Rechtbank Rotterdam, 18-12-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10173, ROT 13/892

2.1

Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM is (onder meer) eiser betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.

3.1

Op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

4. Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag)) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedragingen die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Daarenboven is op zich niet vereist dat alle onderdelen van de reeks gedragingen of voortgezette gedragingen ook op zichzelf beschouwd een overtreding van artikel 101 vormen (arrest Knauf, C-407/08, EU:C:2010:389).

4.1

Dat de betrokken personen en ondernemingen met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het totaalplan deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, EU:T:2008:254).

4.2

Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778).

5.1

De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor de woning betaald wordt.

5.2

De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt de woning slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van de woning. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen.

5.3

Omdat de prijs van de woning pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een woning wordt gemijnd. Als de woning “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.

5.4

5.5

Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”).

6.1

6.2

ACM stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand.

6.3

Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. ACM stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.

6.4

De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen woning hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.

6.5

Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden.

6.6

Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaalde woning op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.

6.7

ACM concludeert dat een verband van handelaren een complex van handelingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van de executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden en waar eiser bij betrokken was. De diverse gedragingen vulden elkaar aan om zodoende te bewerkstelligen dat de prijs bij het afmijnen zo laag mogelijk bleef en de woning binnen de groep handelaren werd nageveild. Het doel van de gedragingen was om door samenspanning op executieveilingen de prijsvorming te manipuleren waardoor een zo laag mogelijke prijs tot stand zou komen. Op grond van het voorgaande is ACM dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk.

7. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren, waaronder eiser, beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 woningen. In de tweede tranche zijn 42 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 woningen en in de derde tranche 27 handelaren die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 woningen.

Beroepsgronden eiser

8. Eiser stelt - kort samengevat - dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw. De gedragingen in de inzet- en afmijnfase zijn niet mededingingsbeperkend. ACM heeft onvoldoende blijk gegeven de gedragingen in de juiste juridische en economische context te plaatsen. Er zijn legitieme verklaringen voor de samenwerking tussen handelaren. Het ontbreekt aan ‘merkbaarheid’. Er is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6, derde lid, van de Mw en er is geen sprake van een voortdurende inbreuk. Eiser stelt dat de behandeling in drie tranches rechtsongelijkheid oplevert. Eiser betoogt dat sprake is van vooringenomenheid, schending van het vertrouwensbeginsel en het lex certa beginsel die de bevoegdheid van ACM tot vervolging/beboeting in de weg staan. Mocht ACM wel bevoegd zijn tot boeteoplegging, dan is ACM uitgegaan van een te hoge boetegrondslag en een te hoge ernstfactor. De periode van betrokkenheid is niet juist vastgesteld en er is een vrijwillige veiling meegenomen in de lijst met besmette panden. Dat eiser begin 2008 al zijn activiteiten vrijwillig heeft gestaakt is ten onrechte niet meegenomen als een boeteverlagende omstandigheid.

9. Eiser voert aan dat het beeld van een landelijke inbreuk dat door ACM is geschetst, inhoudende dat er jarenlang een structurele, en voortdurende overtreding heeft plaatsgevonden gekenmerkt door één en het zelfde gemeenschappelijke doel, niet wordt gedragen door het bewijs. ACM heeft verklaringen uit zijn verband gerukt en heeft in de bestreden besluiten voor het bewijs uit een niet ondertekende verklaring van eiser geciteerd. Als het geheel aan ‘bewijs’ in onderlinge samenhang wordt bezien dan vertoont dit vele inconsistenties en onzorgvuldigheden waardoor deze niet aan de strenge bewijsstandaard voldoet. Eventuele twijfel moet ten voordele van de verdachte worden geïnterpreteerd en als niet wordt voldaan aan de zware bewijslast, dan ontbreekt de grond voor beboeting. In onderhavig dossier is er voldoende (gerechtvaardigde) twijfel die in het voordeel van de handelaar uitgelegd moet worden. Gelet hierop kan het vele ontlastende bewijs, samengenomen met de vele onzorgvuldigheden in de wijze waarop onderzoek is gedaan, niet zomaar genegeerd worden. In het dossier zijn verschillende alternatieve (ontlastende) verklaringen te vinden die het gedrag van handelaren verklaren en juist bevestigen dat van een overtreding van het kartelverbod in het geheel geen sprake is.

9.1

De rechtbank overweegt allereerst ten aanzien van de te hanteren bewijsstandaard in dit soort zaken dat het, aangezien het verbod om deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die de inbreukmakers kunnen worden opgelegd bekend zijn, gebruikelijk is dat de activiteiten die met deze gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat bepaalde details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, EU:C:2004:6, punten 55-57).

9.2

De rechtbank stelt voorop dat ACM nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Dit houdt onder meer in dat iedere twijfel ten aanzien van het bestaan van een gestelde overtreding en de betrokkenheid van een onderneming daarbij dient te worden uitgelegd in het voordeel van de betreffende onderneming. Niet elk van de door ACM aangevoerde bewijzen hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door ACM aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.

9.3

Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waaronder het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten. Bovendien moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd.

9.4

In geval van clementieverklaringen geldt dat een zekere argwaan bij het gebruik daarvan als bewijs geboden is, gelet op de mogelijkheid dat de clementieverzoekers geneigd zouden kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid tot clementie verkrijgen in gevaar brengen (zie arrest van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, EU:T:2011:343, punt 94, en het arrest van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, EU:T:2006:350, punt 70).

9.5

De rechtbank is van oordeel dat het bewijs dat ACM in deze zaak heeft vergaard, voldoet aan de hiervoor weergegeven bewijsstandaard. ACM beschikt over een clementieverklaring, die wordt ondersteund door diverse - in het primaire besluit aangehaalde - verklaringen van handelaren. Naast deze (mondelinge) verklaringen is er ook schriftelijk bewijs: handgeschreven aantekeningen opgesteld door bij de gedragingen betrokken handelaren waarop het veilingverloop van een pand is weergegeven; overzichtslijsten opgesteld door handelaren met namen en adresgegevens van handelaren die regelmatig aan de (na)veiling van panden meededen. Ten aanzien van sommige veilingen werd vóór de naam van een handelaar een kruisje gezet waaruit zijn deelname aan de veiling van die woning bleek; de ‘[C]-lijsten’, excel-bestanden waarop eiser het verloop van de veiling en de verdeling van geld heeft geadministreerd: wat was de inzetprijs van de woning, wie heeft het hoogste bod in de inzetfase uitgebracht, wie heeft er afgemijnd, hoeveel handelaren delen in de inzetpremie en hoeveel handelaren delen in de naveilwinst/uitkoop; bankafschriften waaruit het overmaken van de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop blijkt; handgeschreven overzichten, waarop door de betreffende handelaar per geveilde woning is aangegeven of hij de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop zou ontvangen, en op welke wijze. In feite een controle-overzicht van de ‘[C]-lijst’.

9.6

ACM heeft de beschrijving van het kartel mede gebaseerd op de verklaring van de clementieverzoeker. Deze heeft in zijn clementieverzoek over het systeem van het kartel het volgende verklaard:

9.7

De clementieverzoeker heeft aangegeven dat in de loop van de jaren waarin hij veilingen heeft bezocht, het aantal personen dat deel kon uitmaken van de groep ook enorm is toegenomen. Aanvankelijk ging het om niet meer dan 8 à 10 handelaren, maar dat breidde zich geleidelijk (ook afhankelijk van de regio) uit tot soms wel 50. Hij geeft aan dat in totaal, blijkens de inzetlijsten, zeker 240 personen een of meerdere malen hebben deelgenomen. Hij kent overigens het overgrote deel niet persoonlijk, noch van gezicht, laat staan van naam. Voorts heeft de clementieverzoeker aangegeven dat ook qua onderlinge samenwerking het woord ‘de groep’ eigenlijk meer suggereert dan de praktijk te zien gaf. Samengewerkt werd er hooguit door - stilzwijgend het eigenbelang dienend - de inzetprijs niet al te zeer te laten oplopen en incidenteel, wanneer de situatie dat toeliet, een ‘afmijnprijs’ af te spreken (‘plonzen’). Voor het overige is het klimaat veel beter te typeren door de groep gelijk te stellen aan een ‘bak met haaien, die ieder voor zich een prooi wensen te verschalken’.

9.8

De clementieverzoeker heeft aangegeven dat het voor de duidelijkheid wellicht goed is ‘de groep’ te onderscheiden in de grote groep, die in haar maximale omvang zo'n 240 personen kon betreffen. Hij is met hen slechts bekend uit het bestaan van bij het clementieverzoek gevoegde inzetlijst (die dateert van 15 januari 2004), waaruit mogelijkerwijs kan worden afgeleid dat zij minimaal eenmaal, maar eventueel ook veel vaker, hebben deelgenomen aan kartelactiviteiten van de groep. Gelet op de datum van de bijgevoegde inzetlijst kan het aantal betrokkenen in zijn totaal dus nog wel veel groter zijn geworden sindsdien.

9.9

Met de kleine groep wordt door de clementieverzoeker bedoeld het aantal handelaren dat hij met min of meer grote regelmaat tegen is gekomen in de periode (van 2002 tot 2006) dat hijzelf frequent executieveilingen bezocht. Onder de door de clementieverzoeker in dit verband opgesomde namen bevinden zich de namen van een aantal handelaren op executieveilingen die eveneens in de eerste tranche zijn beboet, te weten [F], [G], [B] en[A] (beiden van [bedrijf Y]), [H], [I], [J], [bedrijf Z], [K] en [L] en die van eiser. Voor zover er al afspraken werden gemaakt, bleef dat steeds bij mondelinge afspraken. Nooit kwam er iets op papier, daarvoor ontbrak ook simpelweg de tijd én de noodzaak. Immers, hield men zich niet aan het afgesprokene, dan werd men daar op de een of andere manier wel op afgerekend. De mogelijkheden daartoe waren legio. De meeste handelaren hielden in een agendaatje voor zichzelf bij wat ze van elkaar te goed hadden, bijv. als aandeel in de inzetpremie, of uitkoopsom etc. [I] hield echter - als ‘uitzondering op de regel’ - een zéér nauwkeurige boekhouding bij, waarin werd opgenomen: veiling, plaats, pand, straat, inzetprijs, afmijnprijs, aanwezige handelaren en wie van hen meedeed voor de inzet, uitkoopbedragen enz. enz. Het betrof hier een kasboek met kolommen (minimaal A4 formaat), met een zwarte (of donkere) omslag.

9.10

De groep was verder onder te verdelen in gelegenheidscoalities die, weliswaar in wisselende samenstelling, min of meer regelmatig voor gezamenlijke rekening optraden. Zowel tijdens de veilingen om panden aan te kopen voor gezamenlijke rekening, maar incidenteel ook bij het afmijnen en/of het zgn. uitzetten binnen de groep. Eventueel behaalde winsten/verliezen uit objecten werden binnen deze subgroepjes onderling gedeeld. De clementieverzoeker heeft voor deze subgroepjes eveneens namen genoemd, waaronder die van een aantal handelaren die zijn beboet in de eerste tranche.

9.11

9.12

Volgens de clementieverzoeker bestond de groep handelaren die met enige regelmaat actief was in nagenoeg het gehele land: (met uitzondering van de provincies Noord Holland, Friesland, Groningen en Drenthe), uit: [I], eiser, [F], [D], [B + H], [A] en [J]. De overige handelaren beperkten zich min of meer tot hun eigen regio c.q. provincie. De clementieverzoeker heeft slechts hoogst incidenteel veilingen bezocht in Rotterdam, Venlo, Kerkrade, Bergen op Zoom en Almelo.

9.13

De rechtbank stelt vast dat deze gedetailleerde clementieverklaring wordt ondersteund door diverse verklaringen van handelaren, waarbij diverse handelaren ook hebben verklaard dat als een handelaar die op de inzetlijst vermeld stond een pand mijnde, hij geacht werd de andere handelaren van de groep de gelegenheid te geven “mee te kopen” in de naveiling. ACM heeft in de bestreden besluiten diverse verklaringen van handelaren aangehaald.

9.14

9.15

De rechtbank stelt vast dat de clementieverzoeker in zijn verklaring, naast een beschrijving van zijn ervaringen in de periode van 2002 tot 2006, ook aangeeft dat hij medio oktober 2009 uit nieuwsgierigheid nog een veiling heeft bezocht, waar hij een groot aantal “bekende” handelaren aantrof. [F] heeft toen geïnformeerd of de clementieverzoeker wanneer ze ‘het dicht zouden kunnen krijgen’, weer gewoon met hen zou meedoen, waarop de clementieverzoeker heeft aangegeven dat niet te willen. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het door de clementieverzoeker verklaarde. Hieruit, alsmede ook uit de verklaringen van andere handelaren, blijkt dat het door de clementieverzoeker geschetste systeem na 2006 is blijven bestaan en ook in 2009 nog bestond. De opkomst van de regioveilingen heeft hier niet aan afgedaan, zo blijkt uit de verklaringen van handelaren, de diverse lijsten en het (blijven) bestaan van naveilingen.

9.16

Door de Bezwaar advies commissie (Bac) is - kort gezegd - gesteld dat (bij vraag 9) in het informatieverzoek van 11 november 2009 ten onrechte is gevraagd naar de beweegredenen van bepaalde gedragingen, waarbij de ondervraagde door te antwoorden een inbreuk (al dan niet impliciet) feitelijk erkent. Daarnaast geldt dat het, uit een oogpunt van efficiency, is toegestaan bestaande documenten op te vragen. Van ondervraagden kan niet worden verlangd dat zij speciaal voor het onderzoek documenten opstellen met daarin door de mededingingsautoriteit verlangde informatie. ACM heeft de ondervraagden gevraagd om in een door ACM opgesteld Excel-verband op te geven welke handelaren op welke wijze hebben samengewerkt. De Bac stelt dat deze door ACM gevraagde gegevens reeds in verschillende andere documenten zijn opgenomen en dat ACM deze documenten had kunnen opvragen. De Bac is, bij het ontbreken van een uitleg van ACM waarom deze vragen wel toelaatbaar zouden zijn, van oordeel dat de rechten van verdediging van alle handelaren zijn geschaad. Zij acht het van belang dat het merendeel van de respondenten de vragen daadwerkelijk heeft beantwoord en ACM (een aantal van) deze verklaringen aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd. Daarnaast is door enkele handelaren gesteld dat in het informatieverzoek van 11 november 2009 ten onrechte de cautie ontbreekt.

9.17

9.18

De rechtbank overweegt dat in de informatieverzoeken van 11 november 2009 - onder meer - het volgende staat:

9.19

9.20

9.21

9.22

10.1

De rechtbank overweegt dat het feit dat de onderhavige afspraak en/of gedraging, zoals eiser betoogt, ook een legitieme doelstelling zou na streven of lijkt na te streven, geen afbreuk doet aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Een mededingingsbeperkende afspraak en/of gedraging die daarnaast andere legitieme doelstellingen nastreeft, valt volgens vaste rechtspraak onder het kartelverbod (arrest Beef Industry Development and Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, punt 21).

10.2

Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht.

10.3

Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is naar het oordeel van de rechtbank de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven. Bij merkbaarheid gaat het om de potentie van het complex aan gedragingen om de mededinging op concrete executieveilingen te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate. De omvang van de schade kan een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete, niet bij de vraag of er sprake is van een overtreding. Voor zover eiser stelt dat de gedragingen niet merkbaar zijn omdat de relevante markt ruimer zou zijn, volgt de rechtbank die stelling niet. De rechtbank is van oordeel dat als relevante markt de markt voor panden die op een executieveiling worden verkocht moet worden aangemerkt. Zoals ACM terecht stelt onderscheidt het aanbieden van panden op executieveilingen zich qua karakteristieken sterk van de (ruimere) markt van verkoop van panden. De (ver)koopmodaliteiten en -momenten voor panden zijn verschillend. Een handelaar die actief is op executieveilingen heeft meer kosten dan een gewone particulier en er is een grotere onzekerheid ten aanzien van de waarde van panden op executieveilingen. Dat komt ook tot uitdrukking in het feit dat de prijzen van een pand op een executieveiling aanzienlijk afwijken van een pand op de markt voor particulieren. Naar het oordeel van de rechtbank overtuigt het standpunt van eiser dat de relevante markt een andere is, omdat op dezelfde panden, die op een executieveiling worden verkocht, in het voortraject schriftelijk kan worden geboden wat door geen handelaar kan worden beïnvloed, niet.

10.4

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de gedragingen van eiser op executieveilingen leidt tot een schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

11. In dit artikellid is bepaald dat het verbod van het eerste lid niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

11.1

Op grond van artikel 6, vierde lid, van de Mw bewijst een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, dat aan dat lid is voldaan.

11.2

De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan heeft bewezen, dat de afspraken het functioneren van de markt voor executieveilingen zouden hebben verbeterd, nog los van de vraag of dit dan op een zodanige wijze zou zijn gebeurd dat de consument daar ook de voordelen van heeft geplukt. Evenmin heeft eiser aangetoond dat de panden, omdat de handelaren gezamenlijk boden, tegen hogere prijzen zijn aangekocht en doorverkocht, zulks mede ten voordele van de banken en de oorspronkelijke huiseigenaren. Er is dan ook niet voldaan aan de bewijslast die op eiser rust.

12.1

12.2

Wat betreft eiser is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 949 woningen betrokken is geweest, waarvan 174 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 20 juli 2001 tot 2 maart 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. ACM heeft hierbij rekening gehouden met het feit dat zij eerder ten onrechte een vrijwillige veiling had meegenomen. De rechtbank merkt op dat in besluit II onder punt 341 sprake is van een verschrijving, nu ACM daar het aantal van 950 besmette panden noemt, maar onder punt 343 wel uitgaat van het aantal van 949 besmette panden. Eiser stelt dat hij niet aanwezig is geweest bij de executieveiling van 11 september 2007, zodat volgens hem van 5 panden niet gesteld kan worden dat hij daarbij betrokken is geweest. Eiser heeft deze stelling echter niet onderbouwd, zodat daaraan niet de gevolgen kunnen worden verbonden die hij daaraan verbonden wenst te zien. Voor zover eiser betoogt dat panden, waarvoor geen bewijs van betaling voorhanden is, niet als besmet kunnen worden aangemerkt kan de rechtbank eiser niet volgen nu betalingen ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of uitkeren ter plaatse, kunnen zijn gedaan. Eiser heeft voorts wel gesteld dat hij ‘slechts‘ in de periode van 20 september 2002 tot 5 september 2008 betrokken is geweest, maar heeft dit verder niet onderbouwd.

13.1

De rechtbank overweegt dat het bestuurslid niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming, zodat de besluitvorming - wat er verder ook zij van vooringenomenheid - daardoor in elk geval niet is geraakt. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van vooringenomenheid, die een zuivere besluitvorming aan de kant van ACM in de weg zou hebben gestaan.

14. Eiser stelt - kort gezegd - dat door de splitsing in tranches rechtsongelijkheid kan ontstaan doordat handelaren uit de latere tranches meer inzicht hebben in het verweer van de handelaren in de eerdere tranches waarmee zij voordeel kunnen behalen. De rechtbank begrijpt deze beroepsgrond zo dat eiser stelt dat er sprake is/kan zijn van ongelijke behandeling. De rechtbank overweegt dat de verdeling in tranches een keuze is van ACM die niet onredelijk kan worden geacht. Het is aan elk van de handelaren om een eigen verweer te voeren. Nu ACM in besluit I al heeft aangegeven dat zij individuele bezwaargronden en individuele betogen in zienswijzen die alle betrekking hebben op de betwisting dat sprake is van een kartel, ook ten gunste van andere handelaren in andere tranches heeft uitgelegd en daarvan ook is gebleken, acht de rechtbank het argument dat er sprake is van een ongelijke behandeling reeds daarom weerlegd.

15. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

15.1

De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer uitspraak van 22 juni 2012 van het CBb, ECLI:NL:CBB:LJN BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.

15.2

In deze zaak heeft ACM bij brief van 17 mei 2011 aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en is hij in de gelegenheid gesteld vóór 19 augustus 2011 een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eiser toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.

15.3

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

15.4

Op grond van artikel 64 van de Mw (oud) dan wel artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

15.5

Voor zover eiser stelt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie is vervallen, overweegt de rechtbank dat eiser deelname aan een één enkele inbreuk die heeft geduurd tot 15 december 2009 wordt verweten en dat eiser nog in 2009 betrokken was bij deze één enkele inbreuk. Het door eiser gestelde vrijwillig staken van zijn activiteiten vanaf begin 2008 wordt niet gedragen door de in deze zaak aanwezige bewijsmiddelen. Gelet hierop was er bij het nemen van het boetebesluit in december 2011 geen sprake van verval van de sanctiebevoegdheid. De rechtbank wijst hier op de uitspraak van het CBb van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119.

15.6

Eiser betoogt voorts dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld dan wel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, zodat boeteoplegging achterwege dient te blijven dan wel de boete gematigd dient te worden.

15.7

Eiser stelt in dat verband dat ACM eerder in 2004 en nadien in 2005 - 2006 onderzoek heeft verricht naar vermeende kartelvorming op executieveilingen. Dat onderzoek heeft destijds niet geleid tot vaststelling van een overtreding terwijl de gedragingen van de handelaren toen en nadien gelijk zijn gebleven (met dien verstande dat de concurrentiesituatie op executieveilingen sinds de komst van de regioveiling alleen maar is toegenomen). Gebleken is ook dat ACM destijds nader en diepgravender onderzoek had kunnen doen maar dit bewust - uit prioriteitsoverwegingen - heeft nagelaten. De bewijsvoering in het huidige onderzoek is grotendeels gestoeld op feiten die ten tijde van het eerdere onderzoek reeds bekend waren bij ACM. Dit geldt in ieder geval voor de gedragingen die betrekking hebben op de inzetfase, waar vrijwel het hele procesdossier betrekking op heeft. Het onderzoek van ACM destijds heeft in de media veelvuldig aandacht gekregen. Het persbericht dat ACM uitbracht met daarin de bevindingen van het onderzoek is ook door diverse andere mediabronnen overgenomen en handelaren hebben daar ook kennis van genomen. Door verschillende handelaren is - onafhankelijk van elkaar - verklaard op welke wijze het eerdere onderzoek hun gedrag op executieveilingen heeft beïnvloed. Het heeft hen eerder gesterkt in hun handelen dan omgekeerd. Eiser voert in dit verband ook aan dat als de handelaren de markt toch gefrustreerd zouden hebben, dan de conclusie zou moeten zijn dat dat niet opzettelijk is gedaan. Als de handelaren zich namelijk bewust zouden zijn geweest dat zij met niet correcte praktijken bezig waren, dan zou de administratie vernietigd zijn.

15.8

15.9

Eiser beroept zich verder op een aantal omstandigheden (in onderlinge samenhang bezien) waaraan hij meende het gerechtvaardigde vertrouwen te mogen ontlenen dat wat de handelaren al jarenlang deden was toegestaan. Woordelijke nuances in een persbericht (‘geen concrete overtredingen geconstateerd’) kunnen verloren gaan, zeker voor onderzoeken die extreem veel publiciteit genieten. Het bewijs dat deze nuances ook daadwerkelijk verloren zijn gegaan blijkt uit de berichten in de media naar aanleiding van het persbericht van ACM. Het is ook naar aanleiding van deze berichtgeving dat veel handelaren juist actiever zijn geworden op veilingen, juist vanuit de gedachte dat ACM het blijkbaar niet verkeerd vond wat zij deden. ACM heeft nagelaten de handelaren te waarschuwen dat sprake is van gewijzigde, nieuwe inzichten, dan wel concrete richtlijnen te geven over wat wel/niet is toegestaan in het kader van samenwerken (o.a. verdelen van inzetpremie, vormen van biedcombinaties) op executieveilingen. De werkwijze op de executieveiling was in 2005 niet anders dan nadien, met dien verstande dat de concurrentie sinds 2005 alleen maar is toegenomen.

15.10

De rechtbank overweegt dat aan mededelingen die door derden (inbegrepen de pers) zouden zijn gedaan, geen gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend. Dat geldt evenzeer ten aanzien van de (mogelijke) rol van de notaris in deze. Eiser heeft een eigen verantwoordelijkheid de Mw na te leven. De rechtbank merkt op dat ACM niet verplicht is om aan te geven op welke wijze handelaren wel hadden moeten handelen. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de door eiser aangevoerde omstandigheden er niet toe leiden dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan wel dat sprake zou zijn van afwezigheid van alle schuld dan wel verminderde verwijtbaarheid.

16.1

Eiser stelt dat er sprake is van een onjuiste boetegrondslag en een onjuiste ernstfactor. Het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel zou zijn geschonden.

16.2

ACM stelt dat in het licht van de periode van de betrokkenheid ten aanzien van sommige betrokken handelaren de Boetecode 2007 van toepassing is, terwijl ten aanzien van anderen de Beleidsregels van de minister van EZ voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009), in werking getreden op 1 oktober 2009, van toepassing zijn. Het onderscheid tussen de Boetebeleidsregels 2009 en de Boetecode 2007 komt met name tot uiting bij het vaststellen van de ernstfactor. Wat betreft de bepaling van de ernstfactor heeft ACM bij alle beboete handelaren in de eerste tranche de (meest gunstige) Boetecode 2007 als uitgangspunt genomen.

17.1

ACM neemt als startpunt de op de officiële veiling tot stand gekomen inkoopprijzen van de woningen waarbij het verband van handelaren betrokken is. ACM heeft vervolgens de mediaan van de inkoopprijzen van deze woningen vastgesteld op € 125.000. ACM heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat de betrokken omzet wordt bepaald aan de hand van de prijs waartegen de goederen die zijn "besmet" worden verkocht. ACM ziet in deze omstandigheid aanleiding om de mediaan van de inkoopprijzen forfaitair te verhogen met 10%. Met deze opslag wordt tot uiting gebracht dat ACM bij beboeting uit wil gaan van verkoopprijzen. Gelet op het voorgaande stelt ACM de verkoopprijs vast op € 137.500,-- per besmet pand.

18.1

In besluit II stelt ACM het tweede deel van de boetegrondslag vast op 0,4% van de verkoopprijs van een besmette woning, per woning die is nageveild na afmijnen, en niet langer op 1%. ACM stelt, uitgaande van een verkoopprijs van € 137.500,--, het tweede deel van de boetegrondslag vast op € 550,-- per woning die is nageveild na afmijnen. ACM geeft aan daarbij oog te hebben voor de aard van de overtreding, waarbij zij parallellen ziet met de boetesystematiek in aanbestedingszaken. Ook bij de vaststelling van de betrokken omzet en de boetegrondslag wordt rekening gehouden met het feit dat een aantal ondernemingen meedingt naar het verkrijgen van één en hetzelfde object. ACM komt na heroverweging in beroep tot het oordeel dat een percentage van 0,4 passend is voor de feiten van de zaak. Uitgaand van een gemiddeld aantal deelnemers per naveiling van 25 deelt ACM het gebruikelijke boetepercentage van 10% dus door 25, wat leidt tot een boetepercentage bij naveilingen van 0,4%.

18.2

18.3

De boetegrondslag is de som van het eerste en het tweede deel van de boetegrondslag. Aldus wordt de betrokken handelaar beboet voor iedere woning waarbij hij, in welke vorm dan ook, betrokken is geweest en door middel van zijn gedragingen heeft bijgedragen aan de werking van de afspraak, én voor zijn betrokkenheid bij de gevallen waarin ACM betrokkenheid bij een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd.

18.4

Eiser heeft aangevoerd dat de besmette woningen slechts tot beperkte inkomsten hebben geleid; bij het opleggen van de boete zou ACM hiermee ten onrechte geen rekening hebben gehouden. Gelet op de wijze waarop de boetegrondslag tot stand komt, is ACM van oordeel dat zij met deze omstandigheid wel degelijk rekening heeft gehouden, zowel bij het eerste als het tweede deel van de boetegrondslag.

18.5

De rechtbank overweegt dat het aan ACM is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De thans gemaakte keuze acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is.

18.6

Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat ACM de inzetfase terecht heeft betrokken bij de berekening van de boetegrondslag.

18.7

De rechtbank is van oordeel dat de individuele mate van betrokkenheid genoegzaam tot uitdrukking komt in het eerste deel van de boetegrondslag, zijnde ‘het aantal woningen waarbij de betreffende handelaar is betrokken’.

19.1

20.1

21. Op grond van voornoemde boetesystematiek heeft ACM voor eiser bij besluit II het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 949 =) € 52.195,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 174 =) € 95.700,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser € 147.895,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser afgerond € 369.000,--. ACM heeft de boete voor eiser vastgesteld op € 369.000,--. Eiser heeft niet aangevoerd dat hij de boete niet kan dragen.

22. De rechtbank is van oordeel dat, in het onderhavige geval, het feit dat eiser privé dan wel zakelijk behoorlijk financiële gevolgen heeft ondervonden van het tegen hem genomen besluit, vooral door (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relatie door de bank, wel een omstandigheid is waarmee naar het oordeel van de rechtbank rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan een matigende werking uitgaat. De rechtbank ziet dan ook aanleiding hiermee rekening te houden als boeteverlagende omstandigheid en acht een verlaging van de opgelegde boete met 10% passend.

23. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiser tegen besluit I en II gegrond is voor zover dit is gericht tegen de hoogte van de boete. Besluit I en II komen voor zover zij zien op de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep tegen besluit I en II ongegrond.

24. De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien dat de hoogte van de opgelegde boete wordt verminderd met 10% en vastgesteld op € 332.100,--, waarbij [bedrijf X] aansprakelijk is voor € 48.015,--.

25. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.