College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-12-2021, ECLI:NL:CBB:2021:1045, 20/805
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-12-2021, ECLI:NL:CBB:2021:1045, 20/805
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 7 december 2021
- Datum publicatie
- 7 december 2021
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:1045
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2020:7050, Overig
- Zaaknummer
- 20/805
Inhoudsindicatie
Wet toezicht trustkantoren (oud), hoger beroep, intrekking vergunning trustkantoor, overtredingen Wtt en Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014, betrouwbaarheid bestuurder niet langer buiten twijfel, trustkantoor blijft niet voldoen aan de voorwaarden, geen zicht op herstel, intrekking op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 20/805
(gemachtigde: mr. J. Hagers),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2020, kenmerken ROT 19/515 en ROT 19/517, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. J.T.C. Leliveld).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 juli 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:7050).
DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. C.H. van Angeren en mr. A. van der Burgh.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Bij besluit van 15 oktober 2010 heeft DNB aan appellante een vergunning verleend voor het werkzaam zijn als trustkantoor als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Enig bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van appellante is [naam 2] ( [naam 2] ).
Op l december 2016 is [naam 2] aangehouden en heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) bij het kantoor van appellante een inval gedaan en de (cliënten)administratie in beslag genomen. Daarover is in diverse (landelijke) media bericht. [naam 2] zou zijn aangehouden op verdenking van belastingontduiking, valsheid in geschrifte, mensensmokkel, oplichting en witwassen. Naar aanleiding hiervan heeft DNB [naam 2] bij brief van 9 december 2016 verzocht een incidentmelding te doen en te rapporteren over de maatregelen die zijn gericht op het beheersen van de opgetreden risico's en het voorkomen van herhaling. DNB heeft ook beleids- en procedurestukken opgevraagd, waaronder compliance- en auditrapportages, het procedurehandboek en de systematische integriteitsanalyse (SIRA). Bij e-mail van 14 december 2016 heeft [naam 2] de incidentmelding gedaan, waarbij hij heeft medegedeeld dat de FIOD alle documenten heeft meegenomen met betrekking tot de bedrijfsvoering van appellante.
Naast het onderzoek dat DNB naar aanleiding van de berichten in de media naar de bedrijfsvoering van appellante is gestart, heeft DNB [naam 2] naar aanleiding van de incidentmelding bij brief van 20 december 2016 uitgenodigd voor een gesprek in het kader van de hertoetsing van zijn betrouwbaarheid. Op 27 januari 2017 en op 10 augustus 2017 hebben hierover gesprekken plaatsgevonden. Aan de hand van bevindingen uit de hertoetsing, waarbij onder meer van het Openbaar Ministerie (OM), de Belastingdienst en de toezichthouder op Cyprus (CySEC) ontvangen informatie is betrokken, heeft DNB geoordeeld dat de betrouwbaarheid van [naam 2] niet langer buiten twijfel staat.
Bij besluit van 20 februari 2018 (het intrekkingsbesluit) heeft DNB de aan appellante verleende vergunning voor het werkzaam zijn als trustkantoor per datum van bekendmaking van dit besluit ingetrokken op de grond dat appellante in gebreke blijft om aan de Wtt te voldoen (artikel 6, aanhef en onder e van de Wtt) en op de grond dat informatie bekend is geworden die destijds aan vergunningverlening in de weg zou hebben gestaan (artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt). Wat betreft de eerste grond heeft DNB erop heeft gewezen dat appellante in overtreding is van artikel 5 en artikel 10 van de Wtt, in samenhang bezien met de artikelen 2, 4, 6, 7, eerste en tweede lid, 11, eerste lid, 13-16, 19 en 23 van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib 2014), en dat, mede gezien het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam 2] , de enig aandeelhouder en bestuurder van appellante, structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is. Daarom bestond aanleiding de vergunning van appellante op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt in te trekken. Wat betreft de tweede grond heeft DNB erop gewezen dat haar informatie bekend is geworden bestaande uit antecedenten van [naam 2] als bestuurder en als houder van een gekwalificeerde deelneming in appellante die leiden tot het oordeel dat zijn betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Indien deze informatie haar bekend was geweest op het moment van het verlenen van de vergunning, zou die ertoe hebben geleid dat appellante de vergunning op grond van artikel 4, aanhef en onder a en/of d, van de Wtt niet zou zijn verleend. Daarom bestond aanleiding de vergunning van appellante ook op grond van artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt in te trekken.
Bij besluit van 20 december 2018 (het bestreden besluit), waartegen het beroep (geregistreerd onder ROT 19/515) bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van appellante tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
“(...)Informatieverstrekking door het OM
(...)
[naam 1] [appellante, toevoeging CBb] merkt terecht op dat, nu nog geen definitieve vervolgingsbeslissing was genomen door het OM, sprake moest zijn van een zwaarwegend en spoedeisend belang dat de verstrekking van de informatie over [naam 2] en haar aan DNB rechtvaardigde. [naam 1] wordt evenwel niet gevolgd in haar standpunt dat een dergelijk belang niet aanwezig was. DNB heeft in dit verband terecht erop gewezen dat zij is belast met het toezicht uit hoofde van de Wtt, dat is gericht op het bevorderen van de integriteit van de financiële sector (zoals het tegengaan van witwassen), en dat de door haar van het OM ontvangen informatie betrekking had op mogelijke betrokkenheid van [naam 1] bij handelingen die in strijd zijn met het doel van de Wtt, waarmee [naam 1] haar in de Wtt toebedeelde poortwachtersfunctie zou hebben veronachtzaamd. Gelet hierop heeft de informatieverstrekking plaatsgevonden met het oog op het uitoefenen van het toezicht door DNB op de naleving van de Wtt, waarmee zwaarwegende algemene belangen worden gediend, te weten het economisch welzijn van het land en het voorkomen van strafbare feiten, zoals witwassen (zie ook de memorie van toelichting bij de Wjsg, waarin deze belangen als zwaarwegende algemene belangen worden aangemerkt, TK 2002-2003, 28 886, nr. 3, blz. 5). Dat het enige tijd heeft geduurd voordat DNB de van het OM ontvangen informatie heeft gebruikt ter onderbouwing van haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam 2] betekent, anders dan [naam 1] meent, niet dat het OM geen spoedeisend belang aanwezig heeft kunnen achten bij het verstrekken van deze informatie. Eventuele overtredingen van de Wtt dienen immers zo spoedig mogelijk te worden beëindigd. Daarbij gelden voor DNB, zoals zij terecht heeft opgemerkt, evenwel ook de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten, waardoor enige tijd kan verstrijken voordat daadwerkelijk wordt opgetreden tegen deze overtredingen. De rechtbank volgt [naam 1] niet in haar stelling dat de informatieverstrekking door het OM niet noodzakelijk was met het oog op het toezicht op de naleving van de Wtt of dat door het OM meer informatie is verstrekt dan nodig was voor de uitoefening van dit toezicht. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in trustkantoren, zoals [naam 2] , kan informatie over strafrechtelijke onderzoeken van groot belang zijn. Anders dan [naam 1] meent en zoals volgt uit artikel 2, tweede lid, in samenhang met bijlage Al onder 1 en 4, van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing (Staatscourant 2005, 20), dient die informatie niet te worden beperkt tot de mededeling dat sprake is van een dergelijk onderzoek, maar zijn ook van belang processen-verbaal, waaruit feiten of omstandigheden kunnen blijken die erop wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij strafbare feiten, zoals witwassen en overtreding van fiscale wetgeving.
Informatieverstrekking door de Belastingdienst (ook via het Financieel Expertise Centrum)
(...)
Gezien de brief van [naam 1] aan DNB van 9 oktober 2018, waarnaar in de beroepsgronden is verwezen, betwist [naam 1] niet langer dat de Belastingdienst DNB informatie mag verstrekken die van belang kan zijn voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing, bedoeld in artikel 2 van de onder andere door DNB gehanteerde Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van personen ingevolge (onder meer) de Wtt. Anders dan [naam 1] meent, volgt uit deze beleidsregel, in het bijzonder bijlage D daarbij, niet dat alleen informatie over of gerelateerd aan vergrijpboetes mag worden verstrekt. Dergelijke informatie wordt in bijlage D alleen genoemd als voorbeeld van informatie die in ieder geval wordt betrokken bij de betrouwbaarheidstoetsing. Bovendien wordt in bijlage D ook een ‘restcategorie’ genoemd van "andere feiten of omstandigheden aangaande betrokkene die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn". (...)
Voor zover de Belastingdienst informatie die van belang is voor de betrouwbaarheidstoetsing via het FEC aan DNB heeft verstrekt, volgt uit wat hiervoor is overwogen naar het oordeel van de rechtbank dat ook die verstrekking rechtmatig is. (...)
Strafbare feiten en belastingaanslagen staan niet onherroepelijk vast
De rechtbank volgt [naam 1] niet in haar standpunt dat DNB de ontvangen informatie over strafbare feiten en belastingaanslagen niet heeft mogen gebruiken omdat deze feiten en aanslagen nog niet onherroepelijk vaststaan. Zoals volgt uit de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 18 april 2002 (ECL1:NL:CBB:2002:LJN AE2368, r.o. 5.2), 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3491, r.o. 4.3.1) en 19 september 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:306, r.o. 6.10) hoeft DNB bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet af te wachten en mag DNB haar besluitvorming in beginsel baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Voor dit laatste ziet de rechtbank hier geen grond. De enkele omstandigheid dat de definitieve vervolgingsbeslissing lang op zich laat wachten, betekent niet dat de verdenking jegens [naam 2] ten tijde van de besluitvorming door DNB niet langer serieus is. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat DNB het oordeel van de bestuursrechter over een belastingaanslag moet afwachten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de vraag die voorligt, is of de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler of houder van een gekwalificeerde deelneming buiten twijfel staat en niet de vraag of de onbetrouwbaarheid van die persoon vaststaat. Bovendien zou het afwachten van besluitvorming door derden ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wtt) hoeft DNB bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet af te wachten en mag DNB haar besluitvorming in beginsel baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Voor dit laatste ziet de rechtbank hier geen grond. De enkele omstandigheid dat de definitieve vervolgingsbeslissing lang op zich laat wachten, betekent niet dat de verdenking jegens [naam 2] ten tijde van de besluitvorming door DNB niet langer serieus is. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat DNB het oordeel van de bestuursrechter over een belastingaanslag moet afwachten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de vraag die voorligt, is of de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler of houder van een gekwalificeerde deelneming buiten twijfel staat en niet de vraag of de onbetrouwbaarheid van die persoon vaststaat. Bovendien zou het afwachten van besluitvorming door derden ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de , zodat het aannemen van een verplichting daartoe niet in de rede ligt.
Beroep op zwijgrecht in de strafzaak
De keuze van [naam 2] om zich, gezien zijn beroep op het zwijgrecht in zijn strafzaak, tegenover DNB niet te verdedigen tegen de verdenking van strafbare feiten, komt voor zijn rekening. Het feit dat [naam 2] zich in zijn strafzaak op het zwijgrecht mag beroepen, neemt niet weg dat in het kader van de betrouwbaarheidstoetsing van hem mag worden verlangd dat hij in deze procedure zijn stelling dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen onderbouwt. Daarmee wordt niet van [naam 2] verlangd dat hij belastende informatie over zichzelf verstrekt, maar dat hij ontlastende informatie over deze mogelijke gedragingen naar voren brengt, waarmee de gerezen twijfel bij DNB over zijn betrouwbaarheid mogelijk kan worden weggenomen. Voor zover DNB deze informatie zou delen met het OM en de Belastingdienst wordt het recht van [naam 2] om zichzelf niet te belasten dan ook niet geschonden, nog daargelaten dat DNB heeft toegezegd dat door [naam 2] verstrekte informatie niet tegen hem zal worden gebruikt in een eventuele strafrechtelijke procedure. De enkele stelling van [naam 1] dat ontlastende informatie [naam 2] mogelijk ook kan schaden, is niet onderbouwd met concrete argumenten en leidt reeds daarom niet tot een ander oordeel.
(...)
Betrouwbaarheidsoordeel over [naam 2]
4. Voor zover [naam 1] betoogt dat DNB op grond van slechts de verdenkingen van het OM en de aanslagen van de Belastingdienst niet heeft kunnen concluderen dat de betrouwbaarheid van [naam 2] niet langer buiten twijfel staat volgt de rechtbank haar niet. [naam 1] miskent dat DNB zich over de van het OM en de Belastingdienst ontvangen formatie, mede gelet op de hertoetsingsgesprekken met [naam 2] en zijn antwoorden op haar vragen, een zelfstandig oordeel heeft gevormd en uitgebreid heeft gemotiveerd dat en waarom zij tot de conclusie is gekomen dat de betrouwbaarheid van [naam 2] niet langer buiten twijfel staat. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat DNB met toepassing van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing niet tot die conclusie heeft kunnen komen, te minder nu DNB bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat beoordelingsruimte toekomt (vergelijk de uitspraak van het CBb van 15 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:498).
Intrekking vergunning van [naam 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt
(...)
Uit de hiervoor geciteerde passage uit de MvT kan worden opgemaakt dat de wetgever met het gebruik van het woord ‘blijft’ in artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt, anders dan [naam 1] meent, niet heeft beoogd dat de bevoegdheid tot intrekking van een vergunning op grond van dit artikel eerst bestaat indien het trustkantoor daaraan voorafgaand (bijvoorbeeld door middel van een aanwijzing) is gesommeerd de overtredingen van de Wtt te beëindigen en hieraan geen gehoor heeft gegeven.
DNB heeft aan haar vaststelling van de overtredingen door [naam 1] van artikel 5 en artikel 10 van de Wtt, in samenhang bezien met de artikelen 2, 4, 6, 7, eerste en tweede lid, 11, eerste lid, 13-16, 19 en 23 van de Rib 2014, de volgende bevindingen ten grondslag gelegd.
1) Het is DNB niet gebleken dat [naam 1] adequate risicomaatregelen neemt of heeft genomen om de integriteitsrisico's - die zich hebben verwezenlijkt - te mitigeren. Bovendien is DNB tot het oordeel gekomen dat de betrouwbaarheid van [naam 2] , de enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 1] , niet langer buiten twijfel staat.
2) De actuele SIRA en het procedurehandboek zijn onvoldoende concreet en instellingsspecifiek om de hoge (integriteits)risico's van de cliënten te kunnen mitigeren (overtreding artikelen 4 en 6 van de Rib 2014).
3) De compliancefunctie is niet conform het procedurehandboek en de SIRA ingevuld en op dit moment is niet bekend hoe de auditfunctie zal worden ingevuld (overtreding artikel 7, eerste en tweede lid, van de Rib 2014).
4) Onvoldoende is gewaarborgd dat adequaat voortdurend cliëntonderzoek en adequate transactiemonitoring plaatsvindt (overtreding artikelen 13-16, 19 en 23 van de Rib 2014).
5) [naam 1] heeft diverse wijzigingen in de antecedenten niet, dan wel niet onverwijld, schriftelijk gemeld aan DNB (overtreding artikel 5 van de Wtt).
6) Ook de inval van de FIOD op 1 december 2016, die evident als incident in de zin van artikel 11 van de Rib 2014 onverwijld moet worden gemeld, is pas na aandringen van DNB op 14 december 2016 gemeld, daarmee dus niet onverwijld in de zin van artikel 11, eerste lid, van de Rib 2014.
7) [naam 1] komt haar fiscale verplichtingen niet stipt na en verleent geen of onvolledige medewerking aan de Belastingdienst (wat met het besluit van de Belastingdienst van 2 oktober 2017 in administratief beroep onherroepelijk vaststaat).
8) [naam 1] heeft samengewerkt met een notaris die tot juni 2018 is geschorst omdat hij “in het geheel geen regie heeft gevoerd over de onder zijn verantwoordelijkheid vallende activiteiten en werkzaamheden” ten aanzien van cliënten van [naam 1] .
Op basis van het voorgaande heeft DNB geconcludeerd dat het bestuur van [naam 1] onvoldoende zorg draagt voor een integere bedrijfsvoering (overtreding artikel 2 van de Rib 2014), dat structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is en dat [naam 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen.
Uit het voorgaande blijkt dat DNB haar conclusie dat [naam 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen, anders dan [naam 1] doet voorkomen, allerminst vrijwel uitsluitend heeft gestoeld op vermoedelijk gepleegde strafbare feiten, maar heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die overtredingen van diverse bepalingen uit de Wtt en de Rib 2014 opleveren. Nu [naam 1] deze feiten en omstandigheden noch de op grond daarvan door DNB vastgestelde overtredingen heeft weersproken, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat [naam 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen. Voor zover [naam 1] stelt dat haar niet kan worden verweten dat sinds de inbeslagname van de administratie door de FIOD geen (volledig) cliëntonderzoek wordt uitgevoerd, kan dit haar hoe dan ook niet baten, omdat dit slechts één van de door DNB vastgestelde overtredingen betreft. Overigens blijkt uit eerder onderzoek van DNB in 2011 en de audit uit 2015 dat de cliëntadministratie al voor de inval van de FIOD bij [naam 1] niet op orde was. De conclusie is dat DNB bevoegd is tot intrekking van de vergunning van [naam 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt.
Het ter zitting door [naam 1] ingenomen standpunt dat alle overtredingen aspecten betreffen die reeds bij de vergunningverlening bekend waren en dat deze overtredingen het ‘ultimum remedium' van de intrekking van de vergunning dus niet rechtvaardigen, onderschrijft de rechtbank niet. [naam 1] heeft ter onderbouwing van dit standpunt alleen gewezen op dat het feit dat het procedurehandboek destijds bij de vergunningaanvraag is verstrekt. Nog daargelaten dat het verwijt van DNB ten aanzien van het procedurehandboek slechts één overtreding betreft, miskent [naam 1] daarmee dat een procedurehandboek op grond van artikel 6 van de Rib 2014 actueel dient te zijn en dat zij, zoals in het intrekkingsbesluit onweersproken is opgemerkt, geen gevolg heeft gegeven aan het advies van de externe auditor in 2015 om het procedureboek aan te passen. Evenmin onderschrijft de rechtbank het ter zitting door [naam 1] ingenomen standpunt dat de intrekking van de vergunning onevenredig is. Daarmee gaat [naam 1] voorbij aan het feit dat de betrouwbaarheid van haar enig bestuurder en aandeelhouder niet langer buiten twijfel staat. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, staat [naam 1] alleen al daarom bloot aan diverse hoge risico’s die onvoldoende beheersbaar zijn. Nu, zoals DNB in het intrekkingsbesluit onweersproken heeft opgemerkt, niet is gebleken van een concreet zicht op een overname van [naam 1] , ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is en dat dus niet kan worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel dan de intrekking van de vergunning van [naam 1] .”