Gerechtshof Amsterdam, 10-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830, 200.035.568/01

[geïntimeerde] heeft Dexia gedagvaard en gevorderd zoals omschreven in het bestreden vonnis onder 2.1. Zijn vorderingen strekten kort gezegd ertoe dat voor recht wordt verklaard dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia hetgeen [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald dient terug te betalen, met rente.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre toegewezen dat Dexia is veroordeeld aan [geïntimeerde] ter zake van de leaseovereenkomsten € 2.291,25 (contract 21781612), € 2.385,09 (contract 21781613), respectievelijk € 2.271,57 (contract 21781596) te betalen, met rente. Verder is Dexia op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld ter zake van de leaseovereenkomsten mee te werken aan de ongedaanmaking van de registratie van [geïntimeerde] bij het BKR te Tiel. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn stelling ingetrokken dat de aandelen niet door Dexia zijn aangekocht of niet naar behoren door haar zijn geadministreerd. Verder heeft [geïntimeerde] bij pleidooi erop gewezen dat hij ter onderbouwing van zijn vorderingen abusievelijk heeft verwezen naar de Wet op de kansspelen. Voorts begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat hij zijn vorderingen niet baseert op misleidende reclame, omdat van reclame van Dexia volgens hem geen sprake is geweest.

In hoger beroep beperkt [geïntimeerde] zijn vorderingen tot het volgende. Primair vraagt hij een verklaring voor recht dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of bedreiging gegrond is en dat de leaseovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). Subsidiair vordert [geïntimeerde] dat voor recht wordt verklaard dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Op grond van de primaire en subsidiaire vorderingen vordert [geïntimeerde] dat Dexia wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van de leaseovereenkomsten heeft betaald, respectievelijk dat zij wordt veroordeeld tot schadevergoeding.

Mede met grief 1 in incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter zijn beroep op dwaling ten onrechte heeft afgewezen. Hij voert het volgende aan.

[geïntimeerde] heeft medio 1996 zijn huidige woning gekocht en daartoe een hypothecaire lening gesloten. Hij was niet in staat de woning geheel zelf te financieren. Zijn ouders hebben daarom hem een bedrag van hun eigen hypotheek ‘doorgeleend’ met de afspraak dat hij de kosten daarvan diende te dragen. In september 1999 werd [geïntimeerde] benaderd door een medewerker van tussenpersoon Spaar Select. Die bood aan zijn financiële positie door te nemen. De tussenpersoon heeft [geïntimeerde] voorgesteld de hypothecaire lening aan te passen. De voorgestelde constructie hield onder andere in dat een deel van de hypothecaire lening beschikbaar zou komen om een investering te doen in een spaarplan bij Dexia. Naar zijn zeggen besefte [geïntimeerde] dat hij ging lenen (de hypothecaire lening) en dat hij ging sparen met een hoog rendement. Dat bij deze constructie de hypothecaire lening deels werd aangewend om de rente voor de leningen met Dexia te betalen, heeft hij niet beseft, aldus [geïntimeerde]. Verder stelt [geïntimeerde], zakelijk weergegeven, dat hij de werking van de leaseovereenkomsten niet heeft begrepen, met name niet dat hij een geldbedrag van Dexia zou lenen en op grond daarvan rente en aflossingen diende te betalen.

Verder voert [geïntimeerde] aan dat Dexia voor het aangaan van de leaseovereenkomsten informatie aan [geïntimeerde] had behoren te verstrekken over de “ernstige inherente tekortkomingen en risico’s” van de leaseovereenkomsten. [geïntimeerde] noemt in dat verband de geringe spreiding van de effectenportefeuille, de geringe mogelijkheden om rendement te maken – mede gezien de looptijd van de leaseovereenkomsten en de daaraan verbonden kosten (rente) –, het niet vermelden van het toepasselijke rentepercentage, de feitelijke onmogelijkheid de leaseovereenkomsten tussentijds te beëindigen, het niet uitkeren van dividenden en het niet bieden van de mogelijkheid om koersverliezen af te dekken.

Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de voorwaarden van de leaseovereenkomsten voldoende duidelijk kenbaar is dat Dexia op grond daarvan tegen een bepaalde koers aandelen ging aankopen, dat de overeenkomsten een bepaalde looptijd hebben, dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten over de aankoopbedragen rente diende te betalen, dat de leasesom (het aankoopbedrag vermeerderd met de verschuldigde rente) door [geïntimeerde] aan Dexia diende te worden voldaan: deels bij ondertekening van de leaseovereenkomst, deels in maandelijkse termijnen en het restant aan het einde van de leaseovereenkomsten. Daaruit had [geïntimeerde] behoren en ook redelijkerwijs kunnen begrijpen dat Dexia aan [geïntimeerde] een geldlening verstrekte, dat het geleende bedrag zou worden belegd in bepaalde specifieke aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van “sparen” en, gezien het feit dat zou worden belegd in aandelen, evenmin van een veilige of risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande “opbrengst” van de leaseovereenkomsten die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in aandelen was immers kenbaar dat de leaseovereenkomsten een risico van vermogensverlies met zich brachten (door een waardedaling van de aandelen waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs) en het risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl verder kenbaar was dat de “opbrengst” van de leaseovereenkomsten afhankelijk was van de waarde van de betrokken aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de leaseovereenkomsten aan [geïntimeerde] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt – wat er ook zij van mogelijke uitlatingen van de tussenpersoon – om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de leaseovereenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerde] aangevoerde punten. Dan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de leaseovereenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Dexia een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW), zodat hij zich niet met succes op dwaling kan beroepen. Voor zover [geïntimeerde] in de memorie van antwoord, onder 2.8 beoogt te stellen dat ook Dexia bij het aangaan van de leaseovereenkomsten in dwaling verkeerde (wederzijdse dwaling), heeft hij dat onvoldoende duidelijk onderbouwd.

Verder gaat [geïntimeerde] eraan voorbij dat ook indien ervan zou worden uitgegaan dat hij de leaseovereenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken mede wegens de uitlatingen van de tussenpersoon en indien die uitlatingen – mits bewezen – voor rekening zouden kunnen komen van Dexia, dit niet zonder meer meebrengt dat [geïntimeerde] bevoegd is de leaseovereenkomsten met een beroep op dwaling te vernietigen. Van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij ten aanzien van de door de tussenpersoon gegeven aanprijzingen de nodige omzichtigheid en oplettendheid in acht nam, waaruit volgt dat hij aan op zichzelf staande opmerkingen van de tussenpersoon niet de betekenis van een alomvattende voorstelling van zaken betreffende de eigenschappen van de leaseovereenkomsten en de eraan verbonden risico’s mocht toekennen. Deze bedoelde inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [geïntimeerde] kennelijk niet in acht genomen nu uit zijn stellingen volgt dat hij geheel vertrouwde op de tussenpersoon die hij als een deskundige adviseur beschouwde. Hiervoor onder 3.8 is beschreven dat de wezenlijke punten van de leaseovereenkomsten voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar waren. Om te voorkomen dat hij die overeenkomsten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij zich redelijk inspande om het bepaalde in de leaseovereenkomsten en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de voorwaarden van de leaseovereenkomsten. Een en ander brengt mee dat de onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [geïntimeerde] behoort te blijven (op grond van artikel 6:228, tweede lid, BW), zodat hij de leaseovereenkomsten – ook hierom – niet met een beroep op dwaling kan vernietigen.

Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat, nu Dexia de onder 3.7 genoemde als tekortkomingen en risico’s aangeduide kenmerken niet aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld, de leaseovereenkomsten door bedrog tot stand zijn gekomen, volgt het hof hem daarin niet. De door [geïntimeerde] als tekortkomingen en risico’s aangeduide kenmerken zijn voldoende kenbaar, dan wel af te leiden uit de leaseovereenkomsten, zodat niet gezegd kan worden dat Dexia [geïntimeerde] tot het aangaan van de leaseovereenkomsten heeft bewogen door die kenmerken daartoe opzettelijk te verzwijgen. Daarom kan niet gezegd worden dat de leaseovereenkomsten door bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW tot stand zijn gekomen.

[geïntimeerde] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de leaseovereenkomsten vernietigbaar zijn op grond van misbruik van omstandigheden. Aan deze stelling legt hij ten grondslag dat de overeenkomsten niet hadden mogen worden gesloten, omdat [geïntimeerde] niet beschikte over de benodigde kennis en ervaring op het gebied van beleggingen. Dexia heeft van zijn onwetendheid misbruik gemaakt. Dexia had als deskundige de plicht om [geïntimeerde] te behoeden voor het aangaan van de leaseovereenkomsten.

Voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden is vereist dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten ermee bekend was dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden als in artikel 3:44 lid 4 BW bedoeld, in het bijzonder onervarenheid met betrekking tot beleggen en het gebrek aan inzicht, niet bij machte was zijn zakelijke belangen te overzien en Dexia zich daardoor van het bevorderen van het afsluiten van de overeenkomsten had moeten laten weerhouden. Het moet gaan om een ongeoorloofde beïnvloeding van de wil van [geïntimeerde]. Gesteld al dat Dexia bekend was met de gestelde onervarenheid en gebrek aan inzicht in beleggingen bij [geïntimeerde], brengt dit nog niet mee dat het haar duidelijk had moeten zijn dat hij zich daardoor geen behoorlijk beeld zou vormen van de voor hem aan de overeenkomsten verbonden gevolgen, die naast mogelijke maar geenszins vaststaande negatieve gevolgen (een lagere opbrengst) ook evenzeer mogelijke, maar geenszins vaststaande positieve gevolgen (zoals een batig saldo) met zich bracht. Van zonder meer of vrijwel steeds voor [geïntimeerde] ongunstige overeenkomsten was dus geen sprake. Het hof verwerpt daarom het beroep op misbruik van omstandigheden.

[geïntimeerde] stelt dat hij de leaseovereenkomsten met een beroep op bedreiging kan vernietigingen. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. Na de ondertekening van de aanvraagformulieren voor de leaseovereenkomsten en de acceptatie door Dexia, bleek dat de hypothecaire lening niet aan [geïntimeerde] kon worden verstrekt, gelet op zijn financiële positie. Geconfronteerd daarmee wilde [geïntimeerde] van het gehele plan afzien. Hij heeft Dexia telefonisch verzocht de leasecontracten terug te draaien. Dexia wilde dat niet. Dexia hield [geïntimeerde] aan zijn contractuele verplichtingen en wees hem erop dat zij desnoods in rechte de door hem verschuldigde betalingen zou afdwingen. [geïntimeerde] meent dat onder deze omstandigheden sprake is van bedreiging.

Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Allereerst heeft [geïntimeerde] niets gesteld waaruit volgt dat hij door een bedreiging tot het aangaan van de leaseovereenkomsten is bewogen. De gewraakte uitlatingen van Dexia hebben immers plaatsgevonden nadat de leaseovereenkomsten al tot stand waren gekomen. Daarnaast kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gezegd dat Dexia, door [geïntimeerde] erop te wijzen dat in rechte nakoming van de leaseovereenkomsten zou worden gevorderd, hem onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed heeft bedreigd als bedoeld in artikel 3:44 lid 2 BW.

[geïntimeerde] stelt dat Dexia geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia aansprakelijk is voor gedragingen van de tussenpersoon. Om die reden staat volgens [geïntimeerde] vast dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van tussenpersoon Spaar Select.

Deze conclusie is onjuist. In r.o. 3.2 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder verwijzing naar jurisprudentie een kort overzicht gegeven van de uitgangpunten die volgen uit andere soortgelijke zaken. Daaronder is begrepen dat een effecteninstelling, zoals Dexia, aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon. De kantonrechter heeft naar aanleiding van de stellingen van [geïntimeerde] over die aansprakelijkheid in het bestreden vonnis echter niets overwogen. De aansprakelijkheid van Dexia is door de kantonrechter alleen gebaseerd op de schending door Dexia van de op haar rustende zorgplicht. Aldus moet worden vastgesteld dat de kantonrechter over de aansprakelijkheid van Dexia voor hulpersonen in de voorliggende zaak niets heeft beslist, zodat Dexia dit punt in haar memorie van grieven ook niet aan de orde hoefde te stellen.

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en specifieke beleggingsproducten van Dexia door Spaar Select zijn aangeprezen. Voor deze werkzaamheden was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Dexia wist dat of behoorde dat volgens [geïntimeerde] te weten. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en zijn de leaseovereenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Dexia was het volgens [geïntimeerde] op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten te accepteren van Spaar Select voor zover deze tussenpersoon in verband daarmee vergunningsplichtige werkzaamheden had verricht. Door dat wel te doen zijn de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten leaseovereenkomsten, die als gevolg van de verboden advisering zijn gesloten, nietig op grond van het bepaalde in artikel 3:40 BW, althans heeft Dexia volgens [geïntimeerde] daardoor onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus [geïntimeerde].

Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 7 Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Spaar Select was een cliëntenremisier en kan als zodanig worden aangemerkt als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder sub b Wte 1995. Ingevolge artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 behoefde Spaar Select niet over een vergunning te beschikken indien en voor zover zij zich bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die wel over een vergunning beschikte als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Niet in geschil is dat Dexia over een dergelijke vergunning beschikte.

Naar het oordeel van het hof faalt het hiervoor bedoelde beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten. De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van de leaseovereenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van leaseovereenkomsten bij de totstandbrenging waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest. Ingevolge art. 3:40 lid 3 BW mist de sanctie van lid 2 dus toepassing (vergelijk HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986). Verder is bij leaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is (vergelijk HR 5 juni 2009, LJN BH2822). De gestelde overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen door Spaar Select, wat daarvan verder ook zij, heeft daarom niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten tot gevolg.

Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad van Dexia overweegt het hof het volgende. Uit vaste jurisprudentie volgt dat Dexia tegenover afnemers van effectenleaseovereenkomst is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Dexia erkent dat die tekortkoming in het onderhavige geval ook aan de orde is, zodat zij conform de vaste jurisprudentie is gehouden de daardoor voor [geïntimeerde] ontstane schade te vergoeden. Het hof is van oordeel dat uitgaande van deze tekortkoming het hiervoor bedoelde verwijt, dat Dexia de leaseovereenkomsten met [geïntimeerde] heeft gesloten ondanks dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] bij Dexia, geen zelfstandige betekenis heeft. Dit verwijt veronderstelt dat [geïntimeerde] ten onrechte door Spaar Select is geadviseerd, dan wel dat de advisering door Spaar Select niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dit kan er echter niet aan toe- of afdoen dat Dexia zelf als aanbieder de op haar rustende verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet is nagekomen en uit hoofde daarvan in beginsel tot schadevergoeding is gehouden. In dit verband maakt [geïntimeerde] ook niet concreet duidelijk dat en in hoeverre hij door de gedragingen van Spaar Select – mits bewezen en ervan uitgaande dat deze voor rekening komen van Dexia – méér of ander nadeel lijdt dan hetgeen volgens de genoemde vaste jurisprudentie voor schadevergoeding in aanmerking kan komen op grond van de eigen schending van de zorgplicht door Dexia.

[geïntimeerde] stelt verder dat de onderhavige leaseovereenkomsten “Overwaarde Effect” zijn gesloten in combinatie met een hypotheek. Er is een nieuwe hypothecaire lening door hem gesloten die de oude hypotheek verving, waarbij een verhoging werd gebruikt om de (gedeeltelijke) vooruitbetaling van de leasetermijnen te financieren. [geïntimeerde] stelt dat hij de leaseovereenkomsten en daarmee ook deze hypotheek niet had gesloten indien Dexia haar zorgplichten was nagekomen. Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] bedoelde ‘hypotheekconstructie’, anders dan hij betoogt, niet leidt tot een verdergaande aansprakelijkheid van Dexia dan reeds volgt uit de hiervoor bedoelde vaste jurisprudentie.

De verplichtingen waarin Dexia als aanbieder is tekortgeschoten strekken ertoe te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij, zoals [geïntimeerde], lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenleaseovereenkomst sluit. Dat brengt mee dat bij een schending door Dexia van deze verplichtingen zij de daaruit voor de afnemer voortvloeiende schade dient te vergoeden. Het gaat daarbij in beginsel om de nadelige financiële gevolgen voor [geïntimeerde] doordat hij de leaseovereenkomsten is aangegaan. Uit de rechtspraak volgt dat onder die schade niet alleen een gerealiseerde restschuld kan worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.

In de (fictieve) situatie dat Dexia haar onderzoeksplicht was nagekomen, had zij dienen te onderzoeken wat destijds de bestedingsruimte van [geïntimeerde] was. Dexia had alsdan onder meer moeten onderkennen dat [geïntimeerde] de voortuitbetaling door middel van een hypothecair krediet wilde financieren. Dit betekent dat Dexia bij beantwoording van de vraag of de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen, in beginsel ook de renteverplichtingen uit dit krediet in aanmerking had moeten nemen. Daar staat tegenover dat Dexia bij dat onderzoek ook de door [geïntimeerde] met de vooruitbetaling verkregen voordelen had mogen betrekken. Daarbij kan worden gedacht aan de mogelijkheid dat de vooruitbetaling leidde tot een lagere (rente)last onder de leaseovereenkomsten. Een en ander betekent dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] gelijktijdig met of met het oog op het aangaan van de leaseovereenkomsten een lening heeft gesloten, dient te worden betrokken bij de beantwoording van de hierna nog aan de orde komende vraag of de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting op [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware last legden. Die omstandigheid is naar het oordeel van het hof dus al verdisconteerd in de vaste rechtspraak.

In verband met de betrokkenheid van tussenpersoon Spaar Select bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten overweegt het hof verder het volgende. Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was Spaar Select een cliëntenremisier en bracht zij klanten, zoals [geïntimeerde], aan bij Dexia. Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan de aansprakelijkheid van Dexia jegens [geïntimeerde] in een dergelijke rechtsverhouding niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou Dexia slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Spaar Select indien en voor zover Dexia bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door Dexia en [geïntimeerde] gesloten leaseovereenkomsten van de hulp van Spaar Select gebruik zou hebben gemaakt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hiervan geen sprake is. Spaar Select is immers degene die in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten betrokken is geweest. De gestelde gedragingen van Spaar Select bij het aanraden van en informeren over de producten van Dexia zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten leaseovereenkomsten.

De stelling van [geïntimeerde] dat alle in de precontractuele fase uitgewisselde informatie tussen hem en Spaar Select heeft te gelden als informatie die door en aan Dexia is verstrekt, zodat Dexia op grond daarvan aansprakelijk kan worden gehouden, acht het hof onjuist, omdat daarmee de eigen en afzonderlijke rol en verantwoordelijkheid worden miskend van Spaar Select als cliëntenremisier enerzijds en van Dexia als aanbieder anderzijds. Het enkele feit dat tussen Dexia als aanbieder en Spaar Select als cliëntenremisier een, naar [geïntimeerde] stelt, intensieve zakelijke relatie of samenwerking bestond, beide belang hadden bij het tot stand komen van overeenkomsten met afnemers en Dexia aan Spaar Select provisie of commissie betaalde, brengt niet mee dat Dexia voor de gevolgen van gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. Om vergelijkbare redenen faalt het beroep op artikel 6:172 BW. [geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat Spaar Select bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten als vertegenwoordiger van Dexia is opgetreden. [geïntimeerde] heeft verder in algemene zin over de rol en wijze van werken van tussenpersoon Spaar Select het nodige aangevoerd (zoals onder andere de doelgroep waarop de marketingactiviteiten werden gericht en de gehanteerde verkoopmethoden), maar die omstandigheden zijn te algemeen en onvoldoende toegespitst op de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] om te kunnen oordelen dat Dexia in verband daarmee uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de aangegane hypotheekconstructie. Ook overigens zijn daartoe door [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten gesteld. Hetgeen hij stelt kan niet tot de conclusie leiden dat Dexia op een dusdanige wijze feitelijk bij het aangaan van de hypothecaire lening betrokken was, dat dit – los van de reeds aanvaarde schending van de zorgplicht door Dexia – jegens hem als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd. Dat de leaseovereenkomsten van het type ‘Overwaarde effect’ vaker in combinatie met een hypothecaire lening werden gesloten, dat uit de aanvraagformulieren volgens [geïntimeerde] bleek dat de betaling een groot bedrag ineens was en de betaling via de notaris moest worden geregeld, kan die conclusie niet dragen.

[geïntimeerde] stelt dat in de vaste rechtspraak ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat Dexia is gehouden een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstelling en de beleggingservaring van de potentiële afnemer.

Uit de rechtspraak volgt (zie o.a. HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183) dat de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van Dexia afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.

Daarbij geldt dat uit artikel 20 Bte 1992 en artikel 24 Bte 1995 volgt dat een effecteninstelling (i) dient te handelen in het belang van haar cliënten, (ii) in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten, en (iii) haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben. Gelet daarop houdt de bijzondere zorgplicht in dat Dexia bij effectenleaseovereenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen en dat zij verder de inkomens- en vermogenspositie van de belegger had dienen te onderzoeken door gegevens bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken, waarbij Dexia zich tenminste er rekenschap van behoren te geven of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Voor zover [geïntimeerde] van een andere toepasselijke maatstaf uitgaat falen zijn klachten.

Hetgeen Dexia met grief I in principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep aanvoert, strekt ten betoge dat het bestreden vonnis, dat gebaseerd is op het zogenoemde categoriemodel, niet in stand kan blijven. Door de arresten van dit hof van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983), waarmee het hof een nadere invulling heeft gegeven aan de normen die de Hoge Raad heeft geformuleerd bij arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822), en die de Hoge Raad bij arresten van 29 april 2011 (LJN BP4012 en LJN BP4003) heeft bevestigd, is het categoriemodel volgens Dexia achterhaald, althans doet dat model volgens [geïntimeerde] onvoldoende recht aan zijn aanspraken jegens Dexia. Dexia heeft bij grief I in principaal hoger beroep ook betrokken dat bij de toepassing van het categoriemodel de maandtermijnen vanaf de zestigste termijn integraal voor rekening van Dexia blijven.

In het categoriemodel worden de betaalde (rente)termijnen steeds beschouwd als schade die voor (gedeeltelijke) vergoeding in aanmerking komt, ook als de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. In de door Dexia genoemde arresten – waarvan [geïntimeerde] in zijn verweer niet heeft betwist dat die ook in zijn geval in beginsel moeten worden toegepast – wordt onderscheid gemaakt tussen de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds en de restschuld anderzijds. Alleen indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, kan (een deel van) de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de genoemde rechtspraak volgt dat als van een dergelijke onaanvaardbare financiële last geen sprake is alleen een deel van de restschuld in aanmerking kan komen voor schadevergoeding. Die laatste mogelijk doet zich in het geval van [geïntimeerde] overigens niet voor. Er is geen restschuld ontstaan als gevolg van de leaseovereenkomsten.

Uit het voorgaande en in aansluiting op de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat de genoemde grieven terecht zijn voorgesteld en dat vastgesteld moet worden of de leaseovereenkomsten ten tijde van het sluiten daarvan een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] meebrachten. Bij de vaststelling daarvan hanteert dit hof in beginsel een algemene formule, door Dexia aangeduid als het hofmodel. De toepassing van het hofmodel kan leiden tot een andere uitkomst dan het door de kantonrechter toegepaste categoriemodel. Of dat ook het geval is, zal hierna door het hof worden onderzocht.

Verder heeft dit hof in zijn arresten van 1 december 2009 overwogen dat er geen grond is om bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken leaseovereenkomsten anders te benaderen dan eerdere betalingen. Niet kan immers worden gezegd dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen na de zestigste maand, in mindere mate dan eerder gedane betalingen kan worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de wederpartij van Dexia zijn toe te rekenen. Evenmin verplicht de billijkheid tot een andere benadering van zulke betalingen. Ook in zoverre is grief I in principaal hoger beroep terecht voorgesteld.

Met grief II in principaal hoger beroep betwist Dexia gemotiveerd (zie de financiële gegevens, de berekening en de toelichting daarop die als productie 12 tot en met 14 bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht) dat de leaseovereenkomsten volgens de berekeningswijze van het zogenoemde hofmodel naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. [geïntimeerde] heeft deze berekening bestreden.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de [geïntimeerde] in aanmerking worden genomen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (LJN BP4012) volgt dat de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.

[geïntimeerde] stelt dat voor het netto maandinkomen (factor X van het hofmodel) beslissend is hoe het netto besteedbare inkomen in de voorbeeldberekeningen van het Nibud wordt bepaald. Het Nibud is daarbij uitgegaan van een bijstandsuitkering. In het voor de procedure relevante jaar is de nominale premie voor het ziekenfonds in het bedrag voor ‘Verzekeringen’ in de voorbeeldbegrotingen opgenomen. De procentuele premie die op het loon wordt ingehouden en de procentuele premie die de werkgever moet betalen zijn niet opgenomen in het uitgavendeel van de voorbeeldbegrotingen, maar verwerkt in het netto inkomen. De wijze van vaststelling van het netto inkomen door het Nibud brengt volgens [geïntimeerde] aldus mee dat bij de toepassing van het hofmodel op zijn netto inkomen de procentuele premies ziekenfondswet nog in mindering dienen te worden gebracht. Het hof volgt deze benadering niet. Het hofmodel is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Dit brengt niet mee dat bij de toepassing van het hofmodel het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekeningssystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd. Binnen de door het hof ontwikkelde vuistregel wordt uitgegaan van 110% van Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto inkomen. Het netto inkomen bij loonvormende arbeid dient bij de toepassing van het hofmodel in beginsel te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen.

[geïntimeerde] is de leaseovereenkomsten aangegaan in 2000. Hij stelt dat niet zijn inkomen over dat jaar, maar in het jaar voorafgaand aan het sluiten van de leaseovereenkomsten beslissend is. Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, stelt [geïntimeerde] dat het hem na het sluiten van de leaseovereenkomsten is gebleken dat hij de verplichtingen op grond daarvan niet kon voldoen. Gelet op zijn inkomen kon geen toereikende hypothecaire lening worden verkregen om daarmee de overeengekomen vooruitbetaling te voldoen. [geïntimeerde] stelt dat zijn werkgever bereid was op zijn verzoek een loonsverhoging door te voeren. In verband daarmee heeft [geïntimeerde] bij pleidooi een verklaring van een vertegenwoordiger van zijn werkgever overgelegd waarin deze gang van zaken (gedetailleerd) wordt bevestigd. Dexia heeft op basis van deze verklaring aangevoerd dat [geïntimeerde] ook een salarisverhoging had kunnen bewerkstelligen als Dexia op basis van de hoogte van zijn salaris voorafgaand aan de loonsverhoging het sluiten van de leaseovereenkomsten zou hebben geweigerd. Het hof volgt Dexia hierin niet, omdat deze veronderstelling waarvan Dexia uitgaat in het geheel niet volgt uit de verklaring van de werkgever. Uit de brief van de werkgever van [geïntimeerde] blijkt dat het verzoek tot loonsverhoging door [geïntimeerde] is ingediend omdat hij in een lastige situatie terecht was gekomen doordat hij een aantal financiële producten had gesloten bij Labouchere en niet in staat was om aan de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen voldoen. Verder volgt uit de brief dat de salarisverhoging niet was voorzien, de werkgever de procentuele stijging van het inkomen zeer fors vond (ruim 30%) en dat deze loonsverhoging onder voorwaarden en vanwege de waarde van [geïntimeerde] voor het bedrijf is verstrekt. Aldus moet worden aangenomen dat de werkgever de loonsverhoging slechts heeft verstrekt omdat [geïntimeerde] de leaseovereenkomsten had gesloten en zich daardoor in een lastig parket had gebracht en dat deze loonsverhoging op dat moment niet reeds in de lijn der verwachting lag. De stelling van Dexia, dat deze loonsverhoging ook zou zijn toegekend in de door haar bedoelde situatie waarin zij de op haar rustende zorgplicht was nagekomen, is onvoldoende gemotiveerd. Het hof zal daarom uitgaan van het inkomen van [geïntimeerde] zoals dat was voorafgaande aan de doorgevoerde loonsverhoging. Onbestreden en zoals ook blijkt uit het overgelegde Biljet van proces over 1999 was dit jaarsalaris ƒ 49.203,00. Na aftrek van de ingehouden loonheffing en premie volksverzekeringen van ƒ 13.570,00 bedraagt het in aanmerking te nemen netto maandinkomen van [geïntimeerde] (factor X) € 1.347,46.

De Nibud basisnorm in 2000 voor een alleenstaande (factor Y van het hofmodel) bedraagt € 554,59. De Bestedingsnorm is (554,59 + 10% van 554,59 + 15% van (1347,46 – 554,59) = 554,59 + 55,45 + 118,93 =) 728,97.

De Nibud woonlasten (factor Z van het hofmodel) bedragen € 162,00.

Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] geen vermogen had dat bij de berekening in aanmerking dient te worden genomen.

Ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit de leaseovereenkomst waarop de niet-nakoming van de onderzoeksplicht betrekking heeft (factor A van het hofmodel) heeft Dexia erop gewezen dat [geïntimeerde] door de vooruitbetaling een korting van 20% op de leasesom heeft verkregen. Zijnerzijds heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de leaseovereenkomsten voorzien in de mogelijkheid van een tussentijdse (boetevrije) beëindiging na een periode van vijf jaar. Bij het bepalen van de maandlast moet daarom volgens [geïntimeerde] niet worden uitgegaan van de overeengekomen looptijd, maar van de minimale looptijd. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (LJN BP4003) volgt dat bij de beantwoording van de vraag of een leaseovereenkomst op de afnemer naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last legde ervan dient te worden uitgegaan dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. Niet in de beoordeling behoeft te worden betrokken of aflossing binnen een kortere termijn dan de contractuele mogelijk was. Verder dient – zoals hiervoor in r.o. 3.23 al is overwogen – met de aan [geïntimeerde] verleende korting in verband met de vooruitbetaling rekening te worden gehouden. De maandlast per leaseovereenkomst bedraagt daarmee € 107,59, het bedrag dat Dexia hanteert.

Op basis van dezelfde uitgangspunten zoals die bij factor A zijn gehanteerd, bedragen de verplichtingen die voortvloeien uit de twee andere leaseovereenkomsten (factor B van het hofmodel) hetzelfde bedrag van € 107,59 per leaseovereenkomst per maand. Het gaat in totaal om drie leaseovereenkomsten, dus factor B bedraagt € 215,18 (twee maal € 107,59).

[geïntimeerde] heeft als productie 7 bij de memorie van antwoord een – naar het hof begrijpt – van Dexia afkomstige toelichting overgelegd over de wijze waarop Dexia in voorkomende gevallen invulling geeft aan het hofmodel. Daaruit blijkt het volgende. Indien een (tweede) hypotheek is afgesloten op de overwaarde van de eigen woning, worden de rentelasten en daadwerkelijke aflossingen daarvan in aanmerking genomen. Als de hypotheek is gebruikt voor de leaseovereenkomst(en) wordt de totale aflossing gedeeld door de looptijd en wordt dit bedrag bij de maandelijkse rentelast opgeteld. Verder worden premies voor een levensverzekering of lijfrente in aanmerking genomen, indien de verzekering of polis verplicht is afgesloten ter verkrijging van de hypotheek. Voor zover [geïntimeerde] zich op deze uitgangspunten beroept, wordt de juistheid daarvan door Dexia niet bestreden.

[geïntimeerde] stelt dat hij verplicht was in verband met de hypotheek een levensverzekering/spaarpolis te sluiten voor een bedrag van ƒ 203,00 per maand. Dexia heeft dit niet bestreden en zich ten aanzien van de lasten uit hoofde van de levensverzekering gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof zal deze door [geïntimeerde] gestelde last in aanmerking nemen. Dexia wijst er in dit verband terecht op dat het rekenkundig niet uitmaakt of deze last in de woonlasten (factor W) of in verplichtingen uit overig krediet (factor C) wordt verwerkt.

Dexia stelt dat zij de rentelasten van de verhoogde hypotheek van [geïntimeerde] heeft verdisconteerd in de woonlasten. Bij de hoogte daarvan heeft zij rekening gehouden met het door [geïntimeerde] genoten belastingvoordeel. Uit hetgeen Dexia stelt, blijkt niet dat zij in haar berekening rekening heeft gehouden met een aflossing op de hypotheek. [geïntimeerde] stelt dat hij zijn hypotheek met € 16.223,39 (ƒ 35.751,65) heeft verhoogd om de vooruitbetalingen op de leaseovereenkomsten te kunnen financieren. Daarom dient bij factor C met de aflossing van dat bedrag gedeeld door de looptijd van de leaseovereenkomsten rekening te worden gehouden, hetgeen neerkomt op een maandlast van € 67,60 (ƒ 148,96). Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Met het bedrag van de verhoging is de vooruitbetaling voldaan. In de maandlast van € 107,59 per leaseovereenkomst is het vooruitbetaalde bedrag meegenomen. Indien ook de aflossing van het bedrag van de verhoging in factor C wordt meegenomen, wordt de vooruitbetaling twee keer als last opgevoerd, één keer in de maandlast van de leaseovereenkomst en één keer als maandelijkse aflossing.

Indien bij factor W in aanvulling op de bedragen die Dexia hanteert (zie productie 13 bij memorie van grieven, tabel Berekening Aanvaardbaar/Niet-aanvaardbaar) ook rekening wordt gehouden met € 92,12 (ƒ 203,00) in verband met de in r.o. 3.44 genoemde spaarpolis en uitgegaan wordt van het netto maandinkomen van € 1.347,46 (zie r.o. 3.37) in plaats van € 1.699,40 en voor het overige uitgegaan wordt van de bedragen die Dexia hanteert, komt de draagkracht van [geïntimeerde] uit op € 689,49, hetgeen lager is dan de bestedingsnorm van € 728,97 (zie r.o. 3.38). De conclusie is dat de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden.

De vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van de door [geïntimeerde] als gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomsten geleden schade strekt zich derhalve uit over betaalde rente en aflossingen, zij het dat deze moeten worden verminderd met de door hem uit hoofde van de leaseovereenkomsten ontvangen voordeel bestaande uit dividenden, het uitgekeerde resultaat en het deel van de schade dat voor zijn eigen rekening dient te blijven. Een en ander komt hierna aan de orde.

Naar vaste rechtspraak behoeft Dexia in beginsel een derde deel van de betaalde rente en aflossingen niet te vergoeden, als het deel van de schade dat voor eigen rekening van de afnemer dient te blijven. [geïntimeerde] verzet zich daartegen. Zijn inziens is in zijn specifieke situatie geen reden de schadevergoedingsplicht van Dexia te verminderen op grond van eigen schuld. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij nadeel lijdt doordat hij in samenhang met de leaseovereenkomsten een hypothecaire lening heeft gesloten. In het kader van grief 4 in incidenteel hoger beroep voert hij aan dat de kantonrechter die schade en kosten ten onrechte heeft afgewezen. Het hof zal eerst dit laatste aspect bespreken en vervolgens ingaan op het beroep op het ontbreken van eigen schuld.

Voorop staat dat indien (in de hypothetische situatie) de nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia had uitgewezen dat [geïntimeerde] redelijkerwijs niet in staat was aan de betalingsverplichtingen uit de leaseovereenkomsten te (blijven) voldoen, Dexia hem had moeten adviseren de overeenkomsten niet aan te gaan. Daaruit volgt dat in een dergelijk geval – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel – ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomsten niet zou hebben gesloten. Uit de vaste jurisprudentie volgt dat alsdan in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking kan komen. Hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van de hypothecaire lening, waarmee hij een vooruitbetaling aan Dexia heeft gefinancierd, aan de verstrekker daarvan is verschuldigd, kan evenwel naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als voor vergoeding in aanmerking komende schade als gevolg van de schending van de onderzoeksplicht door Dexia. De zorgplicht van Dexia strekt, zoals hiervoor is overwogen, uitsluitend ertoe te voorkomen dat de afnemer lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een overeenkomst met Dexia aangaat. De op Dexia rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht strekt niet ertoe [geïntimeerde] (eveneens) te beschermen tegen het nadeel en eventuele extra kosten die voortvloeien uit het feit dat hij ervoor heeft gekozen om naast de leaseovereenkomsten een krediet aan te gaan om daaruit de verplichtingen op grond van de leaseovereenkomsten (deels) bij vooruitbetaling te voldoen.

Ten aanzien van het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van ‘eigen schuld’, overweegt het hof het volgende.

[geïntimeerde] stelt dat Dexia geen beroep op eigen schuld heeft gedaan. Dat is niet juist. Een en ander volgt uit het beroep dat Dexia doet op de vaste jurisprudentie, waaruit volgt dat afnemers van de producten van Dexia een deel van de schade zelf dienen te dragen.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt, dat de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in zijn geval niet dient te worden gevolgd, gewezen op de volgende factoren:

hij behoort tot de doelgroep van de ‘kleine spaarder’, zodat onder meer van hem niet kon worden verwacht dat hij de tekortkomingen van de leaseovereenkomsten zou onderkennen;

- de leaseovereenkomsten werden gepresenteerd als producten waarmee op een betere manier dan klassiek sparen geld kon worden verdiend, terwijl de beleggingstechnische tekortkomingen (zie daarvoor ook r.o. 3.7) de producten hoog riskant en als spaarproduct volstrekt ongeschikt maakten;

- de leaseovereenkomsten zijn ingewikkelde en complexe producten;

- Dexia had hem voldoende informatie moeten geven;

- hijzelf heeft niet lichtvaardig gehandeld;

- van een bank mocht [geïntimeerde] verwachten dat deze geen producten aanbiedt waaraan ernstige tekortkomingen kleven en die voor een persoon met zijn kennis en ervaring niet kenbaar zijn;

- de wijze van optreden van de tussenpersoon staat eraan in de weg om schuld aan de zijde van [geïntimeerde] aan te nemen.

Het hof overweegt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH2815) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken. Het hof heeft vervolgens in de op 1 december 2009 uitgesproken arresten (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) een nadere invulling gegeven aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist (onder andere met het hofmodel). Daarbij heeft het hof geconstateerd dat Dexia en belangenbehartigers van afnemers de wens hadden om geschillen naar aanleiding van leaseovereenkomsten zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen. Het hof heeft aan die wens tegemoet willen komen en heeft de vragen die partijen verdeeld hielden waar mogelijk in algemene, richtinggevende, zin willen beantwoorden. De Hoge Raad heeft de tegen het hofmodel aangevoerde cassatiemiddelen verworpen (zie arresten van 29 april 2011, LJN BP4012 en LJN BP4003). Van belang is verder nog dat aan de arresten van het hof een breed gevoerd debat vooraf is gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Wat betreft de schade die bestaat uit de verschuldigde maandtermijnen volgt uit de genoemde rechtspraak dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten – zoals [geïntimeerde] – op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de leaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden. Dat een en ander kenbaar was uit de productvoorwaarden is hiervoor in r.o. 3.8 al uitvoerig aan de orde gekomen in verband met het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op dwaling. Het hof verwijst daar naar. Met andere woorden: uit de rechtspraak spreekt dat rekening dient te worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid van de afnemers van de producten van Dexia. Dat leidt ertoe dat zij niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten voor hen is ontstaan op Dexia kunnen afwentelen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor hun eigen rekening te blijven als het nadeel dat mede het gevolg is van omstandigheden die aan hen zelf zijn toe te rekenen.

De door [geïntimeerde] aangedragen factoren zijn van onvoldoende gewicht om bij de toepassing van artikel 6:101 BW de schade anders te verdelen dan volgt uit de vaste rechtspraak. De genoemde factoren zijn daarin reeds verdisconteerd, alsmede in hetgeen het hof hierboven heeft overwogen. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [geïntimeerde] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekte de afnemers te behoeden tegen hun onoplettendheid en lichtzinnigheid. Daarom bestaat er geen reden om anders te oordelen omtrent de mate waarin aan Dexia enerzijds en de afnemers anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen en ook niet ten aanzien van de billijkheidscorrectie.

Voor zover [geïntimeerde] beoogt een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt dat. De door hem in dit verband genoemde omstandigheden brengen niet mee dat het beroep van Dexia op de leaseovereenkomsten, mede in aanmerking genomen haar gehoudenheid tot schadevergoeding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof komt tot de conclusie dat Dexia aan [geïntimeerde] een bedrag ter grootte van twee derde deel van de rente en aflossingen bij wijze van schadevergoeding dient te betalen.

Met grief III in principaal hoger beroep voert Dexia aan dat uit de vaste rechtspraak volgt dat de wettelijke rente is verschuldigd wanneer deze schade daadwerkelijk is geleden en een opeisbare vordering tot schadevergoeding is ontstaan, dat is: na de beëindiging van de leaseovereenkomsten. Deze grief slaagt. De gedachtegang van [geïntimeerde], dat Dexia vanaf een eerder moment tot schadevergoeding is gehouden, omdat “de kans van schade in de contracten al besloten lag”, wordt door het hof niet gevolgd. Een kans op schade doet geen opeisbare vordering ontstaan, noch het verzuim intreden. De door [geïntimeerde] gemaakte vergelijking met het tenuitvoerleggen van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis gaat in dit verband niet op. In die gevallen wordt gebruik gemaakt van een executoriale titel die nog blootstaat aan de mogelijkheid van vernietiging. Indien de uitspraak vervolgens daadwerkelijk wordt vernietigd, is met terugwerkende kracht de executoriale titel komen te vervallen, zodat daarmee de onrechtmatige daad van de executant is gegeven. Een daarmee vergelijkbare situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor.

[geïntimeerde] heeft de door Dexia bij memorie van grieven overgelegde gegevens van de door hem betaalde hoofdsom en ontvangen dividenden niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Onder elke leaseovereenkomsten bedraagt volgens die opstelling de netto inleg € 3.646,22. Dat is de door [geïntimeerde] betaalde inleg waarop de verrekende en ontvangen dividenden en het uitgekeerde resultaat (zie r.o. 2.5) in mindering zijn gebracht. Een derde deel van dat genoemde bedrag (dat is € 1.215,40) blijft voor rekening van [geïntimeerde], terwijl Dexia een bedrag ter grootte van twee derde deel daarvan als schade dient vergoeden (dat is € 2.430,81). Totaal dient Dexia aan [geïntimeerde] € 7.292,67 te betalen. De drie leaseovereenkomsten zijn alle op 20 september 2005 beëindigd, zodat het hof de wettelijke rente zal toewijzen vanaf veertien dagen na deze datum, dat is 4 oktober 2005.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief I in principaal hoger beroep terecht is voorgesteld. Die grief leidt echter niet tot de door Dexia bepleite vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. De in het kader van grief II en het incidenteel hoger beroep uitgevoerde berekening volgens het hofmodel heeft uitgewezen dat sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last aan de zijde van [geïntimeerde], zodat Dexia dientengevolge tot schadevergoeding is gehouden. Grief III in principaal hoger beroep (ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente) is terecht voorgesteld. De grieven in incidenteel hoger beroep zijn vergeefs voorgesteld, behoudens hetgeen is overwogen en beslist ten aanzien van de geconstateerde onaanvaardbaar zware financiële last.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog deels worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. Beide partijen hebben in hoger beroep deels gelijk en deels ongelijk gekregen. Het hof zal de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep daarom tussen partijen compenseren, zodat elk de eigen kosten draagt. Er bestaat geen grond voor een andere kostenveroordeling dan in eerste aanleg is uitgesproken.

Als onvoldoende bestreden moet worden aangenomen dat Dexia aan het vonnis waarvan beroep heeft voldaan. Dexia heeft haar restitutievordering niet in posten uitgesplitst. Het hof heeft daardoor niet de beschikking over de vereiste gegevens om te kunnen vaststellen of en in hoeverre [geïntimeerde] gelet op de veroordelingen in hoger beroep nog tot restitutie is gehouden. [geïntimeerde] zal daarom slechts worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Dexia meer aan [geïntimeerde] heeft voldaan dan Dexia op grond van dit arrest aan hem is verschuldigd.

Dit arrest is in een andere samenstelling gewezen dan de combinatie waarvoor het pleidooi is gehouden en die het tussenarrest heeft gewezen, vanwege het vertrek van één van de raadsheren naar een ander gerecht.