft Lexonomics de gedragingen in de inzetfase vergeleken met de situatie zonder onderlinge afstemming tussen handelaren (de counterfactual). De rechtbank overweegt dat Lexonomics hiermee er ten onrechte aan voorbij gaat dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat deze niet geïsoleerd beoordeeld dienen te worden. Het gaat er om of de gedragingen in onderlinge samenhang bezien een mededingingsbeperking vormen. Hetgeen verder door Lexonomics is ingebracht acht de rechtbank voldoende weerlegd door ACM.

9.4.

De rechtbank overweegt dat het feit dat de onderhavige afspraak en/of gedraging, zoals eiser betoogt, ook een legitieme doelstelling zou na streven of lijkt na te streven, geen afbreuk doet aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Een mededingingsbeperkende afspraak en/of gedraging die daarnaast andere legitieme doelstellingen nastreeft, valt volgens vaste rechtspraak onder het kartelverbod (arrest Beef Industry Development and Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, punt 21). In die zin doet het rapport van Lexonomics, wat een alternatieve verklaring voor de biedcombinaties geeft, daar niet aan af.

9.5.

Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Ook in die zin is de counterfactual analyse die door Lexonomics is gemaakt - wat daar verder ook van zij - niet relevant.

9.6.

Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is naar het oordeel van de rechtbank de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven. De rechtbank is met ACM van oordeel dat eiser en Lexonomics uitgaan van een onjuist uitgangspunt door het aantal ‘foute’ veilingen af te zetten tegen het totaal aantal executieveilingen in Nederland en op dat totaal zou het aantal ‘foute’ naveilingen en de schade daarvan niet zo veel meer voorstellen, zodat de merkbaarheid volgens eiser dan ook gering is. Bij merkbaarheid gaat het om de potentie van het complex aan gedragingen om de mededinging op concrete executieveilingen te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate. De omvang van de schade kan een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete, niet bij de vraag of er sprake is van een overtreding. Voor zover eiser stelt dat de gedragingen niet merkbaar zijn omdat de relevante markt ruimer zou zijn, volgt de rechtbank die stelling niet. De rechtbank is van oordeel dat als relevante markt de markt voor panden die op een executieveiling worden verkocht moet worden aangemerkt. Zoals ACM terecht stelt onderscheidt het aanbieden van panden op executieveilingen zich qua karakteristieken sterk van de (ruimere) markt van verkoop van panden. De (ver)koopmodaliteiten en -momenten voor panden zijn verschillend. Een handelaar die actief is op executieveilingen heeft meer kosten dan een gewone particulier en er is een grotere onzekerheid ten aanzien van de waarde van panden op executieveilingen. Dat komt ook tot uitdrukking in het feit dat de prijzen van een pand op een executieveiling aanzienlijk afwijken van een pand op de markt voor particulieren. Naar het oordeel van de rechtbank overtuigt het standpunt van Lexonomics in haar rapport dat de relevante markt een andere is, niet. De rechtbank verenigt zich met wat ACM heeft gesteld op dit punt.

9.7.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de gedragingen van eiser op executieveilingen leiden tot een schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

10. In dit artikellid is bepaald dat het verbod van het eerste lid niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

10.1.

Op grond van artikel 6, vierde lid, van de Mw bewijst een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, dat aan dat lid is voldaan.

10.2.

De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan hebben bewezen, dat de afspraken het functioneren van de markt voor executieveilingen zouden hebben verbeterd, nog los van de vraag of dit dan op een zodanige wijze zou zijn gebeurd dat de consument daar ook de voordelen van heeft geplukt. Evenmin heeft eiser aangetoond dat de panden, omdat zij gezamenlijk boden, tegen hogere prijzen zijn aangekocht en doorverkocht, zulks mede ten voordele van de banken en de oorspronkelijke huiseigenaren. Er is dan ook niet voldaan aan de bewijslast die op eiser rust.

11.1.

11.2.

Eiser stelt - kort gezegd - dat het vermeld staan op een inzetlijst geen bewijs vormt van betrokkenheid, dat de inzetlijsten daarnaast onbetrouwbaar zijn (omdat het volgens hem is voorgekomen dat handelaren ten onrechte op die lijst staan vermeld) en om die reden op zichzelf genomen geen bewijs van deelname aan een veiling kunnen vormen. Volgens eiser is er tenminste een bewijs van (girale) betaling nodig voor bewijs van deelname aan een inzetlijst.

11.3.

11.4.

De rechtbank overweegt dat - anders dan eiser meent - ACM niet stelt dat eiser betrokken is bij het pand [straatnaam] te [plaats] en dat eiser verder niet zijn betrokkenheid bij een of meerdere specifieke veilingen betwist, zodat de rechtbank uitgaat van het bewijs van ACM. De enkele stelling van eiser dat niet uit zijn administratie blijkt dat hij hiervoor geld heeft ontvangen is onvoldoende om aan te nemen dat hij niet bij die veilingen betrokken is geweest. Daar komt bij dat betalingen ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of contant, kunnen zijn gedaan.

12.1.

De rechtbank overweegt dat het bestuurslid niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming, zodat de besluitvorming - wat er verder ook zij van vooringenomenheid - daardoor in elk geval niet is geraakt. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van vooringenomenheid, die een zuivere besluitvorming aan de kant van ACM in de weg zou hebben gestaan.

13.1.

De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 22 juni 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:LJN BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.

13.2.

In deze zaak heeft ACM bij brief van 25 oktober 2011 aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en is hij bij brief van 16 december 2011 in de gelegenheid gesteld uiterlijk 10 februari 2012 een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eiser toegezonden. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.

13.3.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

13.4.

Eiser stelt dat er geen sprake is van een één enkele inbreuk, maar zelfs al zou daar wel sprake van zijn, artikel 64 van de Mw jo artikel 25 EG Verordening 1/2003 niet bedoeld is voor het type gedraging als in dit geval, waarin de groep van vermeende overtreders zo groot en divers is en waarbij ACM heeft besloten de vermeende overtreders in verschillende tranches te beboeten. Dit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

13.5.

Op grond van artikel 64 van de Mw (oud) dan wel artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

13.6.

Voor zover eiser stelt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie is vervallen, overweegt de rechtbank dat eiser deelname aan een één enkele inbreuk die heeft geduurd tot 15 december 2009 wordt verweten en dat eiser nog in 2009 betrokken was bij deze één enkele inbreuk, zodat er bij het nemen van het boetebesluit in januari 2013 geen sprake was van verval van de sanctiebevoegdheid. De rechtbank wijst hier op de uitspraak van het CBb van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119.

13.7.

Eiser betoogt voorts dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld dan wel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, zodat boeteoplegging achterwege dient te blijven dan wel de boete gematigd dient te worden.

13.8.

Eiser stelt in dat verband dat ACM eerder in 2004 en nadien in 2005 - 2006 onderzoek heeft verricht naar vermeende kartelvorming op executieveilingen. Dat onderzoek heeft destijds niet geleid tot vaststelling van een overtreding terwijl de gedragingen van de handelaren toen en nadien gelijk zijn gebleven (met dien verstande dat de concurrentiesituatie op executieveilingen sinds de komst van de regioveiling alleen maar is toegenomen). Gebleken is ook dat ACM destijds nader en diepgravender onderzoek had kunnen doen maar dit bewust - uit prioriteitsoverwegingen - heeft nagelaten. De bewijsvoering in het huidige onderzoek is grotendeels gestoeld op feiten die ten tijde van het eerdere onderzoek reeds bekend waren bij ACM. Dit geldt in ieder geval voor de gedragingen die betrekking hebben op de inzetfase, waar vrijwel het hele procesdossier betrekking op heeft. Het onderzoek van ACM destijds heeft in de media veelvuldig aandacht gekregen. Het persbericht dat ACM uitbracht met daarin de bevindingen van het onderzoek is ook door diverse andere mediabronnen overgenomen en handelaren hebben daar ook kennis van genomen. Door verschillende handelaren is - onafhankelijk van elkaar - verklaard op welke wijze het eerdere onderzoek hun gedrag op executieveilingen heeft beïnvloed. Het heeft hen eerder gesterkt in hun handelen dan omgekeerd.

13.9.

13.10.

Eiser beroept zich verder op een aantal omstandigheden (in onderlinge samenhang bezien) waaraan hij meende het gerechtvaardigde vertrouwen te mogen ontlenen dat wat hij al jarenlang deed was toegestaan. De aanpassing van de Algemene Veilingvoorwaarden Executieveilingen (AVVE), voor eiser het juridisch kader waarbinnen hij opereert, begin 2006 viel samen met het onderzoek van ACM destijds. Daarom - zo stelt eiser - ging en mocht hij er ook vanuit gaan dat de aanpassing van de AVVE ook in lijn was met de Mw. De AVVE staan samenwerking tussen handelaren expliciet toe. Woordelijke nuances in een persbericht (‘geen concrete overtredingen geconstateerd’) kunnen verloren gaan, zeker voor onderzoeken die extreem veel publiciteit genieten. Het bewijs dat deze nuances ook daadwerkelijk verloren zijn gegaan blijkt uit de berichten in de media naar aanleiding van het persbericht van ACM. Het is ook naar aanleiding van deze berichtgeving dat veel handelaren juist actiever zijn geworden op veilingen, juist vanuit de gedachte dat ACM het blijkbaar niet verkeerd vond wat zij deden. ACM heeft nagelaten de handelaren te waarschuwen dat sprake is van gewijzigde, nieuwe inzichten, dan wel concrete richtlijnen te geven over wat wel/niet is toegestaan in het kader van samenwerken (o.a. verdelen van inzetpremie, vormen van biedcombinaties) op executieveilingen. De werkwijze op de executieveiling was in 2005 niet anders dan nadien, met dien verstande dat de concurrentie sinds 2005 alleen maar is toegenomen.

13.11.

De rechtbank overweegt dat aan het enkele feit dat de aanpassing van de AVVE samenviel met het onderzoek van ACM niet het gerechtvaardigde vertrouwen kan worden ontleend dat wat eiser deed was toegestaan. De door de AVVE toegestane samenwerking is voorts van een geheel andere orde dan de door ACM vastgestelde samenwerking die een inbreuk op het kartelverbod oplevert. De rechtbank overweegt verder dat aan mededelingen die door derden (inbegrepen de pers) zouden zijn gedaan, evenmin een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend. Dat geldt evenzeer ten aanzien van de (mogelijke) rol van de notaris in deze. Eiser heeft een eigen verantwoordelijkheid de Mw na te leven. De rechtbank merkt op dat ACM niet verplicht is om aan te geven op welke wijze handelaren wel hadden moeten handelen. Eiser heeft nog gewezen op een uitspraak van 5 januari 2006 van de Centrale Raad van Beroep (ECLI:NL:CRVB:2006:AU9494). Nu er geen sprake van is dat ACM - anders dan het bestuursorgaan in die casus - kennis heeft gehad van schending van een wettelijk voorschrift en ook niet gesteld kan worden dat ACM de handelwijze van de handelaren heeft geaccepteerd, gaat de verwijzing naar die zaak reeds daarom niet op. Het voorgaande geldt ook voor de verwijzing van eiser naar het arrest van 2 februari 2013 van het Gerechtshof ’s-Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2572). In die zaak was sprake van een expliciete gedooghandeling van het bestuursorgaan, waaraan belanghebbenden het gerechtvaardigde vertrouwen ontleenden dat het bestuursorgaan in kwestie niet voornemens was te gaan handhaven. Het feit dat ACM niet reeds in 2006 is overgegaan tot handhaving is niet als een actieve gedooghandeling aan te merken.

13.12.

Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de door eiser aangevoerde omstandigheden er niet toe leiden dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan wel dat sprake zou zijn van afwezigheid van alle schuld dan wel verminderde verwijtbaarheid.

14.1.

Eiser stelt dat er sprake is van een onjuiste boetegrondslag en een onjuiste ernstfactor. Het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel zou zijn geschonden en ook een deel van de betrokken omzet zou zijn verjaard.

14.2.

ACM stelt dat in het licht van de periode van de betrokkenheid ten aanzien van eiser de Boetebeleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009) van toepassing zijn.

15.1.

15.2.

15.3.

15.4.

Eiser stelt dat ACM de overtreding als minder schadelijk is gaan zien, onder meer omdat het in het primaire besluit gehanteerde percentage/promillage voor de boetegrondslag in het bestreden besluit naar beneden is bijgesteld. ACM heeft hierop aangevoerd dat de reden voor bijstelling niets te maken heeft met een andere beoordeling van de schadelijkheid van de gedragingen. De reden voor bijstelling is gelegen in de constatering dat het - door ACM al eerder vastgestelde - feit dat ongeveer 25 handelaren deelden in de opbrengst van de inzet of naveiling door het aanvankelijk gehanteerde percentage/promillage onvoldoende in de boetegrondslag tot uitdrukking kwam. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hiermee de stelling van eiser afdoende weerlegd.

15.5.

15.6.

De boetegrondslag is de som van het eerste en het tweede deel van de boetegrondslag. Aldus wordt de betrokken handelaar beboet voor ieder pand waarbij hij, in welke vorm dan ook, betrokken is geweest en door middel van zijn gedragingen heeft bijgedragen aan de werking van de afspraak, én voor zijn betrokkenheid bij de gevallen waarin ACM betrokkenheid bij een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd.

15.7.

Eiser voert aan dat de besmette panden slechts tot beperkte inkomsten hebben geleid; bij het opleggen van de boete zou ACM hiermee ten onrechte geen rekening hebben gehouden. Gelet op de wijze waarop de boetegrondslag tot stand komt, is ACM van oordeel dat zij met deze omstandigheid wel degelijk rekening heeft gehouden, zowel bij het eerste als het tweede deel van de boetegrondslag.

15.8.

De rechtbank overweegt dat het aan ACM is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De thans gemaakte keuze acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt dit niet anders.

15.9.

Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat ACM de inzetfase terecht heeft betrokken bij de berekening van de boetegrondslag.

15.10.

Door eiser is betoogd dat uitgegaan zou moeten worden van een lager gemiddelde dan 25 deelnemers per naveiling. De rechtbank is van oordeel dat de door ACM gemaakte keuze kan worden gevolgd en dat ook anderszins het betoog van eiser niet kan slagen aangezien dit, het betoog volgend, in de huidige wijze van boeteberekening juist een hogere boete zou opleveren voor eiser.

15.11.

16. Eiser betoogt - onder verwijzing naar de uitspraak van 1 juli 2010 van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2010:BM9911) - dat een deel van de betrokken omzet verjaard is en buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. De rechtbank overweegt dat dit betoog van eiser niet slaagt, nu het CBb in zijn uitspraak van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:118) heeft overwogen dat artikel 64 van de Mw, blijkens de tekst, uitsluitend ziet op de bevoegdheid van ACM om een boete op te leggen. Als die bevoegdheid niet is komen te vervallen wegens het verstrijken van de termijn van vijf jaar, dan valt niet in te zien dat dit artikel een rol behoort te spelen bij het bepalen van de boetegrondslag.

17. In de Boetebeleidsregels 2009 (artikel 6, derde lid) onderscheidt ACM “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM stelt dat er sprake is van een “zeer zware” overtreding. Overeenkomstig artikel 6, vierde lid, van de Boetebeleidsregels 2009 wordt naargelang de ernst van de overtreding de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. ACM heeft - bij alle beboete handelaren in de eerste tot en met de derde tranche - de ernstfactor gesteld op 2,5.

17.1.

17.2.

18. Voor zover eiser heeft aangevoerd dat in verband met zijn gevorderde leeftijd zijn verdiencapaciteit om de boete te kunnen betalen zeer beperkt is en daarnaast zijn gezondheidsklachten ACM hadden moeten doen afzien van het opleggen van een boete, overweegt de rechtbank dat ACM in redelijkheid kan stellen dat leeftijd en/of gezondheidsklachten van de handelaren op zichzelf genomen geen reden vormen om de boete te matigen dan wel van boeteoplegging af te zien.

19. Op grond van voornoemde boetesystematiek en het hiervoor weergegeven toetsingscriterium heeft ACM voor eiser het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 165 =) € 9.075, -- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 21 =) € 11.550,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser € 20.625,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser afgerond

€ 51.000,--, waarop ACM de boete voor eiser heeft vastgesteld.

19.1.

Eiser heeft in bezwaar aangevoerd dat de opgelegde boete zijn draagkracht te boven gaat, omdat hij hierdoor zijn pensioenvermogen zal moeten aanspreken. ACM stelt dat het enkele feit dat een handelaar een deel van zijn pensioenvermogen moet aanspreken niet van dien aard is dat, ten einde te komen tot een evenredige sanctie, dit een matiging van het boetebedrag noodzakelijk maakt. De rechtbank volgt ACM hierin. Daar uit de door eiser in bezwaar overgelegde financiële gegevens blijkt dat eiser een bedrag van € [X] heeft gespaard, heeft ACM in het bij het bestreden besluit gesteld geen aanleiding te zien de boete te matigen. Nu uit de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 november 2015 blijkt dat er sprake is van vermogen en/of spaartegoeden tot een bedrag van ongeveer € [X] , is de rechtbank niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser. Wat verder nog door eiser ter zitting van 9 november 2015 is aangevoerd doet daar niet aan af.

20.1.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat, in het onderhavige geval, het feit dat eiser privé dan wel zakelijk behoorlijk financiële gevolgen heeft ondervonden van het tegen hem genomen besluiten, vooral door (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relaties door de bank, wel een omstandigheid is waarmee naar het oordeel van de rechtbank rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan een matigende werking uitgaat. De rechtbank ziet dan ook aanleiding hiermee rekening te houden als boeteverlagende omstandigheid en acht een verlaging van de opgelegde boete met 10% passend.

21.1.

Artikel 6, eerste lid, van het EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De procedures waarin ACM besluiten heeft genomen waarbij aan onder meer eiser ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een boete is opgelegd, zijn begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 van het EVRM, zodat deze procedures binnen een redelijke termijn dienen te zijn voltooid. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

21.2.

21.3.

Zoals het CBb in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, 7 juli 2010 ECLI:NL:CBB:2010:BN0540, 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9151 en 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ2037) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

21.4.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het CBb in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

21.5.

In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

21.6.

21.7.

Het tijdsverloop in de tweede tranche, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 25 oktober 2011 tot en met 7 april 2016, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in dit geval ongeveer vier jaar en zes maanden. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht met twaalf maanden overschreden.

21.8.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding, in overeenstemming met de uitspraak van 16 april 2013 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2013:CA0227) tot een vermindering van de boete voor eiser met 10% met een maximum van € 10.000,--.

22.1.

De rechtbank overweegt dat, aangezien het schadeveroorzakende besluit is genomen vóór 1 juli 2013, artikel 8:73 van de Awb, zoals dat artikel gold tot 1 juli 2013, van toepassing is op eisers verzoek.

22.2.

Nu eiser zijn verzoek om schadevergoeding in het geheel niet heeft onderbouwd wijst de rechtbank dit reeds om die reden af.

23.1.

De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien en acht met de verlaging van 10% en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn voor eiser een boete van € 41.310,--, passend en geboden.

23.2.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

23.3.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.