Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2011, BP3588, 106.006.996-01

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk Dexia en [ Geïntimeerde ] genoemd.

In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 13 april 2010, hierna “het tussen¬arrest”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.

Na het tussenarrest hebben partijen ieder – eerst [ Geïntimeerde ], daarna Dexia – een akte genomen waarbij zij zich hebben uitgelaten zoals in dat arrest bepaald. [ Geïntimeerde ] heeft daarbij tevens aanvullende producties overgelegd.

Vervolgens is andermaal arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Grieven

Dexia heeft in het principaal beroep acht grieven voorge¬steld en toegelicht. [ Geïntimeerde ] heeft in het incidenteel beroep vijf grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud van de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

3. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.8, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat onder 1.3, derde regel, in plaats van — de daar abusievelijk vermelde — euro’s (€) guldens (ƒ) zullen worden gelezen.

4. De verdere beoordeling

4.1 Het hof bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

4.2 [ Geïntimeerde ] is in maart 1998 en september 2000 in totaal twee overeen¬komsten tot effecten¬lease aangegaan met een rechts¬voor¬gangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. Op grond van deze overeenkomsten, hierna “de lease-overeenkomsten”, heeft zij geldbedragen van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [ Geïntimeerde ] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [ Geïntimeerde ], naar in de lease-over¬eenkomsten is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor haar rekening. De lease-overeen¬komsten zijn aangegaan voor bepaal¬de tijd. Zij zijn intussen beide geëindigd, de tweede met een schuld van [ Geïntimeerde ] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de desbetreffende overeenkomst zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan het door [ Geïntimeerde ] op grond van de tweede overeenkomst geleende bedrag. De verkoop¬opbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van het geleende bedrag maar was hiertoe niet toe¬reikend. [ Geïntimeerde ] heeft het restant (de “restschuld”) onbetaald gelaten. Bij de beëindiging van de eerste lease-over¬eenkomst daarentegen heeft Dexia een bedrag aan [ Geïntimeerde ] uitbetaald. Laatstgenoemde kon daarop aanspraak maken, omdat de verkoopopbrengst van de op grond van die over¬eenkomst geleaste effecten hoger was dan haar schuld uit hoofde van de daarbij verstrekte lening.

4.3 In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld. De vordering van [ Geïntimeerde ] strekt, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat de lease-overeenkomsten rechts¬geldig zijn vernietigd, althans tot vernietiging daarvan, verklaring voor recht dat Dexia jegens [ Geïntimeerde ] is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en veroordeling van Dexia tot schade¬vergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander zoals aan het slot van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg nader omschreven. De vordering van Dexia strekt, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, tot betaling van de restschuld, met rente. De kantonrechter heeft de vordering van [ Geïntimeerde ] deels toegewezen, namelijk voor zover deze strekt tot schadevergoeding, met dien verstande dat de kantonrechter daarbij geen veroordeling van Dexia tot schadevergoeding op te maken bij staat heeft uitgesproken maar de schade dadelijk in het vonnis heeft begroot. Voor het overige is de vordering van [ Geïntimeerde ] af¬gewezen. De vordering van Dexia is geheel afgewezen. Tegen de laatste beslissing en de daartoe leidende over¬wegingen richt zich het principaal beroep, tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van [ Geïntimeerde ] het incidenteel beroep. In het incidenteel beroep heeft [ Geïntimeerde ] bovendien haar eis vermeerderd met een vordering strekkend tot terugbetaling van door haar aan Dexia betaalde bedragen, met rente, een vordering strekkend tot toekenning van de wettelijke rente over de toewijsbaar geoordeelde schadevergoeding, en met een vordering strekkend tot vergoeding van buiten¬gerechtelijke incassokosten.

4.4 [ Geïntimeerde ] betoogt allereerst dat Dexia niet-ontvankelijk is in het principaal beroep, omdat dit weliswaar is ingesteld binnen de in artikel 339, eerste lid, Rv voorgeschreven termijn maar Dexia heeft nagelaten tijdig van grieven te dienen bij wege van een door haar procureur — thans: haar advocaat — ondertekende memorie. Vast staat echter dat Dexia tijdig een onvolledige, zij het niet ondertekende, memorie van grieven heeft ingediend, dat zij deze drie weken later — met instemming van de rolraadsheer — door een volledige, door haar procureur ondertekende memorie van grieven heeft vervangen en dat [ Geïntimeerde ] zich tegen hetgeen in laatstbedoelde memorie is aangevoerd heeft kunnen verweren — en dit ook heeft gedaan — bij de memorie van antwoord in het principaal beroep. Dat [ Geïntimeerde ] door de handelwijze van Dexia, waarbij een aanvankelijk verzuim — het indienen van een onvolledige, niet ondertekende memorie van grieven — binnen enkele weken is hersteld, in de mogelijkheid tot het voeren van verweer is geschaad of dat daardoor de rechtsgang in hoger beroep onredelijk is vertraagd, kan niet worden gezegd. Onder deze omstandig¬heden bestaat geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van Dexia in het door haar ingestelde hoger beroep, zodat het hiertoe strekkende verweer van [ Geïntimeerde ] wordt verworpen.

4.5 Met de grieven I en II in het incidenteel beroep betoogt [ Geïntimeerde ] dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op dwaling heeft verworpen en ten onrechte heeft geoordeeld dat dit niet tot de vernietiging van de lease-overeen¬komsten kan leiden. De grieven — die, naar het hof begrijpt, mede strekken tot toewijzing van de vordering tot terugbetaling van door [ Geïntimeerde ] aan Dexia betaalde bedragen, waarmee eerstgenoemde haar eis heeft vermeerderd — kunnen niet slagen. Hiertoe is het volgende bepalend.

4.6 Het betoog dat [ Geïntimeerde ] de lease-overeenkomsten is aan¬gegaan onder invloed van dwaling en dat deze daarom vernietigbaar zijn, miskent dat voor degene die zich redelijke inspan¬ningen getroostte – zoals van [ Geïntimeerde ] mocht worden verwacht - uit de bewoordingen van de lease-overeenkomsten voldoende duide¬lijk kenbaar was dat deze voorzagen in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee zijn door Dexia op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een eventuele onjuiste voor¬stelling bij [ Geïntimeerde ] over de eigen¬schappen van de lease-overeenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, zodat niet kan worden gezegd dat Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW. [ Geïntimeerde ] kan zich daarom niet met vrucht op dwaling beroepen.

4.7 De stelling van [ Geïntimeerde ] dat haar door Dexia is voor¬gehouden dat de lease-overeenkomsten geen risico’s voor haar meebrachten en dat uitsluitend winsten konden worden behaald, maakt het voorgaande niet anders: uit de bewoordingen van de lease-overeenkomsten blijkt immers voldoende duidelijk dat werd belegd in effecten — waar¬door, reeds als feit van algemene bekendheid, niet enkel winst kan worden behaald — en dat het hiertoe geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van die effecten, zodat afhankelijk van de waardeontwikkeling van de effecten de kans op een vermogensverlies aanwezig was en dit voor [ Geïntimeerde ] kenbaar was. Aanprijzingen en loftuitingen van de zijde van Dexia diende [ Geïntimeerde ] – zoals gebruikelijk - met prudentie te beschouwen en deze gaven haar geen vrijbrief om aan het in de lease-overeenkomsten bepaalde voorbij te gaan of daarop onvol¬doende acht te slaan, alvorens deze aan te gaan. Het hof verwijst verder naar hetgeen omtrent een vergelijkbaar beroep op dwaling is overwogen en beslist in het arrest van dit hof van 1 december 2009, LJN BK4982, onder 4.7 en 4.8. Het daar overwogene geldt ook thans.

4.8 De grieven I tot en met VII in het principaal beroep hebben voor een groot deel betrekking op dezelfde kwesties als waarover is geoordeeld in arresten van de Hoge Raad en van dit hof die na de aanvang van het huidige geding in hoger beroep zijn uitgesproken. Het hof noemde in het tussen¬arrest reeds de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) alsmede de arresten van dit hof van 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263 (NJF 2009, 18, JOR 2009, 41), 10 februari 2009, LJN BH2362 (JOR 2009, 323) en 1 december 2009, LJN BK4978 (NJF 2010, 12, JOR 2010, 66), LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983. Bij het tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de mogelijke betekenis van hetgeen in de zojuist genoemde arresten is overwogen en beslist voor de standpunten die zij in dit geding hebben betrokken, een en ander zoals in het tussenarrest vermeld. Van deze gelegenheid hebben beide partijen gebruik gemaakt.

4.9 Voor zover Dexia haar — in het kader van bovenbedoelde grieven aangevoerde — stellingen dat zij niet is tekort¬geschoten in de nakoming van een op haar rustende zorgplicht bij de totstandkoming van de lease-overeen¬komsten, dat geen oorzakelijk verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW) bestaat tussen een zodanig tekort¬schieten en de schade die [ Geïntimeerde ] door het aangaan van de lease-overeenkomsten heeft geleden en dat (een deel van) deze schade niet in een zodanig verband staat met het gestelde tekortschieten dat zij Dexia als een gevolg daarvan kan worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW), heeft willen handhaven, stuiten die stellingen alle af op hetgeen in de hierboven genoemde arresten is overwogen en beslist. Zij behoeven derhalve geen nadere bespreking. Hetzelfde geldt voor zover Dexia heeft willen betogen dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW haar verplichting tot schadevergoeding in verdergaande mate dient te worden verminderd dan het hof in zijn onder 4.8 genoemde arresten van 1 december 2009 heeft beslist. Naar volgt uit hetgeen in die arresten over de toepassing van die bepaling is overwogen en beslist, bestaat voor een verder¬strekkende vermindering van de vergoedings¬plicht van Dexia geen aanleiding. Geen nadere bespreking behoeft voorts hetgeen Dexia met betrekking tot (de niet-toepasselijkheid van) de Wet op het consumentenkrediet en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 heeft aangevoerd, reeds omdat dit een en ander niets afdoet aan de aan¬sprakelijkheid van Dexia wegens het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht en evenmin bepalend is voor de omvang van haar vergoedings¬plicht. Dit alles brengt mee dat de grieven I tot en met VII in het principaal beroep tevergeefs zijn voorgesteld. Dit geldt ook voor grief VIII in het principaal beroep, reeds omdat deze naast de andere grieven zelfstandige betekenis mist.

4.10 In haar akte na het tussenarrest stelt [ Geïntimeerde ] zich op het standpunt, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat de uit de lease-overeenkomsten voor haar voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op haar legden (telkens uitgaande van het tijdstip waarop de overeen¬komsten zijn tot stand gekomen), zodat zij redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de lease-overeenkomsten te voldoen en het op de weg van Dexia had gelegen haar het aangaan van de overeenkomsten te ontraden. Nu Dexia dit laatste heeft nagelaten, stelt [ Geïntimeerde ] zich voorts op het standpunt dat zij wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht, bij wijze van schade¬vergoeding recht heeft op kwijtschelding van (een deel van) de restschuld en op terugbetaling van (een deel van) de door haar op de voet van de lease-overeenkomsten betaalde rente. [ Geïntimeerde ] heeft haar stelling dat de financiële verplichtingen uit die over¬een¬komsten naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op haar legden, onderbouwd met feiten en daaraan ontleende concrete berekeningen en deze gestaafd met bescheiden, een en ander zoals in het tussenarrest bepaald. In haar antwoordakte heeft Dexia daartegenover aangevoerd dat “de (blijkbaar gecom¬pliceerde) financiële situatie van [ Geïntimeerde ] nog steeds niet volledig is opgehelderd” en dat [ Geïntimeerde ], afgaande op de door haar overgelegde bescheiden, ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten “reeds volstrekt insolvabel” was. Hiermee heeft Dexia niet voldoende betwist dat de lease-overeenkomsten [ Geïntimeerde ] naar redelijke verwachting bloot¬stelden aan een onaan¬vaardbare zware financiële last.

4.11 Met grief III in het incidenteel beroep betoogt [ Geïntimeerde ], blijkens de toelichting daarop, dat — in het bijzonder — gelet op haar financiële positie ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten, haar vordering tot schade¬vergoeding toewijsbaar is tot een hoger bedrag dan in eerste aanleg toegewezen. Het hierboven overwogene brengt mee dat bij de beoordeling van de grief ervan moet worden uitge¬gaan dat de uit de lease-overeenkomsten voor [ Geïntimeerde ] voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op haar legden. Naar volgt uit hetgeen het hof in zijn onder 4.8 genoemde arresten van 1 december 2009 — waarnaar hier wordt ver¬wezen — heeft overwogen en beslist, heeft [ Geïntimeerde ] daarom wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht — bij wijze van schadevergoeding — recht op gedeeltelijke kwijtschelding van de restschuld en gedeeltelijke vergoeding van betaalde rente. Thans is uitsluitend nog aan de orde de omvang van de vergoedings¬plicht van Dexia. Bij de vast¬stelling daarvan zal ervan worden uitgegaan dat [ Geïntimeerde ] aan rente in totaal € 9.706,84 (namelijk € 3.939,28 op grond van de eerste + € 5.767,56 op grond van de tweede lease-overeenkomst) aan Dexia heeft betaald zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis, in hoger beroep onbestreden, onder 1.3 — verbeterd gelezen — en 1.5 heeft vastgesteld. Voorts wordt ervan uitgegaan dat [ Geïntimeerde ] op grond van de eerste lease-overeenkomst, bij de beëindiging daarvan, een uitkering van € 305,75 heeft ontvangen en dat de restschuld op grond van de tweede lease-overeenkomst € 16.864,60 beloopt, een en ander zoals in het bestreden vonnis, in hoger beroep onbestreden, onder 1.6 en 1.7 is vastgesteld. Geen rekening wordt gehouden met door [ Geïntimeerde ] op grond van de lease-overeenkomsten mogelijk ontvangen dividenden, aangezien Dexia niet heeft aangevoerd dat deze op de te vergoeden schade in mindering moeten worden gebracht, zoals op haar weg had gelegen.

4.14 Het oordeel over de hierboven besproken grief wordt niet anders door het betoog van [ Geïntimeerde ] in haar akte na het tussenarrest, voortbouwend op die grief, erop neerkomend dat gelet op de omstandigheden van het geval de billijk¬heid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft en dus niet moet worden verminderd zoals de kantonrechter heeft gedaan en zoals ook hierboven tot uitdrukking is gebracht. De omstandigheden waarop [ Geïntimeerde ] zich beroept en die zij in haar akte na het tussen¬arrest nader heeft toegelicht, komen reeds afdoende tot hun recht in het uitgangspunt dat Dexia tweederde deel van de schade van [ Geïntimeerde ] — zowel van de restschuld als van de betaalde rente — voor haar rekening dient te nemen. Hierbij is van belang dat het tekort¬schieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht bij dat uitgangspunt en de daaruit volgende schadeverdeling duidelijk zwaarder is gewogen dan de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de lease-overeenkomsten is aangegaan zonder — volgens haar eigen stelling in eerste aanleg — zich ervan bewust te zijn dat deze voorzagen in de verstrekking van een geldlening door Dexia die moest worden terug¬betaald, ongeacht de waarde van de effecten waarin het geleende bedrag werd belegd op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook de gestelde wanverhouding tussen de betalingsverplichtingen van [ Geïntimeerde ] uit de lease-overeen¬komsten en haar besteedbare inkomen — die reeds meebrengt dat Dexia tweederde deel van de betaalde rente dient te vergoeden — geeft geen aanleiding tot afwijking van de schadeverdeling waarvan hierboven is uitgegaan. Andere omstandig¬heden die meebrengen dat de billijkheid eist dat de vergoedings¬plicht van Dexia geheel in stand blijft of met minder dan eenderde moet worden verminderd, blijken evenmin uit hetgeen [ Geïntimeerde ] daartoe heeft aangevoerd.

4.15 Grief IV in het incidenteel beroep, waarmee [ Geïntimeerde ] opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter tot verrekening van de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, kan niet slagen. Zij miskent dat de reconventionele vordering van Dexia tot betaling van de restschuld, met rente, weliswaar is afgewezen, maar dat de kantonrechter nochtans heeft aangenomen — evenals onder 4.12 het hof — dat een deel van de restschuld voor rekening van [ Geïntimeerde ] komt, waarna haar desbetreffende schuld is verrekend met haar vordering tot schade¬vergoeding. Gelet op het voorgaande kunnen Dexia en [ Geïntimeerde ] met betrekking tot de reconventionele vordering van Dexia worden geacht ieder deels in het ongelijk te zijn gesteld, wat er ook zij van de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van die vordering, zodat de kosten van het geding in reconventie terecht zijn verrekend. Ook grief V in het incidenteel beroep, waarmee [ Geïntimeerde ] de veroordeling van Dexia tot vergoeding van buitengerechtelijke incasso¬kosten wil bewerkstelligen, slaagt niet, reeds omdat [ Geïntimeerde ] onvoldoende heeft toe¬gelicht en onderbouwd dat de verrichtingen waarvoor zij onder deze noemer een vergoeding vordert, duidelijk meer hebben omvat dan werkzaamheden die moeten worden geacht te zijn begrepen in de veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie. Voor een vergoeding zoals gevorderd is daarom gelet op het bepaalde in artikel 241 Rv geen plaats.

4.16 Partijen hebben geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aange¬boden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbie¬dingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.

5. Slotsom en kosten

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het principaal beroep en het incidenteel beroep beide tevergeefs zijn ingesteld en dat het bestreden vonnis — bij gebrek aan een grond voor vernietiging — moet worden bekrachtigd, met dien verstande dat de door [ Geïntimeerde ] bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering tot vergoeding van wettelijke rente zal worden toegewezen zoals hierna te melden. Voor het overige zal de vermeerderde eis van [ Geïntimeerde ] worden afgewezen.

Dexia zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep. [ Geïntimeerde ] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep, aangezien zij daarin in overwegende mate in het ongelijk is gesteld.

6. Beslissing

Het hof:

in het principaal en in het incidenteel beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, in conventie en in reconventie;

veroordeelt Dexia om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [ Geïntimeerde ] te betalen de wettelijke rente over een geldsom van € 668,85 vanaf 8 september 2003 tot aan de dag van voldoening;

wijst af voor al het overige de eis van [ Geïntimeerde ] zoals in hoger beroep vermeerderd;

verwijst Dexia in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 251,- aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat;

verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op nihil aan verschotten en op € 447,- aan salaris advocaat;

verklaart alle hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoer¬baar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, W.H.F.M. Cortenraad en C.C. Meijer en in het openbaar uitge¬sproken op dinsdag 1 februari 2011 door de rolraadsheer.