Parket bij de Hoge Raad, 05-06-2009, BH2811, 07/11290

07/11290

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 13 februari 2009

1. [B], en

2. [GBD]

1.5 Het voorgaande in aanmerking genomen en in het bijzonder gelet op het door de kwantiteit mede bepaalde bijzondere karakter van de effectenlease-geschillen, zijn in de conclusies in de thans voorliggende cassatiezaken algemene (gelijkluidende) inleidende beschouwingen opgenomen. Daarin wordt eerst ingegaan op de achtergrond waartegen effectenlease-geschillen zich afspelen, waarbij aandacht wordt besteed aan de pogingen die zijn gedaan om tot een alternatieve geschillenbeslechting te komen om overbelasting van de rechtspraak door de talloze geschillen inzake effectenlease te voorkomen en aan de maatregelen die zijn getroffen om de rechterlijke procedures zo efficiënt mogelijk af te doen. Vervolgens wordt ingegaan op de reikwijdte van de zorgplicht van de banken, de schade van de beleggers en het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade, de "eigen schuld" van de belegger en de eventueel daarbij te hanteren maatstaven.

Daarbij wordt aandacht besteed aan de stand van de rechtspraak, in het bijzonder de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof, en wordt ingegaan op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank en de hiervoor reeds genoemde arresten van het Amsterdamse hof waarin hoger beroep tegen zodanige vonnissen was ingesteld.(7) Voorts wordt in de zaken [De T.]/Dexia en Levob/[B] ingegaan op het in die zaken gedane beroep op dwaling. In [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon wordt bovendien in de algemene inleiding ingegaan op het in die zaken gedane beroep op misleidende reclame en op de toepasselijkheid van de Wck .

Na deze inleidende beschouwingen volgt in elke afzonderlijke zaak een weergave van hetgeen tussen partijen als vaststaand is aangemerkt en wat de rechtbank en het hof in die zaken hebben overwogen en beslist. Vervolgens worden de cassatiemiddelen behandeld. Uitsluitend in GeSp/Aegon komen daarbij naast de hiervoor reeds genoemde onderwerpen aan de orde de vraag of in een collectieve actie (art. 3:305a BW) in algemene zin kan worden geoordeeld dat de aanbieder van een effectenlease-product een zorgplicht heeft geschonden jegens alle individuele beleggers en voorts het beroep op (ver)nietig(baar)heid van effectenlease-overeenkomsten wegens schending van art. 25 en art. 36 Bte 1995.(8)

Inleiding

2.1 Voor uitvoerige beschouwingen over het product effectenlease en over de historie van de effectenlease-problematiek, verwijs ik naar het hiervoor reeds genoemde, in 2004 uitgebrachte 'Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease', het in 2002 uitgebrachte rapport van de Autoriteit Financiële Markten (AFM)(9) en het in 2007 in RM Themis gepubliceerde artikel van Huls en Van Doorn.(10) Ook partijen gaan in de schriftelijke toelichtingen in cassatie op de achtergronden van de effectenleasegeschillen in. Ik volsta hier met een korte schets, waarbij ik mij op de eerder genoemde publicaties baseer. Daarbij teken ik aan dat veelal wordt gesproken van 'aandelenlease' doch dat strikt genomen de term 'effectenlease' de voorkeur zou verdienen, zoals ook de CGA in haar rapport opmerkt, nu het begrip effecten ruimer is dan het begrip aandelen en in sommige van de hier bedoelde producten geen aandelen werden aangekocht maar bijvoorbeeld participaties in een beleggingsfonds.

2.3 Is het gemeenschappelijk kenmerk van effectenlease-producten dat de afnemer met geleend geld effecten koopt, de aard van de vele honderden effectenleaseproducten die op de markt zijn gebracht, is divers(11). Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van de lening: de zogenaamde aflossingsproducten resp. restschuldproducten.

Bij de aflossingsproducten neemt de afnemer, zoals gezegd, op zich de geldlening gedurende de looptijd van de overeenkomst af te lossen, veelal met maandelijkse betalingen. De hoogte van die maandelijkse betalingen is niet alleen afhankelijk van de hoogte doch ook van de looptijd van de overeenkomst. Aan het einde van de looptijd resteert dan een koerswinst of een koersverlies op de totale waarde van de aandelenportefeuille.

Bij de restschuldproducten behoeft de afnemer de geldlening pas aan het eind van de looptijd af te lossen. Deze soort wordt aangeduid met de term 'restschuldproduct', omdat de schuld uit geldlening (ook bij regelmatige afwikkeling) aan het eind van de looptijd niet is afgelost met maandelijkse betalingen, maar alsnog moet worden afgelost. Deze aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de, dan te verkopen, effecten. Is die opbrengst niet toereikend, dan blijft een restschuld bestaan, die de afnemer op andere wijze moet voldoen.

2.10 Over de afwikkeling van effectenleaseproducten zijn tussen consumenten en aanbieders vele geschillen gerezen. In het bijzonder Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia), veruit de grootste aanbieder van effectenlease-producten, is - nadat zij eerst zelf tegen afnemers in het hele land vorderingen had ingesteld tot betaling van onbetaalde termijnen en restant hoofdsommen - geconfronteerd met zeer vele klachten, aanspraken en vorderingen met betrekking tot de door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, welke op een verscheidenheid aan juridische grondslagen waren gebaseerd. Ook zijn diverse collectieve acties aanhangig gemaakt.

Zo hebben vanaf eind 2002 de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease en de Consumentenbond, daarin ondersteund door de VEB, diverse juridische procedures aanhangig gemaakt. Bovendien is een groot aantal zaken aanhangig gemaakt bij de Klachtencommissie DSI (Dutch Securities Institute) en enkele zaken bij de Commissie van Beroep DSI. Dexia heeft op 5 december 2002 - kort nadat was gebleken dat onderhandelingen met Leaseverlies en de Consumentenbond waren mislukt - aan haar (ongeveer 196.500) afnemers die aan het einde van de looptijd van hun contract een restschuld konden overhouden, haar aanbod bekend gemaakt. Zij heeft aan genoemde afnemers een brief gezonden met het voorstel een nieuwe overeenkomst met Dexia te sluiten (het Dexia Aanbod), waarbij de afnemer kon kiezen uit drie mogelijkheden, met onder meer de mogelijkheid de restschuld gespreid terug te betalen door het aangaan van een renteloze lening met Dexia. Onderdeel van deze overeenkomst was dat de afnemer afzag van (verdere) juridische acties jegens Dexia met betrekking tot de effectenlease-overeenkomsten. Ook de echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner van de contractant diende daarvoor te tekenen. Uiteindelijk hebben ruim 86.000 mensen het Dexia Aanbod aanvaard (ongeveer 46%).(16)

Commissie geschillen Aandelenlease

2.11 Teneinde een "aanvullende infrastructuur" te bieden voor de beëindiging van de effectenleasegeschillen heeft de minister van Financiën op 3 september 2003 de hiervoor reeds genoemde Commissie Geschillen Aandelenlease ingesteld. De CGA - met als voorzitter mr. dr. M. Oosting en als leden prof. mr. C.E. du Perron en mr. W. Sorgdrager - had ten doel te bevorderen (i) dat aan alle betrokken partijen op korte termijn duidelijkheid zou worden verschaft, en (ii) dat de openstaande conflicten zo min mogelijk op juridische procedures zouden uitlopen.(17) Zij heeft uiteindelijk moeten constateren dat er onvoldoende grondslag bestond voor een zinvolle en verantwoorde voortzetting van het overleg met Dexia, gericht op een spoedige oplossing van de bestaande geschillen langs de weg van een schikking die voor alle betrokkenen aanvaardbaar is.(18) Op 13 juli 2004 heeft de CGA haar eindrapport uitgebracht. Het rapport schetst de achtergrond van de effectenleaseproblematiek, de aanpak door de CGA van de aan haar verstrekte opdracht en bevat de reflecties van de CGA waarin zij haar algemene bevindingen in verband met de effectenleasekwesties weergeeft.

De Duisenberg-regeling

2.12 In februari 2005 is op initiatief van de president van De Nederlandsche Bank een nieuwe bemiddelaar opgetreden, dr. W.F. Duisenberg, die kort daarvoor was afgetreden als president van de Europese Centrale Bank. Onder leiding van Duisenberg is tussen Dexia en vier grote belangenorganisaties (de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease, de Consumentenbond en de Vereniging van Effectenbezitters) op 28 april 2005 een principe-akkoord gesloten ('Akkoord op hoofdlijnen', de zogenoemde 'Duisenberg-regeling'),(19) welke regeling nader is uitgewerkt in de op 23 juni 2005 gesloten hoofdovereenkomst nadat de achterbannen van de Stichtingen Leaseverlies en Eegalease het Akkoord op hoofdlijnen hadden goedgekeurd (82% onderscheidenlijk 78% stemde voor)(20). Tevens is op 23 juni 2005 de WCAM-overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (de WCAM) in werking treedt conform het destijds aanhangige ontwerp van wet.

2.13 Deze Duisenberg-regeling houdt op hoofdlijnen het volgende in:(21) (i) afnemers van restschuldproducten hebben recht op schadevergoeding gelijk aan 66,67% van de restschuld, (ii) afnemers van contracten waarvoor geen schriftelijke toestemming is gegeven door de echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner van de afnemer hebben recht op kwijtschelding (c.q. restitutie) van de volledige restschuld, mits binnen drie jaar en zes maanden na het sluiten van de overeenkomst op het ontbreken van die toestemming een beroep gedaan is; (iii) er vindt geen restitutie of anderszins vergoeding plaats van betaalde maandtermijnen; (iv) afnemers van aflossingsproducten hebben recht op schadevergoeding gelijk aan 10% van de restschuld die bij de tussentijdse beëindiging is ontstaan, mits de overeenkomst na verloop van de minimumlooptijd en na het bereiken van het principeakkoord tussen Dexia en de belangenorganisaties is beëindigd, (v) de regeling voorziet erin dat bij afnemers die tevens partij zijn bij een effectenlease-overeenkomst waarop koerswinst is geboekt (en die dus met een uitkering is geëindigd), die winst voor de berekening van de vergoeding in mindering wordt gebracht op de restschuld onder een latere overeenkomst, en (vi) geen enkele afnemer kan worden aangesproken voor een groter deel van zijn schulden jegens Dexia dan hij in redelijkheid kan opbrengen (de zogenoemde Dexia Coulanceregeling).

De Duisenberg-regeling is niet van toepassing op de zogenoemde 'depotconstructies'. Afnemers van dergelijke producten hebben termijnbetalingen over het eerste deel van de looptijd door middel van een hypothecaire lening gefinancierd, waarbij de opbrengst van de lening werd gestort óp een bij Dexia aangehouden beleggingsdepot, met de bedoeling daaruit de maandtermijnen te betalen.

2.14 Nadat de WCAM in werking was getreden, hebben de vier belangenorganisaties en Dexia op 18 november 2005 een verzoekschrift ingediend bij het gerechtshof te Amsterdam met het verzoek op grond van deze wet de op 23 juni 2005 gesloten WCAM-overeenkomst verbindend te verklaren voor de gerechtigden zoals die in de overeenkomst zijn gedefinieerd. Nadat de oorspronkelijk WCAM-overeenkomst op 8 mei 2006 "bij aanvullende overeenkomst" was gewijzigd, is dat verzoek gewijzigd en betrokken op de gewijzigde WCAM-overeenkomst.

Het hof heeft het verzoek tot verbindendverklaring bij uitvoerig gemotiveerde beschikking van 25 januari 2007 toegewezen; deze beschikking is door een akte van berusting van verzoekers onherroepelijk geworden; de door het hof vastgestelde opt-out-periode van zes maanden geldt tot 1 augustus 2007.(22) Het hof heeft in zijn beschikking (hierna ook de WCAM-beschikking) alle verweren - erop neerkomende dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen niet redelijk is - verworpen en het heeft ook overigens geen grond gezien om die hoogte niet redelijk te achten.

2.15 Samengevat weergegeven heeft het hof de WCAM-beschikking overwogen als volgt. Het hof heeft vooropgesteld dat de WCAM-overeenkomst naar inhoud en strekking een vaststellingsovereenkomst is, waarbij een regeling is overeengekomen ter beëindiging van onzekerheid en geschil en voorts dat een vaststellingsovereenkomst in het algemeen de uitkomst is van onderhandelingen waarbij door alle partijen concessies worden gedaan teneinde tot een vaststelling te komen van hetgeen waarover tussen partijen onzekerheid of geschil bestaat.

Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat Dexia een wezenlijk deel van door beleggers in de vorm van restschulden geleden verliezen voor haar rekening neemt en dat deze vergoedingen, in aanmerking genomen de onzekerheid omtrent de uitkomst in hoogste rechterlijke instantie van de (talrijke) tussen individuele beleggers en Dexia aanhangige rechtsgedingen en de houdbaarheid in rechte van de in dergelijke gedingen over en weer betrokken stellingen, in het algemeen in een redelijke verhouding staat tot (de omvang van) de door effectenbeleggers te vergoeden schade.

Het hof heeft voorts overwogen dat de renteverplichting die uit de onderscheiden overeenkomsten kenbaar is, een uitvloeisel is van de afgesloten lening en niet als schade ten gevolge van het leasen van effecten krachtens de effectenlease-overeenkomst behoeft te worden aangemerkt en dat hetzelfde geldt voor de aflossing van de lening en de verder gemaakte kosten, zodat te billijken is dat de WCAM-overeenkomst niet in een vergoeding voor rente, aflossing en kosten voorziet.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen in voldoende mate recht doet aan het meest in het oog springende verwijt dat Dexia voor het ontstaan van door effectenleasebeleggers geleden schade kan worden gemaakt, te weten het verwijt dat Dexia is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij beleggers vóór het aangaan van de overeenkomst niet voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld, welke mogelijkheid een dusdanig risico voor de belegger vormt dat daarvoor in uitdrukkelijk en niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd. Het hof heeft bij dat oordeel in aanmerking genomen dat het ontstaan van de schade niet uitsluitend een gevolg is van het tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht maar dat in het algemeen ook beleggers zelf voor het ontstaan van de schade een verwijt kan worden gemaakt aangezien van hen mocht worden verwacht dat zij zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst redelijke inspanningen getroostten teneinde de betekenis van het in de overeenkomst bepaalde te doorgronden en uit de overeenkomsten die bij het verzoekschrift in het geding zijn gebracht voldoende kenbaar is dat een geldlening werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen waren verbonden en dat sprake was van belegging met geleend geld, terwijl een feit van algemene bekendheid is dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden.

Landelijk Overleg civiel en kanton

2.17 Inmiddels had het Landelijk Overleg civiel en kanton (LOVC resp. LOK) op 13 augustus 2004 (een maand nadat de CGA haar eindrapport had uitgebracht) met steun van de Raad voor de Rechtspraak een plan van aanpak ontwikkeld om de grote stroom van effectenleasezaken het hoofd te kunnen bieden. Zie voor een overzicht van de daarvoor reeds gewezen vonnissen bijlage 8 (geraadpleegde jurisprudentie) bij het eindrapport van de CGA, die in deze bijlage ook de tot dan gewezen uitspraken van de Klachtencommissie DSI en Commissie van Beroep DSI opneemt alsmede de uitspraken van de Geschillencommissie Bankzaken en de Reclame Code Commissie en College van Beroep. Er zijn in het kader van genoemd plan van aanpak 'beslismodules' opgesteld, waarin een aantal standaardoverwegingen is geformuleerd om een referentiekader aan rechters en secretarissen te bieden bij de beoordeling van effectenlease-zaken en het bevorderen van de rechtseenheid. Daarbij is benadrukt dat de rechterlijke autonomie voorop blijft staan en dat de modules slechts zijn bestemd voor intern gebruik door rechters en secretarissen.(24)

De categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank

2.18 De rechtbank te Amsterdam heeft per 1 januari 2007 als samenwerkingsverband tussen de sectoren kanton en civiel recht het Team Effectenlease opgericht, dat als taak heeft de effectenlease-procedures af te handelen buiten de normale zaakstromen om. De rechtbank maakt melding van enige duizenden zaken die bij haar aanhangig zijn, waarbij in het merendeel van die procedures afnemers optreden als eiser, hetzij in individuele dagvaardingen hetzij in zogenoemde verzameldagvaardingen waarin voor meerdere (enkele tot honderden) afnemers met uiteenlopende vorderingen wordt geprocedeerd.

Op 27 april 2007, dat wil zeggen nadat het gerechtshof te Amsterdam de WCAM-overeenkomst verbindend had verklaard doch voordat de periode was verstreken waarbinnen een opt-out-verklaring kon worden afgelegd, heeft de rechtbank te Amsterdam drie vonnissen gewezen in effectenlease-zaken waarbij Dexia partij was.(25) Zij heeft in deze vonnissen vooropgesteld dat de rechterlijke behandeling van effectenlease-geschillen in veel opzichten bijzonder is, niet alleen omdat in materieel opzicht nog veel rechtsvragen, deels van dogmatische en deels van meer feitelijke aard, niet eenduidig zijn beantwoord maar ook omdat er grote aantallen procedures lopen die niet op korte termijn in rechte afgehandeld kunnen worden. De rechtbank heeft in deze vonnissen de algemene inzichten van de rechtbank weergegeven over de dogmatische vraagstukken die in de effectenlease-zaken aan de orde zijn, waarbij de behandelde dossiers en de stand van de rechtspraak het referentiekader vormen. Het betreft - aldus de rechtbank - meer dan een momentopname, maar geen onwrikbaar gegeven.

De rechtbank zal ook na deze uitspraken de argumenten van partijen blijven wegen en acht slaan op ontwikkelingen in de rechtsvorming. De rechtbank heeft in deze vonnissen een kader opgesteld waarbinnen zij de individuele omstandigheden van het geval beoordeelt "om aldus de generieke en specifieke aspecten van de materie met elkaar te verbinden". Het gaat daarbij om de 'categorie-indeling' die de rechtbank maakt om te bepalen welke percentages de bank die de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen, dient te dragen van het door de afnemer ondervonden nadeel (naar het oordeel van de rechtbank de door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen van de effectenlease-overeenkomst, daaronder begrepen rente, aflossing en restschuld). In dit categorie-model zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie. Daarnaast laat het model ruimte voor afwikkeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen. Het model kent vier categorieën. In categorie 1 komt 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van de bank, in categorie 2 (die geldt voor een ieder die niet valt in één van de andere categorieën) komt 55% tot 65% voor rekening van de bank, in categorie 3 30% tot 40% en in categorie 4 5% tot 15%. Deze vonnissen en de daarop voortbouwende uitspraken worden categoriemodelvonnissen genoemd.

Jurisprudentie hoven

2.20 Het Amsterdamse hof heeft ook reeds voordat het de hiervoor genoemde arresten wees, uitspraak gedaan in diverse effectenlease-geschillen(28), te weten in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B](29) en de zaak GeSp/Aegon(30) en in een aantal andere zaken waaronder de zaken Dexia/[J](31) en Aegon/[VdH](32), welke laatste zaak, evenals de zaak GeSp/Aegon, betrekking heeft op het product "Sprintplan Overeenkomst", alsmede in de zaken Stichting Spirit/Spaarbeleg(33) en [H]/Dexia.(34)

Ook andere hoven hebben uitspraken gedaan, waaronder het Arnhemse hof, onder meer in de thans in cassatie voorliggende zaak [De T.]/Dexia(35) die - zoals gezegd - door de advocaten in cassatie als een "proefprocedure" wordt gekenschetst.(36) Het Amsterdamse hof heeft in arresten gewezen na zijn arresten Levob/[B], Dexia/[J] en Aegon/[VdH], deze eerdere uitspraken als richtinggevend aangemerkt.(37)

Een bijzondere uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende privaatrechtelijke zorgplicht

3.1 In de effectenlease-zaken wordt in de hiervoor genoemde jurisprudentie van de hoven, in vrijwel gelijkluidende bewoordingen, vooropgesteld dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens de belegger een bijzondere zorgplicht rust, in aanmerking genomen dat de belegger zich niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar als particuliere persoon tot de bank heeft gewend.

Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort, aldus deze jurisprudentie, uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank - mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer - verplichten in een geval waarin, zoals in deze zaken, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat personen zoals de beleggers aan de bank kenbaar hebben gemaakt met haar een overeenkomst tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst te doen.

Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe, aldus deze jurisprudentie, personen zoals beleggers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij wordt in deze jurisprudentie over het algemeen nader aangegeven welke omstandigheden hierbij van belang zijn. Genoemd worden de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.

Ook de Commissie van Beroep DSI gaat in effectenlease-zaken ervan uit dat de bank jegens zijn potentiële cliënten tot een bijzondere zorgplicht als hier omschreven is gehouden, welke bijzondere zorgplicht voortvloeit uit een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin partijen zijn komen te staan doordat een bank het aanbod heeft gedaan een effectenlease-overeenkomst te sluiten en belanghebbende te kennen heeft gegeven te overwegen dat aanbod te aanvaarden.(38)

3.2 Deze bijzondere zorgplicht moet derhalve worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan.

Dat partijen in de precontractuele fase tot elkaar komen te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is aanvaard sinds het arrest Baris/Riezenkamp waarin uw Raad overwoog dat "partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij".(39)

3.3 Bedoelde jurisprudentie in de effectenlease-zaken sluit met de hiervoor bedoelde vooropstelling tevens aan bij de vaste jurisprudentie van uw Raad inzake de op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht. Ik verwijs in dit verband naar de arresten D/Internationale Nederlanden Bank, Rabobank/Everaars, Van de Klundert/Rabobank, [Z]/Rabobank en ABN Amro/[VV], die alle betrekking hebben op de handel in opties en op de arresten MeesPierson/Ten Bos en Safe Haven waarin het gaat om de zorgplicht jegens cliënten en jegens derden.(40) In het bijzonder het op 26 juni 1998 gewezen arrest [Z]/Rabobank heeft in een aantal dagbladen grote aandacht gekregen met koppen als "Bank moet belegger tegen zichzelf beschermen". Van Zeben wijst er in zijn NJ-annotatie onder dit arrest op dat daarmee de indruk wordt gewekt dat de Hoge Raad een baanbrekend arrest heeft gewezen doch dat de Hoge Raad evenwel niets anders heeft gedaan dan zijn rechtspraak die reeds in arresten van D/Internationale Nederlanden Bank en Rabobank/Everaars is neergelegd, voort te zetten. Deze arresten hebben betrekking op de optiehandel, waarbij een rol spelen de destijds in art. 31 f en art. 31 m van het Reglement voor de Handel van de EOE opgenomen voorschriften inzake de op de banken rustende verplichting inzake de naleving van de margeverplichting.

In deze arresten wordt door uw Raad geoordeeld dat een bank als professionele en op het terrein van de financiële dienstverlening bij uitstek deskundig te achten dienstverlener jegens haar particuliere cliënten met wie zij een contractuele relatie is aangegaan, tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze bijzondere zorgplicht heeft, aldus uw Raad, naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen, waarbij de omvang van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie.

3.5 Uit het hiervoor genoemde arrest [Z]/Rabobank kan worden afgeleid dat de aard van de bijzondere zorgplicht van de bank - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - niet alleen meebrengt dat de bank dient te wijzen op de aan bepaalde transacties verbonden risico's, doch zelfs, onder omstandigheden kan meebrengen dat de bank gehouden is opdrachten te weigeren om aldus de cliënt tegen zichzelf te beschermen. Uw Raad oordeelde immers in dat arrest waarin de handel in opties aan de orde was, dat de bank aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die haar cliënt lijdt doordat de gebruikelijke margeverplichting niet steeds is aangehouden ook indien de bank de cliënt voortdurend heeft gewezen op de risico's en hem zelfs heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, maar de cliënt moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is. Uw Raad overwoog dat indien een bank nalaat opdrachten tot het verkopen (schrijven) van putopties, afkomstig van cliënten die niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoen, te weigeren, waarschuwingen als hier aan de orde, ook als het gaat om opdrachten van eigengereide en moeilijk te overtuigen cliënten, niet toereikend zijn om iedere aansprakelijkheid van de bank voor schade die de cliënt lijdt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting, af te wenden. Uw Raad overwoog voorts - onder verwijzing naar zijn arrest Rabobank/Everaars - dat deze uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, zodat indien dat gevaar zich heeft verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten.

Du Perron stelt in zijn annotatie onder dit arrest dat men zich kan afvragen of de Hoge Raad de particuliere optiebelegger hier niet te vergaand - want tegen zichzelf - in bescherming neemt. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Verkade voor dit arrest komt Du Perron tot de slotsom dat het gerechtvaardigd lijkt dat de zorgplicht van de banken als professionele instellingen in beginsel meebrengt dat zij hun cliënten voor de gevaren van 'loss aversion' behoeden.

3.6 Het gaat bij deze op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht - die voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen - om een privaatrechtelijke zorgplicht. Deze privaatrechtelijke zorgplicht betreft een verplichting, die bij het aanbieden van effectenleaseproducten ontstaat tussen de bank en de afnemer doordat een persoon kenbaar maakt belangstelling te hebben om met de bank een effectenlease-overeenkomst aan te gaan.

De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. De aard van de contractuele verhouding wordt naast de redelijkheid en billijkheid genoemd als grondslag van de bijzondere zorgplicht. In dat verband is van belang art. 7:401 BW dat bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.

3.8 De op de bank rustende bijzondere (privaatrechtelijke) zorgplicht dient te worden onderscheiden van de publiekrechtelijke zorgplichten die op een financiële dienstverlener(44) rusten bij het aanbieden van een financiële dienst. De Wft geeft in afdeling 4.2.3 enige voorschriften met betrekking tot hetgeen een zorgvuldige dienstverlening inhoudt. In de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen professionele en niet-professionele beleggers (art. 4:18a Wft). Ook wordt onderscheid gemaakt naar de aard van de financiële dienst die wordt verleend: advies, 'execution only' of vermogensbeheer. De Wft geeft gedetailleerde voorschriften ter zake van de informatie die voor het bepaalde type dienst bij de cliënt moet worden ingewonnen.(45)

In effectenleasegeschillen wordt door de banken wel betoogd dat de relatie tussen de bank en de afnemer van een effectenleaseproduct verwantschap vertoont met een 'execution only' relatie, waarbij geen diensten worden verleend die betrekking hebben op vermogensbeheer of vermogensadvies. Zij betogen dat de privaatrechtelijke zorgplicht derhalve dienovereenkomstig dient te worden ingevuld, althans dat de publiekrechtelijke voorschriften die gelden bij 'execution only' dienstverlening, een zekere reflexwerking zouden moeten hebben bij het vaststellen van de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht die geldt ter zake van effectenlease-overeenkomsten.(46)

Een dergelijk betoog moet naar mijn oordeel falen. Van een 'execution only' relatie kan slechts sprake zijn indien de bank reeds in een contractuele relatie staat met de cliënt en met de cliënt - kort gezegd - is overeengekomen zich te beperken tot het uitvoeren van effectenorders van die cliënt, zonder daarbij te adviseren en/of het vermogen te beheren.(47) Daarbij geldt dat de bank doorgaans lagere kosten in rekening brengt indien sprake is van een 'execution only' relatie, in welk geval de bank immers ook minder diensten verleent aan de cliënt.

Banken die effectenlease-overeenkomsten - een financieel complex en risicovol product - aanbieden aan een breed publiek, staan - zoals reeds in het voorgaande omschreven - in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot de persoon die kenbaar heeft gemaakt belangstelling te tonen voor het aangaan van een zodanige overeenkomst, waarbij geldt dat op de bank een bijzondere zorgplicht rust - gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - zich de belangen van haar (potentiële) cliënten aan te trekken. Deze rechtsverhouding die bestaat voorafgaande aan het sluiten van een effectenlease-overeenkomst, vertoont mijns inziens geen verwantschap met een 'execution only' relatie. Anders dan door aanbieders van effectenleasegeschillen wordt betoogd, lenen de publiekrechtelijke voorschriften die (op enig moment) van toepassing zijn geweest op de zorg die van een bank gevergd kon worden in 'execution only' relaties, zich mijns inziens dan ook niet als oriëntatiepunt voor de invulling van de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht (een 'sui generis' verplichting) welke thans aan de orde is.

Bijzondere risico's verbonden aan effectenlease-overeenkomsten

3.9 Ik maak nog een enkele opmerking over de risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten, welke risico's relevant zijn voor de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht - zoals die is ontwikkeld in de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad - heeft, zoals gezegd, naar zijn aard (onder meer) tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, en legt op de bank de plicht te waarschuwen tegen de risico's die aan bepaalde transacties zijn verbonden. Effectenlease-overeenkomsten hebben met (handel in) opties gemeen dat het gaat om financiële producten die als risicovol kunnen worden beschouwd. Ik wijs in dit verband op het in 2002 door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gepresenteerde onderzoeksrapport waarin de volgende conclusies zijn opgenomen(48):

3.10 Bij de beoordeling van de bijzondere risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten moet onderscheid worden gemaakt tussen "aflossingsproducten" en "restschuldproducten", een onderscheid dat hiervoor reeds uitgebreid aan de orde kwam. Daarbij kwam naar voren dat afnemers van restschuldproducten bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd zullen worden met een restschuld, terwijl afnemers van aflossingsproducten aan het einde van de looptijd bij gedaalde aandelenkoersen "slechts" geconfronteerd zullen worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Bij tussentijdse beëindiging kan bij aflossingsproducten evenwel ook een restschuld overblijven. In het bijzonder restschuldproducten worden in zoverre als risicovol beschouwd. Bij deze producten zal het "hefboomeffect", het effect dat met een geringe inleg (de door de afnemer te betalen maandelijkse rentetermijnen) veel geld kan worden verdiend dan wel verloren, ook het grootst zijn, terwijl ook de omstandigheid dat gedurende de looptijd slechts een veelal gering bedrag aan rente behoeft te worden betaald, de potentiële afnemer gemakkelijk ertoe zal kunnen verleiden dergelijke producten af te nemen.

Bij aflossingsproducten speelt het "hefboomeffect" een minder grote rol en zal ook de verleiding wellicht in die zin minder groot zijn dat de potentiële afnemer vanaf de aanvang van de looptijd periodiek (veelal maandelijks) naast rente ook aflossingen zal moeten betalen. Bij aflossingsproducten geldt evenwel dat de te betalen termijnen - die verhoudingsgewijs bij aflossingsproducten hoger zijn dan bij restschuldproducten omdat ook moet worden afgelost - gedurende lange tijd een vast beslag leggen op de een deel van de financiële mogelijkheden van de belegger. Na betaling van alle termijnen bestaat dan weliswaar geen restschuldrisico, maar dat laat onverlet dat indien de effecten (sterk) in waarde zijn gedaald, een (groot) deel van de maandelijks betaalde inleg verloren zal zijn gegaan, tenzij een bepaalde uitkering is gegarandeerd.

De bijzondere zorgplicht bij effectenleaseproducten

3.12 Het gaat in de onderhavige cassatiezaken (Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon) in het bijzonder om de reikwijdte van de op de bank rustende, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht tegenover particuliere afnemers van effectenlease-producten, die - zoals gezegd - gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat deze erop kan rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, waarbij dan nog het restschuldrisico komt.

Waarschuwingsplicht

3.13 In de jurisprudentie van de hoven, waaronder de drie zaken waarin ik heden concludeer, wordt aangenomen - zowel voor zover het gaat om restschuldproducten als voor zover het gaat om aflossingsproducten - dat de mogelijkheid dat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te voldoen, een dusdanig risico voor de belegger inhoudt dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit restschuldrisico moet waarschuwen alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan. Deze verplichting wordt nader gemotiveerd met de overweging dat van de bank mag worden verwacht dat zij maatregelen neemt teneinde te voorkomen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease aangaat waarvan hij het - daarin besloten liggende - risico van een 'restschuld' niet overziet.

De vraag of aan deze waarschuwingsplicht is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de inhoud van de aan de belegger voor de totstandkoming van de overeenkomst verstrekte bescheiden, zoals de effectenlease-overeenkomsten en de hiertoe behorende voorwaarden en de eventueel specifiek aan de betrokken belegger verschafte informatie.

Inlichtingenplicht inzake inkomen en vermogen

3.17 In de jurisprudentie van de hoven wordt voorts aangenomen dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts de verplichting voor de bank meebrengt om zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op te hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de belegger door daarover inlichtingen in te winnen, in ieder geval aan de hand van de bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze voor het aangaan van de overeenkomst te bespreken gegevens. Daarbij wordt steeds verwezen naar de strekking van de zorgplicht, te weten bescherming van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

In sommige uitspraken, zoals ook in de thans in cassatie voorliggende zaak Levob/[B] (waarin het gaat om een restschuldproduct), lijkt deze inkomens- en vermogenstoets die de bank moet uitvoeren, te worden beperkt tot de vraag of de betrokken belegger in staat is ook bij tegenvallende beleggingsresultaten aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Ter nadere motivering van deze verplichting wordt ook gewezen op de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last die de overeenkomsten in het bijzonder gelet op het restschuldrisico op de belegger leggen. Deze invulling van de inkomens- en vermogenstoets lijkt aldus - evenals de waarschuwingsplicht - te worden gekoppeld aan het restschuldrisico en daarmee te zijn toegesneden op restschuldproducten. Bij aflossingproducten zijn tegenvallende beleggingsresultaten relevant indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, al dan niet na ommekomst van de minimum overeengekomen looptijd en al dan niet met een boete en de verplichting ook over nog te verschijnen termijnen de rente te betalen. Bij deze producten zal in het bijzonder ook tussentijds worden beëindigd ingeval de belegger redelijkerwijs niet meer kan voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. Ook bij restschuldproducten kan zich overigens de situatie voordoen dat de belegger de rentetermijnen niet meer kan opbrengen, bijvoorbeeld ingeval de rentetermijnen hoog zijn omdat een hoog bedrag is geleend.

In de jurisprudentie wordt ook geoordeeld, in het bijzonder bij aflossingsproducten, dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij in staat is redelijkerwijs aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen zonder dat daaraan wordt toegevoegd "ook bij tegenvallende beleggingsresultaten". In deze zin het thans in cassatie voorliggende arrest Gesp/Aegon en, naar ik begrijp, [De T.]/Dexia. Daarbij wordt ter nadere motivering - als het gaat om aflossingsproducten - gewezen op het meerjarig beslag dat de lease-overeenkomsten door de maandelijkse betalingsverplichtingen op de belegger leggen, alsmede op de mogelijkheid van een restschuld indien de belegger zich vóór het einde van de overeengekomen looptijd van deze verplichtingen wil bevrijden en de mogelijkheid van een boeterente. Voorts wordt gewezen op de onzekerheid van de feitelijke financiële lasten volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld. Het komt mij voor dat deze ruime maatstaf, te weten dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij uit de verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, de voorkeur verdient.

Het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat niet, zo wordt algemeen aangenomen, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke draagkracht van een persoon.

3.18 Ook in de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank wordt ervan uitgegaan dat de bank zich tenminste rekenschap behoort te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zal beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen en dat daartoe ontoereikend is het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel.

De Commissie van Beroep DSI gaat in de reeds genoemde uitspraak van 27 januari 2005 eveneens ervan uit dat op de bank een verplichting rust te informeren naar de financiële positie van haar potentiële wederpartij.(50) Zij gaat daarbij uit van de ruime maatstaf.

Betekenis van de publiekrechtelijke regelgeving

3.20 De banken hebben zich erop beroepen dat het inwinnen van informatie over de inkomens- en vermogenspositie (het zogenoemde 'ken-uw-cliënt-beginsel'), destijds geen gangbare praktijk was en ook niet werd voorgeschreven in de gedragsregels die waren opgenomen in de ten tijde van het sluiten van de effectenlease-overeenkomsten geldende publiekrechtelijke regelgeving, het Bte 1995 en de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995)(51) en de opvolger van de NR 1995, de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999).(52) Betoogd wordt dat hetzelfde geldt voor de in de jurisprudentie aangenomen bijzondere waarschuwingsplicht. De banken beroepen zich in dat verband erop dat zij zich mochten richten naar de bepalingen van de Bte 1995 en de NR 1995 en de NR 1999 en dat zij mochten verwachten dat zij aan hun zorgplicht voldeden als zij aan de in die bepalingen neergelegde regels voldeden.

3.21 Aan de banken zij toegegeven dat de vraag of in het concrete geval een (bijzondere) zorgplicht is geschonden, dient te worden beantwoord naar de inzichten van het moment waarop de litigieuze handeling is verricht, waarbij ervoor gewaakt dient te worden normen of gebruiken die thans wellicht vanzelfsprekend zijn, te projecteren op een geval uit het verleden.(53) Ook Van Luyn en Du Perron waarschuwen ervoor dat men het hedendaagse denken over de verhouding tussen de zorgplicht van effecteninstellingen en de eigen verantwoordelijkheid van de belegger niet onverkort mag toepassen op verhoudingen uit het verleden.(54)

Het hiervoor bedoelde betoog van de banken ziet evenwel eraan voorbij dat bij het bepalen van de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht wel betekenis kan worden toegekend aan de inhoud van de publiekrechtelijke regelgeving, doch dat niet kan worden volgehouden dat deze privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden.(55) Aldus zou worden miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten.(56) Deze publiekrechtelijke toezichtregelgeving strekt ertoe om met betrekking tot de werkzaamheden van de effectenbemiddelaar (en/of kredietverlener) een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen en bevat met het oog daarop nadere regels aan de hand waarvan de toezichthouder de genoemde doelstellingen kan bevorderen. De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.

"De effecteninstelling dient zicht in de uitoefening van haar activiteiten te houden aan door de toezichthouder te stellen regels die er toe strekken dat de effecteninstelling:

a. handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten;

b. in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, de ervaring en de beleggingsdoelstellingen van haar cliënten, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten;

c. haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben;

(...)"(60)

Bijzondere zorgplicht banken: literatuur

3.27 Ook in de literatuur wordt aangenomen dat op banken - gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - een bijzondere zorgplicht rust bij het verlenen van diensten aan haar (niet-professionele) cliënten.(64)

't Hart en Du Perron(65) betogen dat de belangrijkste zorgplichten van een financiële onderneming bestaan in informatieverplichtingen. Als specifieke informatieplicht noemen zij de waarschuwingsplicht die ertoe strekt de consument te informeren over en te beschermen tegen - in essentie - onnodige risico's of risico's die hij niet kan dragen. Zij wijzen erop dat een waarschuwing niet altijd effectief behoeft te zijn en dat een effectieve waarschuwing niet door de consument behoeft te worden opgevolgd, waarbij zij kennelijk met "effectief" in dit verband bedoelen dat de waarschuwing gelet op de omstandigheden van het geval voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld.(66)

De meest effectieve maatregel om een consument te beschermen tegen onverantwoorde risico's is - aldus deze auteurs - de financiële onderneming te verplichten de verzochte dienstverlening te weigeren. De Nederlandse wetgeving is echter gebaseerd op de autonomie en de eigen verantwoordelijkheid van de consument en mede daarom bestaat een wettelijke weigeringsplicht slechts bij wijze van uitzondering. Het is aan de consument om al dan niet na te zijn gewaarschuwd, te beslissen een dienst of product af nemen.

't Hart en Du Perron merken op dat de verplichting tot het geven van een geïndividualiseerde waarschuwingsplicht - die zij stellen tegenover de waarschuwingsplicht met een algemeen karakter zoals de (althans vrijwel alle) uit de financiële toezichtwetgeving voortvloeiende waarschuwingsplichten - veelal is gebaseerd op de privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Zij betogen dat bij het bepalen van de inhoud van de waarschuwing rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waarin de consument verkeert en dat een financiële onderneming onder andere verplicht zal zijn om het informatieniveau van zijn waarschuwing af te stemmen op de (on-)deskundigheid van de cliënt om ervoor zorg te dragen dat de desbetreffende waarschuwing ook door de cliënt begrepen wordt. Zij wijzen voorts erop dat de geïndividualiseerde waarschuwingsplicht reeds in de precontractuele fase kan ontstaan indien de consument voornemens is een dienst of product af te nemen dat onverantwoorde risico's met zich brengt. Van onverantwoorde risico's is volgens hen in ieder geval sprake indien een financiële onderneming redelijkerwijs behoort aan te nemen dat zich risico's kunnen realiseren die financiële consequenties met zich brengen die de cliënt niet kan of wil dragen.

3.29 't Hart en Du Perron gaan uitvoerig in op het 'ken-uw-cliënt-beginsel'.(68) Zij betogen dat de plicht om dit beginsel na te leven voortvloeit uit zowel de eisen van redelijkheid en billijkheid, als uit de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden. Zij wijzen erop dat deze plicht een privaatrechtelijke grondslag kent en op iedere opdrachtnemer rust, in het bijzonder op de opdrachtnemer die adviseert, en dat dit niet alleen geldt voor financiële ondernemingen die hun diensten aan het publiek verlenen, maar ook voor andere dienstverleners zoals advocaten, notarissen en artsen. Zij betogen voorts dat de naleving van het 'ken-uw-cliënt-beginsel' eerder een 'middel of een voorwaarde' is om aan de zorgplicht(en) te voldoen dan dat het een zelfstandige zorgplicht is. Zij betogen dat schending van dit beginsel derhalve niet noodzakelijkerwijs tot schade zal leiden nu causaliteit tussen de schending van deze zorgplicht en het ontstaan van de schade in de regel zal ontbreken.

Zij wijzen erop dat dit niet betekent dat dit beginsel geen rol zal kunnen spelen bij eventuele aansprakelijkheidsvraagstukken, aangezien het niet naleven van het 'ken-uw cliënt-beginsel' immers betekent dat de financiële dienstverlener niet over alle inlichtingen beschikt die nodig zouden kunnen zijn om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. In de praktijk kan het gevolg hiervan zijn dat de financiële onderneming een advies verstrekt dat hij (redelijkerwijs) niet verstrekt zou hebben indien hij wel op de hoogte zou zijn geweest van de inlichtingen die hij bij zijn cliënt had kunnen inwinnen en dat de financiële instelling verzuimt om de cliënt te waarschuwen.

De verplichting tot schadevergoeding: causaal verband en eigen schuld

3.30 De bank die tekortschiet in haar uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die zij in de precontractuele fase in acht dient te nemen, pleegt een onrechtmatige daad en is uit dien hoofde verplicht de schade te vergoeden die door deze onrechtmatige daad is veroorzaakt. In effectenleasegeschillen speelt daarbij in het bijzonder de vraag of - indien de bank is tekortgeschoten in haar verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de belegger - naast de restschuld ook de leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) voor vergoeding in aanmerking komen als schade die als een gevolg van deze tekortkomingen aan de bank kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, dat bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. In deze geschillen speelt tevens een belangrijke rol art. 6:101 BW, inhoudende dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De vraag is in dat verband in hoeverre de schade voor rekening van de belegger moet blijven op de grond dat deze schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de belegger kan worden toegerekend nu deze de overeenkomst is aangegaan terwijl hij wist of althans had moeten weten dat werd belegd met geleend geld.

De vraag welke schadeposten voor vergoeding door de bank in aanmerking komen hangt nauw samen met de strekking van de geschonden norm nu art. 6:98 - zoals gezegd - bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De strekking van de bijzondere zorgplicht van de bank, is - zo volgt uit de jurisprudentie van uw Raad die ook in de jurisprudentie inzake effectenleasegeschillen tot uitgangspunt is genomen - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht.

3.31 Door de banken wordt aangevoerd dat uitsluitend de restschuld kan worden aangemerkt als schade die in een zodanig verband staat met tekortkomingen van de bank dat zij aan de bank kan worden toegerekend - "mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade" zoals art. 6:98 bepaalt - aangezien de waarschuwingsplicht en in hun visie ook de plicht tot het inwinnen van inlichtingen omtrent inkomen en vermogen slechts zien op het restschuldrisico. Met betrekking tot die restschuld geldt dan bovendien nog dat toepassing van art. 6:101 kan meebrengen dat een deel daarvan voor rekening van de belegger blijft.

Een uitzondering kan dan worden gemaakt - zo merk ik hierbij op - ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets - aangenomen dat deze niet alleen is toegespitst op het restschuldrisico - zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst, die aldus een onverantwoord zware last voor de belegger vormen. Aan de bank kan dan immers worden verweten dat zij deze uitkomst van de inkomens- en vermogenstoets met de belegger had moeten bespreken en het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden, zij het dat ook in dit geval sprake is van eigen schuld van de belegger gelet op diens eigen verantwoordelijkheid. Met toepassing van art. 6:101 kan dan een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen. Tot eenzelfde resultaat komt men ingeval men aanneemt dat de bank - gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger - de overeenkomst niet had mogen sluiten.

3.32 Hetzelfde resultaat, uitsluitend de restschuld komt voor vergoeding in aanmerking, wordt bereikt ingeval enerzijds niet alleen de restschuld doch al het uit de overeenkomst voortvloeiende nadeel wordt aangemerkt als schade die als gevolg van de tekortkoming aan de bank kan worden toegerekend op de grond dat kan worden aangenomen dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten ingeval de beleggers voor het risico van de restschuld waren gewaarschuwd, doch anderzijds via de toepassing van art. 6:101 alle leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) steeds geheel voor rekening van de belegger worden gelaten op de grond dat deze schade geheel is toe te schrijven aan de omstandigheid dat met geleend geld is belegd, naar de beleggers wisten of hadden moeten weten. Wordt niet aangenomen dat de schade geheel aan die omstandigheid is toe te schrijven, dan zal ook een deel van de betaalde lease-termijnen als schade moeten worden vergoed. Bij dit alles geldt ook de uitzondering ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst. In dat geval zal steeds een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen.

Voorts is van belang dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op de belegger de plicht rust te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van de zorgplicht. Ingeval het bestaan van causaal verband niet wordt betwist, althans niet voldoende gemotiveerd wordt betwist, staat daarmee vast dat aan dit vereiste is voldaan.

Intermezzo: causaal verband

3.33 In effectenlease-geschillen wordt door de banken wel aangevoerd dat ook indien zij wel aan hun zorgplicht had voldaan, de belegger de effectenlease-overeenkomst zou hebben gesloten, zodat het condicio sine qua non verband tussen de schending van de zorgplicht en de door de belegger geclaimde schade ontbreekt. Het gaat hierbij om de moeilijke kwestie van de causaliteit van het nalaten. De kern daarbij is - aldus Knigge(69) in zijn annotatie bij een arrest van de strafkamer van uw Raad - dat het bij de vaststelling van de condicio sine qua non-causaliteit gaat om een reconstructie van het verloop van de gebeurtenissen zoals die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat het bij de causaliteit van het nalaten veeleer gaat om een voorspelling van het causale verloop in een hypothetisch geval. Wat er zou zijn gebeurd als de feitelijke situatie anders was geweest dan zij in feite was, blijft altijd een beetje gissen, aldus Knigge.

Intermezzo: eigen schuld

3.37 In verband met het beroep op eigen schuld dat in effectenlease-geschillen wordt gedaan, wijs ik hier op het volgende. In art. 6:101 BW wordt niet gesproken van eigen schuld van de benadeelde maar van een omstandigheid die deze kan worden toegerekend. Hartkamp(74) wijst erop dat men de rechtsregel van art. 6:101 in ruime zin aldus kan formuleren dat wanneer de schade behalve door de wanprestatie of de onrechtmatige daad is veroorzaakt door een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dat wil zeggen hetzij aan zijn schuld is te wijten, hetzij voor zijn risico komt, zij in beginsel voor zijn rekening moet worden gelaten. Hij wijst voorts erop dat vier stappen moeten worden onderscheiden bij de toepassing van art. 6:101. Ten eerste moet worden vastgesteld - aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW - dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan deze kunnen worden toegerekend, hetgeen het geval is indien zij is te wijten aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij - de vierde stap - de billijkheid tot een andere oplossing leidt. De eerste drie stappen betreffen de causaliteitsafweging. De vierde stap de billijkheidscorrectie. Hartkamp(75) wijst erop dat de afweging van de wederzijdse schuld wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Hij wijst erop dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening geschiedt, evenwel in beginsel rechtsvragen zijn. In elk geval zal, zo vervolgt Hartkamp, zal uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste afweging geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde - en zo voeg ik eraan toe van de aansprakelijke persoon - die pas aan de orde komt bij een eventuele billijkheidscorrectie. De toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft uiteraard motivering die op begrijpelijkheid wordt getoetst. Het niet toepassen van die correctie zal, aldus Hartkamp, slechts - en dan nog summier - gemotiveerd behoeven te worden getoetst indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan.

Causaal verband en eigen schuld: Amsterdamse categoriemodelvonnissen

3.38 De Amsterdamse rechtbank volgt in haar hiervoor genoemde categoriemodelvonnissen een eigen lijn. Zij zoekt aansluiting bij het Nefalit/[K]-arrest(76) waarin het ging om de aansprakelijkheid van een werkgever voor de longkanker van zijn werknemer die behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever, ook kon zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag, terwijl medisch niet kon worden aangetoond in hoeverre die longkanker was veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, dan wel door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk kon worden gehouden, of door een combinatie van factoren.

De rechtbank stelt in haar categoriemodelvonnissen voorop dat onderzocht moet worden, voor zover een beroep op vernietiging van de overeenkomst niet slaagt, of het niet nakomen door de bank van haar bijzondere zorgplicht (inhoudende, aldus de rechtbank, de verplichting op niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor het restschuldrisico en voor de mogelijkheid van het verlies van de investeringen en voorts inhoudende de verplichting bij de belegger inlichtingen in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie) met zich brengt dat de bank aansprakelijk is voor de daarvan door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen, verder aan te duiden als nadeel.(77)

Zij overweegt dat het in art. 6:98 BW vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel zich niet, althans bezwaarlijk, laat vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de effectenlease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien de bank wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve - aldus de rechtbank - moeten worden geschat wat de kans is dat de onderhavige effectenlease-overeenkomst ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door de bank tot stand zou zijn gekomen en de afnemer die zich wel bewust was van de risico's, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat de daling zich niet zou voordoen.

Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal de bank - aldus de rechtbank - niet aansprakelijk zijn voor het door de afnemer geleden nadeel. Indien de kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal de bank het door de afnemer geleden nadeel moeten vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de bank onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van de bank komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen.

Causaal verband en eigen schuld: jurisprudentie Amsterdamse hof

3.40 Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, heeft het gerechtshof te Amsterdam op 9 december 2008 in twee zaken waarin principaal en incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen categoriemodelvonnissen uitspraak gedaan.(78) In deze arresten heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om effectenbeleggers in te delen in bepaalde categorieën en om de omvang van de vergoedingsplicht van de bank vervolgens van die indeling te laten afhangen.

Het ging in deze zaken om aflossingsproducten waarin door tussentijdse beëindiging een restschuld was ontstaan. Het hof oordeelde dat de bank was tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers om de beleggers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor het risico van een restschuld en om inlichtingen in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie.

Met betrekking tot de vraag of sprake was van een zodanig verband tussen dat tekortschieten en de schade die de beleggers stellen te hebben geleden door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst dat die schade als een gevolg van dat tekortschieten heeft te gelden, hetgeen de bank betwistte, heeft het hof overwogen als volgt. Nu de bijzondere zorgplicht waarin de bank is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, moet het ervoor worden gehouden - bij gebreke van voldoende door de bank gestelde en te bewijzen aangeboden feiten waaruit anders kan blijken - dat het een belegger die in weerwil van dat tekortschieten een beleggingsovereenkomst is aangegaan, ten tijde van dat aangaan aan voldoende beraad en inzicht heeft ontbroken zodat hij de tekortkoming weggedacht, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans niet in de vorm waarin deze is gesloten. Nu het aangaan van de effectenlease-overeenkomst door de beleggers moet worden aangemerkt als een gevolg van het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht is de bank in beginsel verplicht alle schade te vergoeden die de beleggers hebben geleden door het aangaan van de overeenkomst, zowel de schade die is toe te rekenen aan de geldlening als de schade die is toe te rekenen aan het beleggen in effecten nu de lening en het beleggen binnen het kader van de overeenkomst immers nauw met elkaar zijn verbonden. De slotsom is dat gelet op deze verbondenheid alle schade die de beleggers door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst hebben geleden in een zodanig verband staat met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan zij die overeenkomst zijn aangegaan, dat zij de bank in beginsel als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend en dat de bank in beginsel gehouden is tot vergoeding van de rente en de tot aflossing strekkende bedragen die de beleggers aan de bank hebben betaald en tevens tot vergoeding van de restschuld.

Beide schadeposten, de betaalde rente en aflossingen alsmede de restschuld, zijn evenwel mede het gevolg van omstandigheden die aan de beleggers zelf kunnen worden toegerekend. Uit de betrokken effectenlease-overeenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de beleggers over die lening rente waren verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan. Van de beleggers mocht worden verwacht dat zij alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen namen om het bepaalde in de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Deze punten waren voor degene die zich hiertoe redelijke inspanningen getroostte ook te begrijpen. Daarom is grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de bank op de voet van art. 6:101 BW, in evenredigheid met de mate waarin de aan de bank en de aan de beleggers toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

Dit behoort ertoe te leiden dat de bank niet gehouden is aan de beleggers schade te vergoeden bestaande in de door hen betaalde rente over en aflossingen van de krachtens de effectenlease-overeenkomst verstrekte geldlening en dat de schade bestaande in de restschuld voor tweederde deel voor rekening van de bank komt. Wat betreft de rente en de aflossingen staat hierbij voorop dat deze schade - gelet op de kenbaarheid uit de effectenlease-overeenkomst van de lening - en van de verplichtingen tot betaling van rente hierover en terugbetaling hiervan, geheel kan worden toegeschreven aan het voor lief nemen van dergelijke verplichtingen, dan wel het zich ter zake naar behoren informeren door de beleggers. Dit kan anders zijn indien zich een geval voordoet waarin de bank, had zij inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken belegger ingewonnen, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, zodanig dat deze tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. De hier bedoelde schade kan immers niet geheel worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend.

3.41 Het hof oordeelde dat één en ander in beginsel geldt voor alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease en voor alle particuliere wederpartijen van de bank waaraan het hof de slotsom verbond dat er geen aanleiding bestaat om voor de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht de wederpartijen in te delen in categorieën, zoals de rechtbank ook in deze zaken had gedaan. Het hof concludeerde dat dit evenwel onverlet laat dat grond kan bestaan voor een andere schadevergoeding als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

Aldus beperkt het hof - bijzondere omstandigheden daargelaten - bij een tekortschieten in de zorgplicht de door de bank verschuldigde schadevergoeding "bij alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease" tot tweederde van de restschuld. Daarmee heeft het hof - zij het op andere wijze dan de rechtbank - eveneens een maatstaf beogen te geven die moet gelden voor alle effectenlease-geschillen, zij het dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een andere schadeverdeling denkbaar is waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de bank gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd.

Causaal verband en eigen schuld: jurisprudentie hoven

3.44 De hiervoor genoemde uitspraken van het Amsterdamse hof sluiten in hoofdlijnen (afgezien van de "algemene" beperking van de schadevergoedingsplicht tot tweederde van de restschuld) aan bij de lijn die tot dan toe in de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof zelf, was gevolgd. Het gaat hier om dat de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon en voorts om de zaken Dexia/[J] en Aegon/[VdH]. Ik ga hier kort in op de laatste twee zaken.

3.45 In de zaak Dexia/[J] is de restschuld op de voet van art. 6:101 BW voor eenderde voor rekening van de belegger gelaten en is geoordeeld dat de bank niet verplicht is tot vergoeding van het door de belegger ingelegde bedrag (de vooruitbetaalde rente), zodat de aansprakelijkheid van de bank tot tweederde van de restschuld beperkt blijft. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de belegger, die een academische studie Nederlands had genoten en een communicatieadviesbureau had gehad, blijkens de in het geding gebrachte brieven bekend was met de mogelijkheid dat zij het door haar in te leggen bedrag zou verliezen.

In de zaak Aegon/[VdH] is het Amsterdamse hof tot de slotsom gekomen dat de belegger als gevolg van de tekortkomingen van de bank geen schade heeft geleden. Dit nu de overeenkomst was beëindigd zonder dat enige schuld aan de bank restte en niet is gebleken en dat de financiële positie van de belegger ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ontoereikend was voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen daaruit en dat deze financiële positie de bank had behoren te weerhouden de overeenkomst op dezelfde wijze met de belegger aan te gaan, terwijl uit het enkele tekortschieten van de bank in haar verplichting tot het inwinnen van inlichtingen niet volgt - aldus het hof - dat zonder dat tekortschieten van de belegger op zijn beurt de overeenkomst niet zou zijn aangegaan.

Inleiding

4.1 In vele effectenlease-geschillen is - evenals in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B] en [De T.]/Dexia - door de beleggers een beroep gedaan op dwaling op de grond dat zij een onjuiste voorstelling van zaken hadden omtrent de aan het desbetreffende product verbonden risico's. Beleggers voeren in dat verband veelal aan dat zij meenden dat er sprake was van een soort spaarproduct, dat zij zich niet realiseerden dat een restschuld zou kunnen resteren en dat zij het risico liepen hun inleg (rente en voorts aflossingstermijnen voor zover het gaat om aflossingsproducten) kwijt te raken. Daarbij wordt betoogd dat de dwaling is ingegeven door mededelingen van de bank als vervat in de aan de belegger vóór de totstandkoming van de overeenkomst toegezonden stukken, zodat in zoverre sprake is geweest van dwaling veroorzaakt door onjuiste mededelingen. Voorts wordt betoogd dat voor zover geen sprake is geweest van onjuiste mededelingen, de bank heeft nagelaten aan de belegger inlichtingen te verstrekken die de gestelde onjuiste voorstelling van zaken had kunnen voorkomen, zodat de bank in zoverre de op haar rustende mededelingsplicht heeft verzaakt.

In de jurisprudentie is dit beroep op dwaling veelal afgewezen. Daarbij is in die zaken met betrekking tot de daar aan de orde zijnde effectenlease-producten geoordeeld dat uit de overeenkomsten (en de algemene voorwaarden) die aan de beleggers vóór de totstandkoming zijn toegezonden, voor degene die zich redelijke inspanningen getroostte, voldoende duidelijk kenbaar was dat sprake was van een lening, dat rente over de lening was verschuldigd, dat met het bedrag van de lening voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Op de grond dat van de belegger mag worden verwacht dat deze alvorens de effectenlease-overeenkomst aangaat, binnen redelijke grenzen maatregelen neemt om te voorkomen dat hij met die overeenkomst instemt onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, en dat van de belegger aldus moet worden verlangd dat deze zich redelijke inspanningen getroost om het bepaalde in de lease-overeenkomsten te begrijpen, al dan niet met behulp van anderen, en dat de belegger deze onderzoeksplicht heeft verzaakt, wordt vervolgens geoordeeld dat de dwaling gelet op het tweede lid van art. 6:228 BW voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Het moge duidelijk zijn dat in elke zaak afzonderlijk dient te worden beoordeeld of een beroep op dwaling kan worden gehonoreerd gelet op hetgeen de belegger ter adstructie van zijn beroep op dwaling aanvoert en gelet op de inhoud van de aan de belegger verstrekte bescheiden en de aan hem gedane mededelingen. Daarom wordt op deze plaats volstaan met enige algemene opmerkingen over het leerstuk dwaling, waarbij in het bijzonder wordt ingegaan op de mededelingsplicht en op de verhouding tussen van de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht. Voorts wordt ingegaan op de vraag hoe de mededelingsplicht die op de bank rust in het kader van de verplichting te voorkomen dat de wederpartij onder invloed van dwaling contracteert, zich verhoudt tot de verplichtingen die voortvloeien uit de bijzondere zorgplicht van de bank die hiervoor aan de orde was.

Mededelingsplicht en onderzoeksplicht

4.2 Volgens art. 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW is een overeenkomst die is totstandgekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten en (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Ingevolge het tweede lid van art. 6:228 kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad is degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de andere partij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft(80). In dat verband wordt gesproken van een onderzoeksplicht. Wordt deze plicht verzaakt, dan kan zulks meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.(81)

4.4 In zojuist genoemd arrest Offringa/Vinck overwoog uw Raad dat in deze, in vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde, regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet - aldus uw Raad in dit arrest - niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval, die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. Daarmee heeft uw Raad zich niet alleen uitgelaten over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht, doch tevens over de eisen die worden gesteld aan de door de feitenrechter gegeven motivering. Zie hierover de noot van Hijma onder het arrest Beheersmaatschappij/Stijnman, waarin de lijn van het hier aangehaalde arrest wordt voortgezet.

In het arrest [...] Holding heeft uw Raad nogmaals benadrukt dat de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 onder b BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele partij tegen de nadelige gevolgen van dwaling en dat dit meebrengt dat niet te spoedig voorrang moet worden verleend aan de onderzoeksplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij, en voorts dat bij een daartoe strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en dat deze ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld.

In het arrest [VD]/Gemeente Kampen(88) heeft uw Raad vooropgesteld dat juist is het uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had, doch heeft nagelaten die koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten. Uw Raad oordeelde dat niet blijk gaf het oordeel van het hof in die zaak dat dit uitgangspunt in dat geval gelet op de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden van het geval uitzondering moest lijden, niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

4.5 In zijn conclusie voor het zojuist genoemde arrest Offringa/Vinck heeft de Advocaat-Generaal Langemeijer benadrukt dat de regel - kort gezegd - dat de mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht, ervan uitgaat dát op de desbetreffende partij een mededelingsplicht rust. Hij betoogt, onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp voor Van Geest/Nederlof(89) dat de afweging van de mededelingsplicht van de ene partij en de onderzoeksplicht van de andere partij in een eerder stadium moet worden gesitueerd, namelijk bij de vraag óf op de ene partij een mededelingsplicht rust(90).

In de literatuur is mede in dit verband aan de orde gekomen of de onderzoeks- en de mededelingsplicht al dan niet "complementair" zijn, dat wil zeggen of is uitgesloten dat zowel sprake is van een mededelingsplicht (aan de zijde van de wederpartij van de dwalende) als van een onderzoeksplicht (aan de zijde van de dwalende). Zie daarover Hartkamp(91), die erop wijst dat uit de door de Hoge Raad in de arresten Offringa/Vinck en Beheersmaatschappij/Stijnman gebruikte formulering voortvloeit dat niet is uitgesloten dat zowel sprake is van een mededelingsplicht (aan de zijde van de wederpartij) als van een onderzoeksplicht (aan de zijde van de dwalende). Zie daarover ook Hijma in zijn noot onder laatstgenoemd arrest, waarin hij uit de "gestapeld voorzichtige wijze waarop de Raad zijn standpunt verwoordt" afleidt dat de wederzijdse plichten wel degelijk complementair kunnen zijn en wellicht niet zelden zullen zijn." Hij veronderstelt dat uw Raad zich met name heeft willen uitspreken tegen eenzijdig opgezette en simpel mechanisch afgeronde redeneringen van het type "Op de dwalende rustte een onderzoeksplicht, en dus had de ander geen mededelingsplicht".

Verhouding mededelingsplicht en bijzondere zorgplicht bank

4.7 Zoals gezegd, wordt het beroep op dwaling in effectenlease-geschillen veelal afgewezen op de grond, kort gezegd, dat uit de desbetreffende overeenkomsten (en de algemene voorwaarden) die aan de beleggers vóór de totstandkoming zijn toegezonden, voor degene die zich redelijke inspanningen getroostte, voldoende duidelijk kenbaar was dat sprake was van een lening, dat rente over de lening was verschuldigd, dat met het bedrag van de lening voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Op de grond dat de belegger zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om het bepaalde in de lease-overeenkomsten - al dan niet met behulp van anderen - te begrijpen, is vervolgens geoordeeld dat de dwaling gelet op het tweede lid van art. 6:228 BW voor rekening van de dwalende behoort te blijven(97).

In deze zaken wordt veelal ook geoordeeld dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht doordat zij heeft nagelaten vóór de totstandkoming van de overeenkomst de belegger in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld. In dat verband is aan de orde gekomen of de omstandigheid dat het beroep van de belegger op dwaling faalt omdat deze op grond van art. 6:228 lid 2 BW voor zijn rekening moet blijven, niet meebrengt dat de bank dan ook niet kan worden verweten dat zij is tekortgeschoten in haar uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord, bijvoorbeeld in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B] en [De T.]/Dexia, met de overweging dat aan het bestaan van de hier bedoelde bijzondere waarschuwingsplicht niet afdoet aan hetgeen is geoordeeld ter verwerping van het beroep op dwaling. In cassatie wordt in deze zaken door de beleggers betoogd dat de omstandigheid dat de bank is tekortgeschoten in bedoelde bijzondere waarschuwingsplicht meebrengt dat de belegger met succes een beroep een beroep op dwaling kan doen op de grond dat de bank niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 BW en dat de bank de belegger niet kan tegenwerpen dat deze zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt(98). Mijns inziens faalt dit betoog omdat het miskent dat de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichting om te waarschuwen voor het restschuldrisico verder gaat dan de mededelingsplicht van art. 6:228 BW waarvan de reikwijdte mede wordt bepaald door hetgeen aan inspanningen van de belegger mag worden verlangd om de inhoud van de overeenkomst te begrijpen. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de middelonderdelen.

De feiten

5.1 Tussen partijen staat het volgende vast:(99)

i) Thans eiseres tot cassatie (hierna: gezamenlijk [B] (mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk [B] en [GBD]) hebben op 28 maart 1998 een door hen ingevuld aanvraagformulier (hierna: het aanvraagformulier) voor zes aandelenleaseovereenkomsten van het type 'Het Levob Hefboomeffect' aan thans verweerster in cassatie (hierna: Levob) toegezonden. [B] had dat formulier met een folder (hierna: de folder) van zes pagina's over dat type overeenkomst op zijn verzoek per post van Levob ontvangen. Na ontvangst van het ingevulde aanvraagformulier heeft Levob zes schriftelijke, door Levob reeds ondertekende, overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) alsmede een vouwblad met 'algemene voorwaarden Het Levob Hefboomeffect' (hierna: de algemene voorwaarden) aan [B] toegezonden, welke overeenkomsten [B] op 7 april 1998 heeft ondertekend en aan Levob geretourneerd. Eerst toen Levob de geretourneerde overeenkomsten ontving, kwamen de overeenkomsten tot stand (in de zin van art. 6:217 lid 1 BW).

ii) Op het aanvraagformulier hebben [B] en [GBD] ingevuld dat hun gezamenlijke netto inkomen f 4.000 + f 2.000 per maand en woonlasten f 1.500 rente + f 100 verzekeringspremie per maand beliepen. Als netto gezinsinkomen per maand is dus opgegeven f 6.000 / € 2.722,68 (het hof vermeldt abusievelijk een bedrag van € 2.122,68). De rente en verzekeringspremie betroffen hypotheekrente en premie voor een risicoverzekering in verband daarmee. [B] en [GBD] waren dus eigenaren van een met hypotheek belaste woning. Verdere persoonlijke omstandigheden, die echter niet uit het ingevulde aanvraagformulier konden blijken, hielden het volgende in. [B] en [GBD] beschikten niet over enig ander vermogen. Zij waren destijds ongeveer 40 en 42 jaar oud, hadden drie kinderen - van onderscheidenlijk 9, 13 en 15 jaar oud - en hadden geen ervaring met beleggen.

iii) Levob heeft [B] en [GBD] op 3 april 1998 getoetst bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel, met als uitslag "komt in ons bestand niet voor".

iv) In elk van de, onderling identieke, overeenkomsten is onder meer het volgende opgenomen, althans daaruit af te leiden. Voor rekening en risico van [B] wordt f 15.000 belegd in een negental AEX-fondsen. De 'juridische eigendom' van de effecten berust bij een aan Levob gerelateerde stichting en de 'economische eigendom' van de effecten bij [B]. Eventuele dividenden komen toe aan [B] en

worden in contanten aan hem beschikbaar gesteld. Levob verstrekt f 15.000 te leen aan [B] en daarop wordt vooralsnog niet afgelost.

De overeenkomst wordt aangegaan voor tien jaar vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten; na afloop daarvan worden de effecten verkocht en wordt de verkoopopbrengst, onder inhouding van 1% als verkoopkosten, aangewend ter aflossing van het krediet; een eventueel surplus wordt aan [B] uitgekeerd en een eventueel tekort moet binnen veertien dagen door [B] worden aangezuiverd.

De rente bedraagt 0,95% per maand, effectief 12% per jaar, wordt per maand achteraf in rekening gebracht, voor het eerst op 28 mei 1998, en ingevolge machtiging van [B] automatisch geïncasseerd ten laste van een bankrekening van [B]. De rente ligt vast gedurende vijf jaar.

v) De overeenkomsten zijn geen huurkoopovereenkomsten in de zin van art. 7A:1576h BW, omdat zij niet ertoe strekken dat de aandelen in 'eigendom' overgaan naar [B].

vi) Ingevolge de op de overeenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden was [B] bevoegd de overeenkomsten tegen de afloopdatum van de 'rentevaste' periode van vijf jaar boetevrij op te zeggen.

vii) Ingevolge de overeenkomsten heeft [B] van Levob f 90.000 / € 40.840,22 geleend. [B] moest ingaande mei 1998 f 855 / € 387,98 (afgerond € 388) per maand aan rente betalen; dat werd ingaande mei 2003 € 228,96 (afgerond € 229). Op 14 april 1998 heeft Levob onder de overeenkomsten voor in totaal f 90.000,12 aandelen aangekocht, evenredig verdeeld over de negen in de overeenkomsten genoemde AEX-fondsen. De restschuld onder de overeenkomsten zou maximaal € 40.840,22 kunnen zijn, indien de aandelen waardeloos zouden zijn geworden en geen achterstand zou zijn ontstaan ten aanzien van de maandelijkse rentetermijnen.

viii) De overeenkomsten zijn tussen de partijen op 7 december 2004 beëindigd. Uit hoofde van de overeenkomsten had [B] tot dan toe sedert 1998 in totaal € 27.648,23 aan Levob betaald en € 5.879,88 aan dividend ontvangen, dus per saldo € 21.768,35 betaald. De restschuld bedroeg toen (naar valt aan te nemen: na verkoop van de aandelen en besteding van de verkoopopbrengst overeenkomstig de overeenkomsten) f 40.911,55 / € 18.564,85.

Het geding in eerste aanleg

5.2 Bij exploot van 18 juni 2003 heeft [B] Levob gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd - kort samengevat - primair dat voor recht wordt verklaard dat de litigieuze effectenlease-overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze effectenlease-overeenkomsten te vernietigen, en wel op grond van dwaling, en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [B] en/of dat Levob onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld met veroordeling van Levob tot vergoeding van de door [B] als gevolg van deze tekortkoming dan wel onrechtmatige daad geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Levob heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich daarbij primair beroepend op de exceptio plurium litis consortium, en zij heeft in reconventie onder de voorwaarde dat de primaire vordering van [B] geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, met een beroep op art. 6:278 BW gevorderd dat [B] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de onderliggende aandelen onder de overeenkomsten minus de waarde van deze aandelen op de datum van ontbinding of vernietiging van de overeenkomsten uit hoofde waarvan deze aandelen zijn aangekocht.

Naar aanleiding van het beroep van Levob op de exceptio plurium litis consortium heeft [GBD] bij incidentele conclusie tot voeging de rechtbank verzocht haar toe te laten als gevoegde partij van [B] in de hoofdzaak. Bij vonnis van 14 januari 2004 heeft de rechtbank [GBD] toegestaan zich te voegen aan de zijde van [B] als eiseres in de hoofdzaak.

Het geding in hoger beroep

5.4 Levob heeft bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank onder aanvoering van vijf grieven. [B] heeft verweer gevoerd en zijnerzijds incidenteel hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld onder aanvoering van vier grieven.

5.6 Met betrekking tot het beroep op dwaling overwoog het hof:

De rechtbank heeft op goede gronden, die het hof overneemt, het beroep op dwaling verworpen. Volgens [B] koesterde hij de verkeerde voorstelling van zaken dat de aan de overeenkomsten verbonden risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm, dat de maandtermijnen veel lager waren dan zij in feite bleken te zijn, dat die maandtermijnen aflossingen waren en dat na afloop van de tien jaren die de overeenkomsten zouden duren, de schuld aan Levob geheel afgelost zou zijn en er geen restschuld zou kunnen overblijven. [B] kan staande houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder waarvan de inhoud in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken, maar dat is niet voldoende om op die dwaling de door [B] verlangde vernietiging te gronden, nu die dwaling voor rekening van [B] behoort te blijven. In de overeenkomsten is immers opgenomen dat Levob f 15.000 per overeenkomst aan [B] leent, dat 0,95% rente per maand bij [B] wordt geïncasseerd, en dat het krediet (pas) na tien jaar wordt afgelost, zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van de effecten maar dat een eventueel tekort door [B] moet worden aangezuiverd. [B] wist ook, naar hij erkent, dat hij bedragen zou lenen. [B] was jegens Levob verplicht alvorens de overeenkomsten aan te gaan, zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud daarvan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud, al dan niet met behulp van anderen, te begrijpen. [B] heeft zijn beroep op dwaling onvoldoende gemotiveerd nu hij niet stelt dat hij de geschikte maatregelen heeft genomen om duidelijkheid te verkrijgen.

5.7 Met betrekking tot het gestelde tekortschieten in de zorgplicht heeft het hof overwogen als volgt:

Voorop moet worden gesteld dat op Levob, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens [B] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking genomen dat [B] zich als particulier persoon tot Levob had gewend. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan de effecteninstelling kenbaar heeft gemaakt door het invullen en ondertekenen van een formulier zoals het aanvraagformulier of anderszins belangstelling te hebben om met haar een effectenlease-overeenkomst aan te gaan, en de instelling een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van die overeenkomst heeft gedaan. De reikwijdte van de hier bedoelde zorgplicht, die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder mede te begrijpen de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Levob is in ieder geval op twee punten in de nakoming van de haar betamende zorgplicht tekortgeschoten.

In de eerste plaats kan Levob worden verweten niet voldaan te hebben aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht om [B] vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een effectenlease-overeenkomst de verkoopopbrengst van de betrokken aandelen ontoereikend kan blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, zodat na de verkoop een schuld zou kunnen resteren. Aan het bestaan van de hier bedoelde waarschuwingsplicht doet niet af hetgeen hiervoor is overwogen ter verwerping van [B]s beroep op dwaling, aangezien de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling mede strekt tot bescherming van personen die de eigen onderzoeksplicht veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de betrokken overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico's uit die overeenkomst leiden.

In de tweede plaats brengt de onzekerheid die bij het aangaan van de overeenkomst bestaat over de financiële last die de aandelenlease-overeenkomst op de betrokken belegger legt nu de omvang van het na afloop van de looptijd nog af te lossen bedrag pas kan blijken na afloop van die looptijd (de belegger draagt het verschil tussen enerzijds de opbrengst van de effecten en anderzijds de aflossing van de leenschuld en verkoopkosten en rente) het volgende mee. Op Levob rustte de zorgplicht vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomens- en vermogenspositie van de belegger in overweging te nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst van de effecten redelijkerwijs aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, en indien dat naar haar oordeel niet het geval is, de belegger daarvan in kennis te stellen. Daarbij geldt dat zij de betrokken overeenkomst dan niet mag aangaan zonder eerst met de belegger te hebben overlegd over flankerende maatregelen ter bescherming van de belegger tegen de gevaren van de overeenkomst omdat de belegger anders op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. Slechts onder bijzondere omstandigheden zal dat anders kunnen zijn, bijv. wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan. Dat Levob vóór het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst zich de inkomens- en vermogenspositie op de zojuist bedoelde wijze heeft aangetrokken, is niet gesteld of gebleken. Het enkele 'toetsen' bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel, volstaat niet.

De argumenten die Levob na het bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gegeven regels en aan hun voorgeschiedenis wil ontlenen, kunnen niet afdoen aan de hiervoor omschreven specificaties van de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling die ook in april 1998 al golden ingevolge de gedragsnormen die een zodanige instelling in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van een effectenlease-overeenkomst jegens een particulier persoon als [B] in acht behoort te nemen krachtens de hiervoor bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid. Niet van belang is daarom in deze context het betoog van Levob dat de artt. 24 en 35 Bte 1995 hun grondslag niet kunnen inden in art. 11 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 en dat dit beweerdelijke gebrek niet door richtlijnconforme uitleg (waarbij is gedoeld op Richtlijn 93/22/EEG) van dat artikellid kan worden geheeld.

5.8 Met betrekking tot de verplichting tot schadevergoeding en de eigen schuld heeft het hof overwogen als volgt:

De beide hiervoor besproken tekortkomingen leiden tot de gevolgtrekking dat het verwijt van [B] dat Levob de haar betamende zorgplicht niet is nagekomen, gegrond is, zodat Levob in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die [B] als gevolg van die niet-nakoming heeft geleden, nu die niet-nakoming als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt en niet is betoogd dat deze niet aan Levob kan worden toegerekend (in de zin van art. 6:162 lid 1 BW). Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten Levob daarom als een gevolg van haar tekortkoming worden toegerekend, zodat zij aan [B] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. Het beroep van Levob op art. 14 van haar algemene voorwaarden (uitsluiting van aansprakelijkheid voor koersdalingen) faalt, aangezien [B] op vergoeding van zodanige schade geen aanspraak maakt nu hij vergoeding van schade vordert die veroorzaakt is door de aan Levob verweten wanprestatie of onrechtmatige daad.

Het ontstaan van de door [B] geleden schade is niet uitsluitend een gevolg van het tekortschieten van Levob in de nakoming van de hierboven omschreven zorgplicht. Ook [B] zelf kan een verwijt worden gemaakt voor het ontstaan van die schade, nu van hem mocht worden verwacht, zoals hiervoor overwogen, dat hij zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten redelijke inspanningen getroostte teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten (met inbegrip van de algemene voorwaarden) bepaalde te doorgronden en voor hem uit de overeenkomsten volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Uit de overeenkomsten is voldoende kenbaar dat daarbij een geldlening van f 90.000 werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen voor [B] waren verbonden en dat sprake was van een belegging met geleend geld. Dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang daarvan), in het bijzonder in het geval van koersdalingen, was, reeds als feit van algemene bekendheid, eveneens te kennen. In deze omstandigheden is het ontstaan van de door [B] geleden schade, als een gevolg van zijn eigen beslissing tot het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten mede aan hemzelf toe te rekenen. Er is daarom grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Levob op de voet van art. 6:101 lid 1 BW. De vermindering van de vergoedingsplicht van Levob behoort, naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen aldus te worden bepaald dat geen verplichting bestaat tot vergoeding van 40% van het saldo van hetgeen [B] aan rente aan Levob heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen en dat ook van de restschuld 40% voor rekening van [B] blijft, zodat de aansprakelijkheid van Levob tot 60% van voormeld saldo en restschuld beperkt blijft. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheid is in het voorliggende geval geen grond.

In hoger beroep is komen vast te staan dat de overeenkomsten inmiddels zijn beëindigd, terwijl de schadeposten tussen partijen thans in confesso zijn zodat de schade kan worden begroot waarbij geldt dat [B] aanspraak maakt op kwijtschelding van de restschuld en in zoverre schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom.

5.9 Met betrekking tot het door Levob gedane bewijsaanbod heeft het hof overwogen als volgt:

Het algemene bewijsaanbod van Levob is onvoldoende duidelijk betrokken op onvoldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen tot andere oordelen aanleiding zouden geven en wordt daarom gepasseerd.

Het geding in cassatie

5.10 Levob heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [B] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Levob van repliek heeft gediend en [B] van dupliek.

Het principale middel

6.1 Het cassatiemiddel van Levob in het principale beroep bevat drie onderdelen.

Het eerste onderdeel klaagt dat het hof een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, oordeel heeft gegeven door in rechtsoverweging 4.5 te oordelen dat [B] staande kan houden dat zijn dwaling kan zijn ingegeven door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder, en dat [B] op basis daarvan een onjuiste voorstelling van zaken had en vervolgens dit laatste oordeel in rechtsoverweging 4.11 te herhalen en door ook overigens impliciet ervan uit te gaan dat [B] ontoereikend inzicht had in de kenmerken en de risico's van de door hem met Levob gesloten effectenlease-overeenkomsten.

Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op Levob als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten jegens [B] als particuliere belegger indertijd een bijzondere zorgplicht rustte en door vervolgens te oordelen dat deze bijzondere zorgplicht inhoudt dat bij effectenlease-overeenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan voor dit risico in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd en dat de effecteninstelling - met het oog op dat risico - de inkomens- en vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen en zo nodig met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen.

Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, door te oordelen dat, nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe stekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomst Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend zodat zij aan [B] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten en door vervolgens zowel (een deel van) de restschuld als (een deel van) de rentebetalingen als schadevergoeding aan [B] toe te wijzen. Het onderdeel komt voorts op tegen het passeren van het bewijsaanbod. Middelonderdeel 4 mist zelfstandige betekenis.

Het incidentele middel

6.2 Het cassatiemiddel van [B] in het incidentele beroep bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel keert zich tegen de verwerping door het hof van [B]s beroep op dwaling met de klacht dat het hof heeft miskend dat degene die zijn verplichting verzaakt om zijn potentiële wederpartij inlichtingen te verschaffen teneinde te voorkomen dat deze onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft, in het algemeen zich niet erop kan beroepen dat de wederpartij ook door eigen onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is.

Het tweede middelonderdeel komt op tegen 's hofs oordeel dat Levob slechts 60% van de schade moet dragen en [B] 40%. Het middel klaagt in dat verband dat het hof niet alle door [B] aan Levob gemaakte verwijten heeft beoordeeld en voorts dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuist inzicht omtrent de voorrang die de verplichting tot het verschaffen van informatie van Levob behoort te hebben ten opzichte van de onderzoeksplicht van de consument, zodat ook niet in stand kan blijven 's hofs oordeel dat er geen grond is voor toepassing van de billijkheidscorrectie.

Middelonderdeel 1: onjuiste voorstelling van zaken van [B]

7.1 Middelonderdeel 1 strekt ten betoge (zoals in de inleiding op de subonderdelen weergegeven) dat het hof een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, oordeel heeft gegeven door in rechtsoverweging 4.5 te oordelen dat [B] staande kan houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder (waarvan de inhoud, in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken) en dat [B] op basis daarvan een onjuiste voorstelling van zaken had die hij kennelijk niet heeft gecorrigeerd, en door vervolgens dit laatste oordeel in rechtsoverweging 4.11 te herhalen en door ook overigens (impliciet) in rechtsoverwegingen 4.11, 4.12 (laatste volzin), 4.16 en 4.17 ervan uit te gaan dat [B] een ontoereikend inzicht had in de kenmerken en risico's van de door hem met Levob gesloten effectenlease-overeenkomsten.

Deze klacht wordt in subonderdelen nader uitgewerkt. Geklaagd wordt ten eerste - onder verwijzing naar passages in de gedingstukken - dat Levob zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken bij [B] bij het aangaan van de overeenkomsten, zodat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, kon aannemen dat [B] door kennisneming van de folder een onjuiste voorstelling van zaken had, temeer nu het hof zelf (in navolging van de rechtbank) vaststelt dat de inhoud van die folder, in zijn geheel beschouwd, niet onjuist is. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om alle contractsdocumentatie waarvan [B] volgens zijn in appel gewijzigde stellingen kennis nam (naast de folder dus ook de door hem ondertekende contractsformulieren en de algemene voorwaarden) gezamenlijk te beschouwen bij zijn beslissing of [B] een onjuiste voorstelling van zaken had en/of dat het hof ten onrechte niet, althans zonder toereikende motivering, heeft vastgesteld dat een verkeerde voorstelling van zaken bij [B] op grond van de folder niet door zijn kennisneming van de algemene voorwaarden en de contractsformulieren is gecorrigeerd. Dit klemt temeer, aldus het middelonderdeel, nu - naar ook het hof in rechtsoverweging 4.5 vaststelt - de door [B] bedoelde risico's, waaronder het risico van een eventuele restschuld, redelijkerwijs uit de overeenkomsten vielen te begrijpen en dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat dit anders moet zijn ten aanzien van [B], die wist dat hij bedragen zou lenen.

Middelonderdeel 2: zorgplicht Levob

7.3 Het tweede middelonderdeel strekt ten betoge (zoals in dat middelonderdeel onder de inleiding op de subonderdelen weergegeven) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rechtsoverweging 4.7 te oordelen dat op Levob als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten jegens [B] als particuliere belegger indertijd een bijzondere zorgplicht rustte die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in de precontractuele fase, en door vervolgens in rechtsoverweging 4.9 te oordelen dat deze bijzondere zorgplicht inhoudt dat bij effectenlease-overeenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan voor dit risico uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd en door in rechtsoverweging 4.12 te oordelen dat de effecteninstelling - met het oog op dat risico - de inkomens- en vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen en zij, als dat naar haar oordeel niet het geval is, met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomst en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden - zoals bijvoorbeeld wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan - niet mag aangaan als die maatregelen niet worden getroffen (rov. 4.12 en 4.13). Deze klacht wordt in de daarop volgende onderdelen nader uitgewerkt, terwijl in dat verband ook motiveringsklachten worden aangevoerd.

De in het middel vervatte klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3 opgenomen inleidende beschouwing over de op de banken rustende bijzondere zorgplicht, zodat hier met een korte bespreking kan worden volstaan.

In de inleidende beschouwing kwam aan de orde dat in de effectenlease-zaken in de jurisprudentie van de hoven en in die van rechtbanken wordt vooropgesteld dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens de particuliere belegger een bijzondere (privaatrechtelijke) zorgplicht rust, die voortvloeit uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank - mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer - verplichten in een geval waarin, zoals in deze zaken, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat personen zoals de beleggers aan de bank kenbaar hebben gemaakt met haar een overeenkomst tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst te doen. Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe, aldus deze jurisprudentie, particuliere personen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Hiervoor - in de inleidende beschouwingen - werd geconcludeerd dat deze vooropstelling in lijn is met de jurisprudentie van uw Raad.

Voor zover middelonderdeel 2 wil betogen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rechtsoverweging 4.7 te oordelen dat op Levob als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten jegens [B] als particuliere belegger indertijd een bijzondere zorgplicht rustte die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in de precontractuele fase, moet het middel dan ook falen.

7.4 In verband met de omstandigheid dat de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, kwam in genoemde inleidende beschouwing voorts aan de orde dat effentenlease-producten als risicovol kunnen worden beschouwd. Daarbij werd verwezen naar een door de Autoriteit Financiële Markten gepresenteerde onderzoeksrapport. Voorts werd erop gewezen dat effectenlease-producten (in de regel gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten dan wel in het kader van een 'inleg' vooraf) een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij de beëindiging van de overeenkomsten staat, nu zo'n uitkering afhankelijk is van het beleggingsresultaat van de geleaste effecten. De belegger kan niet alleen niet erop rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, effectenlease-overeenkomsten brengen voor de belegger bovendien het bijzondere risico mee dat aan het einde van de looptijd of bij de beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de bank blijft bestaan (de restschuld). Dit restschuldrisico doet zich in het bijzonder voor bij restschuldproducten, doch kan zich ook voordoen bij aflossingsproducten.

In de inleidende beschouwing kwam voorts aan de orde dat niet kan worden volgehouden dat de privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden aangezien met dat betoog wordt miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten. Daarbij kwam nog aan de orde dat weliswaar in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer de zorgplichten in de loop der jaren steeds verder zijn uitgewerkt en dat in het bijzonder de verplichting om cliënteninformatie in te winnen eerst in de NR 1999 nader is uitgewerkt, doch dat reeds de art. 20 Bte 1992 en art. 24 Bte 1995 tot uitdrukking brengen dat een effecteninstelling (i) dient te handelen in het belang van haar cliënten, (ii) in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten, en (iii) haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben.

Gelet op het voorgaande, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat de bijzondere zorgplicht inhoudt dat de bank bij effectenlease-overeenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te waarschuwen voor dit risico en dat de effecteninstelling - met het oog op dat risico - de inkomens- en vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen en dat de effecteninstelling voorts, als zulks naar haar oordeel niet het geval is, met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomst en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden - zoals bijvoorbeeld wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan - niet mag aangaan als die maatregelen niet worden getroffen. Daarbij teken ik aan dat het hof kennelijk - in lijn met de hiervoor genoemde opvatting van 't Hart en Du Perron die ik onderschrijf - van oordeel is dat schending van de verplichting om de inkomens- en vermogenspositie van de belegger in overweging te nemen eerst tot een aansprakelijkheid kan leiden ingeval de bij de belegger ingewonnen inlichtingen over zijn inkomens- en vermogenspositie de bank tot de slotsom hadden moeten brengen dat de belegger redelijkerwijze niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen. Nu 's hofs oordelen - aldus opgevat - geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, moet het middelonderdeel falen voor zover het anders wil betogen.

7.8 Middelonderdeel 2.4.4 klaagt dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom Levob gelet op de informatie waarover zij beschikte, met het oog op het risico van een restschuld in de gegeven omstandigheden was gehouden om af te zien van het sluiten van de overeenkomsten met [B], aangezien het hof niet aangeeft waarom de in rechtsoverwegingen 4.1.b vastgestelde omstandigheden ertoe leidden dat [B] door het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen.

's Hofs oordeel dient te worden begrepen mede tegen de achtergrond van hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het verweer van Levob dat uit de gegevens waarover Levob beschikte de gevolgtrekking konden wettigen dat [B] niet alleen de maandtermijnen "ruimschoots" kon dragen, maar ook de maximale restschuld bij beëindiging van de overeenkomsten zou kunnen voldoen en wel door een nieuwe lening af te sluiten en de daaruit dan voortvloeiende rente en aflossingen in maandtermijnen te betalen. Het hof heeft dat betoog van Levob verworpen met de overweging dat indien al aangenomen mag worden dat [B] een nieuwe lening op rente- en aflossingcondities zou kunnen krijgen als die Levob aan zijn betoog ten grondslag legt, de aflossing van de restschuld ruim elf en een half jaar zou duren. Tegen deze achtergrond acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. De klacht dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is daar het hof geen aandacht heeft besteed aan het verweer van Levob dat [B] - kort gezegd - feitelijk wel over voldoende kapitaal beschikte - ziet eraan voorbij dat wat hier verder ook van zij, het hof zich bij zijn oordeel of Levob zich in onderhavig geval de inkomens- en vermogenspositie van [B] in voldoende mate heeft aangetrokken, terecht heeft gebaseerd op de informatie zoals die door Levob voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten is gevraagd en door Levob is verstrekt.

Middelonderdeel 3: causaal verband en rentebetalingen als schade

7.9 Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, met zijn oordeel in rechtsoverweging 4.16 dat Levob wegens schending van haar zorgplicht jegens [B] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en dat, nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan [B] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten en door vervolgens blijkens de rechtsoverwegingen 4.21 en 4.23 en het dictum van zijn arrest zowel (een deel van) de restschuld als (een deel van) de rentebetalingen als schadevergoeding aan [B] toe te wijzen.

Ter nadere uitwerking van het voorgaande voert middelonderdeel 3.1 aan dat het hof heeft verzuimd in te gaan op het verweer van Levob dat, als zij al een op haar rustende zorgplicht zou hebben geschonden, het vereiste condicio sine qua non-verband met de door [B] gestelde schade ontbreekt nu [B], "die geconfronteerd werd met (duidelijke) informatie over de mogelijkheid van een restschuldrisico en die informatie tot zich nam en later bereid bleek om ook bij een andere aanbieder een tweetal effectenlease-overeenkomsten af te sluiten", niet van het van het aangaan van de overeenkomsten met Levob zou zijn afgehouden. Het middelonderdeel voert voorts aan dat Levob ook ten aanzien van de informatie-inwinningsverplichting heeft gesteld dat, indien zij daartoe al was gehouden en in zo'n verplichting zou zijn tekortgeschoten, zij bij kennisneming van de informatie niet had behoren af te zien van het aangaan van de overeenkomsten met [B] en zij hooguit gehouden zou zijn geweest tot een waarschuwing voor de risico's waardoor [B] echter niet zou zijn afgehouden van het aangaan van de overeenkomsten. Middelonderdeel 3.2, laatste alinea, voert aan dat het hof Levob overeenkomstig haar herhaalde algemene getuigenbewijsaanbod tot tegenbewijs had moeten toelaten, en/of dat het hof dit algemene bewijsaanbod ontoereikend gemotiveerd heeft gepasseerd.

Middelonderdeel 3.3 keert zich tegen 's hofs oordeel dat ook de door [B] verrichte rentebetalingen als aan de tekortkomingen van Levob toerekenbare schade kunnen worden toegewezen. Nu het hof aan zowel zijn oordeel dat Levob een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden, als aan zijn oordeel dat Levob heeft nagelaten informatie in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [B], uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd en nu de normen die het hof heeft geformuleerd ook uitsluitend strekken tot bescherming tegen dat risico, is aldus het middelonderdeel onjuist althans onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend met als gevolg dat zij aan [B] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten.

7.10 Ook dit middelonderdeel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3 opgenomen inleidende beschouwing over de op de banken rustende bijzondere zorgplicht en in het bijzonder tegen de achtergrond van hetgeen in die beschouwing werd opgemerkt over de verplichting tot schadevergoeding bij tekortschieten in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht en het vereiste van causaal verband. Gelet op het hier vooropgestelde, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger als [B] lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomsten Levob daarom als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan [B] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten en dat onder die schade niet alleen is begrepen de restschuld doch ook de door [B] verrichte rentebetalingen. Daarbij neem ik aanmerking dat het hof vervolgens op de voet van art. 6:101 BW heeft beoordeeld in hoeverre deze schade als door [B] zelf veroorzaakt voor rekening van [B] diende te blijven. De in het middel geuite veronderstellingen dat het hof uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Levob niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, ziet eraan voorbij dat het hof kennelijk - mede gelet op zijn rechtsoverweging 4.12 - heeft geoordeeld dat Levob - had zij inlichtingen ingewonnen over de inkomens en vermogenspositie van [B] - Levob uit de inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, zodat [B] tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden 'beschermd', zodat de rentebetalingen niet geheel kunnen worden toegeschreven aan omstandigheden die [B] kunnen worden toegerekend.

Het betoog dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het causaliteitsverweer van Levob dat [B] niet zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomst nu hij geconfronteerd werd met duidelijke informatie over de mogelijkheid van een restschuld en hij die informatie tot zich nam en later bereid bleek ook bij een andere aanbieder effectenlease-overeenkomsten af te sluiten, ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat deze informatie juist niet duidelijk genoeg was. In het midden kan dan ook blijven of het hof een verweer als door het middel bedoeld in de door het middel genoemde passages had moeten lezen.

De klacht dat het hof niet heeft mogen voorbij gaan aan het algemene getuigenbewijsaanbod tot tegenbewijs, ziet eraan voorbij dat het hof - kennelijk - heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Levob onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(100) Dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, wordt door het middel niet aangevoerd.

Slotsom

7.13 De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.

Middelonderdeel 1: dwaling

8.1 Het eerste onderdeel in incidenteel cassatieberoep is - zoals gezegd - gericht tegen 's hofs oordeel dat het door [B] gedane beroep op dwaling niet kan slagen. Dat oordeel houdt het volgende in. [B] kan weliswaar staande houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder (waarvan de inhoud, in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken), doch dat is niet voldoende om op die dwaling de door [B] verlangde vernietiging te gronden, nu die dwaling voor rekening van [B] behoort te blijven. Uit de overeenkomsten viel immers redelijkerwijs te begrijpen dat tegen een maandelijkse rente aan [B] geld werd geleend, welke lening (pas) na tien jaar, zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van de effecten, moest worden afgelost, maar dat een eventueel tekort door [B] moest worden aangezuiverd. Gesteld noch gebleken is dat dit anders moet zijn ten aanzien van [B]. [B] wist ook, naar hij erkent, dat hij bedragen zou lenen. Gelet daarop was [B] jegens Levob verplicht alvorens de overeenkomsten aan te gaan, zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud ervan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud, al dan niet met behulp van anderen, te begrijpen. Kennisneming van de voormelde inhoud van de overeenkomsten had voor [B] aanleiding moeten zijn om zijn op de folder gebaseerde verkeerde voorstelling van zaken te corrigeren, of ten minste om te twijfelen aan de juistheid van die voorstelling en om geschikte maatregelen te nemen om duidelijkheid te verkrijgen, bijvoorbeeld door het stellen van vragen aan Levob. Nu kennelijk het corrigeren van de verkeerde voorstelling van zaken is uitgebleven, heeft [B] zijn beroep op dwaling ontoereikend gemotiveerd, omdat hij niet stelt dat hij geschikte maatregelen heeft genomen om duidelijkheid te verkrijgen.

8.2 Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de (aanstaande) contractspartij, die gehouden is zijn (potentiële) wederpartij inlichtingen te geven teneinde te voorkomen dat de laatste onder invloed van een onjuiste, resp. onvolledige voorstelling van zaken de overeenkomst aangaat, doch deze verplichting niet nakomt, zich er, ter afwering van een beroep op dwaling, in het algemeen niet op kan beroepen dat die wederpartij (ook) door eigen onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken en dat dit a fortiori geldt, ingeval de dwaling van de bedoelde wederpartij is te wijten aan onvolledige (en zeker: aan misleidende) inlichtingen van de bedoelde contractspartij. In de daarop volgende met de letters a-f aangeduide alinea's (hierna: subonderdelen) wordt deze klacht nader uitgewerkt. Middelonderdeel 1.a bevat het volgende betoog. Hetgeen het hof Levob te dezen verwijt - te weten dat zij heeft nagelaten [B] vóór het aangaan van de overeenkomsten in uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het restschuldrisico en dat zij anderzijds heeft nagelaten vóór het aangaan van de overeenkomst informatie bij [B] in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie welke haar ervan hadden moeten weerhouden de overeenkomsten met hem aan te gaan, omdat hij daardoor op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen - kan niet anders worden gezien dan als (mede inhoudende) het verzaken van een mededelings- resp. een waarschuwingsplicht. Waar het Hof enerzijds de in onderdeel 1.a bedoelde mededelings- resp. waarschuwingsplichten aan de zijde van Levob geschonden acht, doch anderzijds oordeelt dat [B]'s dwaling voor zijn rekening behoort te blijven omdat [B] zélf de onjuistheid van zijn veronderstellingen uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen, heeft het hof bedoelde regel/bedoeld uitgangspunt miskend, althans - waar het hof kennelijk een uitzondering op deze regel/bedoeld uitgangspunt accepteert, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Aldus middelonderdeel 1.b. Door in rechtsoverweging 4.11 - in een poging zijn oordeel omtrent de schending door Levob van de bijzondere zorgplicht te laten rijmen met het afwijzen van het beroep op dwaling - erop te wijzen dat de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling mede strekt tot bescherming van personen die de bedoelde verplichting tot onderzoek veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen zonder vrucht blijven, geeft het hof - zo vervolgt middelonderdeel 1.c - eens te meer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De voormelde regel heeft immers óók, resp. meer in het bijzonder (althans tevens) ten doel een onvoorzichtige contractuele wederpartij, óók door een beroep op, resp. een vordering tot vernietiging ter zake van, dwaling bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van het verzaken van de mededelings- resp. de waarschuwingsplicht.

Middelonderdeel 1.d klaagt dat 's hofs oordeel miskent dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks- en informatieplicht van die partij boven de mededelings- en waarschuwingsplicht dient te worden gegeven en dat aan een oordeel dat desondanks daartoe strekt hoge eisen van motivering moeten worden gesteld. Middelonderdeel 1.e betoogt dat het vorenstaande te meer klemt nu het hier gaat, althans mede gaat, om mededelingen van Levob in de ten processe bedoelde folder welke - naar de niet gefalsifieerde stelling van [B] én naar 's hofs vaststellingen in de rov. 4.8 t.m. 4.14 van 's hofs arrest - essentiële aspecten van de voorgestelde transacties niet vermeldde resp., het hier gaat om een dwaling die is ontstaan en kon voortduren doordat Levob essentiële op haar rustende onderzoeksverplichtingen heeft verzuimd, hetgeen ertoe had moeten leiden dat Levob de bedoelde transacties niet had mogen aangaan, althans niet zonder flankerende maatregelen ter opvang van tegenvallers. Middelonderdeel 1.f ten slotte klaagt dat het hof het beroep van [B] op dwaling tevens had moeten zien in het licht van de consumentenbescherming (de niet deskundige consument [B], niet bijgestaan door een financieel adviseur, versus de zeer gespecialiseerde financiële instelling Levob, van wie het initiatief uitging) en van de EG-richtlijn 84/150 en de daarmee sporende artt. 6:194/195 BW, gegeven de aard van de door het hof ten rechte aan Levob gemaakte verwijten en gegeven tevens het feit dat [B]'s dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder. Ook met deze invalshoek laat de verwerping van het beroep op dwaling zijdens [B] op de grond dat hij zijn dwaling zélf had kunnen (en volgens het Hof behoren te) ontdekken zich kwalijk rijmen. Aldus dit middelonderdeel.

8.4 Het middelonderdeel dat het hof verwijt te hebben miskend dat de mededelingsplicht in het algemeen prevaleert boven de onderzoeksplicht en dat strenge motiveringseisen worden gesteld aan het oordeel dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt, neemt daarbij in middelonderdeel 1.a en in de daarop voortbouwende middelonderdelen 1.b en 1.c tot uitgangspunt dat Levob een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW heeft geschonden doordat Levob - zoals het hof heeft geoordeeld - in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft nagelaten [B] vóór het aangaan van de overeenkomst in uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico op een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst (rov. 4.9) en voorts heeft nagelaten vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomens- en vermogenspositie van [B] in overweging te nemen aan de hand van bij [B] op te vragen gegevens, welke haar ervan hadden moeten weerhouden de overeenkomsten met hem aan te gaan omdat hij daardoor op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen (rov. 4.13).

Dat uitgangspunt is evenwel niet juist. De bijzondere zorgplicht die op de bank als professionele dienstverlener rust jegens particulieren die met haar een overeenkomst tot het beleggen met effecten met geleend geld willen aangaan, en die voortvloeit uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank verplichten, mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer, legt op de bank de door het middel bedoelde waarschuwingsplichten (de verplichting om de wederpartij in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld en de verplichting inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij en een wederpartij als [B] - gelet op diens inkomens- en vermogenspositie - te waarschuwen dat hij voor dit product niet geschikt was). Deze uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplichten reiken verder dan de mededelingsplicht die op de bank rust in het kader van haar verplichting te voorkomen dat de belegger de overeenkomst onder invloed van dwaling sluit. Deze bijzondere waarschuwingsplichten rusten ook op de bank die aan bedoelde mededelingsplicht heeft voldaan doordat uit de desbetreffende stukken (de overeenkomst en de voorwaarden) voldoende duidelijk blijkt dat bij aan het einde van de looptijd sprake van een restschuld kan zijn en dat wordt belegd met geleend geld zodat de inleg verloren kan gaan. Dat Levob - zoals het hof heeft geoordeeld - in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft nagelaten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld en dat Levob voorts is tekortgeschoten in haar verplichting om vóór het aangaan van de overeenkomsten de inkomens- en vermogenspositie van [B] in overweging te nemen aan de hand van bij [B] op te vragen gegevens, welke haar ervan hadden moeten weerhouden de overeenkomsten met hem aan te gaan, doet derhalve niet af aan 's hofs oordeel dat de dwaling voor rekening van [B] moet blijven omdat uit de aan [B] voorafgaand aan de overeenkomst ter beschikking gestelde bescheiden voldoende duidelijk blijkt dat het om het verstrekken van een geldlening ging, dat aan de overeenkomst koersrisico's verbonden waren en dat er een risico bestond van een tekort ingeval aan het einde van de looptijd de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. De middelonderdelen 1.a, 1.b en 1.c moeten dan ook falen.

8.5 De middelonderdelen 1.d, 1.e en 1.f beogen kennelijk niet voort te bouwen op middelonderdeel 1.a doch strekken kennelijk ten betoge dat het hof met zijn hiervoor weergegeven oordeel (daargelaten hetgeen geldt ingevolge de bijzondere zorgplicht van Levob) heeft miskend dat de mededelingsplicht in het algemeen prevaleert boven de onderzoeksplicht en dat strenge motiveringseisen worden gesteld aan het oordeel dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt.

Ook deze middelonderdelen moeten falen. 's Hofs overwegingen moeten aldus worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.5) dat [B] Levob in het kader van zijn beroep op dwaling niet kan verwijten dat Levob een mededelingsplicht heeft geschonden omdat uit de inhoud van de overeenkomsten redelijkerwijs te begrijpen valt dat het om een lening ging die pas na tien jaar zou worden afgelost en dat daarvoor zoveel mogelijk de opbrengst van de effecten zou worden gebruikt doch dat [B] bij een ontoereikende opbrengst het tekort zou moeten aanzuiveren. Van onvolledige informatie en schending van de mededelingsplicht omtrent hetgeen waarover [B] stelt te hebben gedwaald (te weten dat het Levob Hefboomeffect veel risicovoller was dan een spaarproduct en hij aan het einde van de looptijd een schuld zou kunnen overhouden), is naar het oordeel van het hof derhalve geen sprake. Voor zover het middel in de onderdelen 1.e en 1.f bedoelt te betogen dat het hof eraan is voorbijgegaan dat [B]s dwaling is te wijten aan de door Levob in de folder gegeven onjuiste en misleidende inlichtingen, faalt het middel omdat het hof in rechtsoverweging 4.5 - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat de inhoud ervan, in zijn geheel beschouwd niet onjuist is gebleken, en voorts heeft geoordeeld dat [B] de inhoud van de overeenkomst waarover hij stelt te hebben gedwaald, niet (slechts) uit de reclamefolder kon kennen, maar ook en in het bijzonder uit de schriftelijke overeenkomsten zelf, waaruit de relevante kenmerken, waarover [B] stelt te hebben gedwaald, redelijkerwijs konden worden begrepen, en [B] gelet op zijn verplichting om zich alvorens de overeenkomst met Levob aan te gaan jegens Levob was verplicht zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud ervan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud te begrijpen.

Middelonderdeel 2: eigen schuld

8.6. Middelonderdeel 2 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21 waarin het hof tot de slotsom kwam dat grond is voor vermindering van de vergoedingsplicht van Levob op de voet van art. 6:101 BW, dat de vermindering van de vergoedingsplicht van Levob naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden zoals die in deze zaak zijn komen vast te staan, aldus behoort te worden bepaald dat geen verplichting bestaat tot vergoeding van 40% van het saldo van hetgeen [B] aan Levob aan rente heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen en dat ook van de restschuld 40% voor rekening van Levob blijft, zodat de aansprakelijkheid van Levob tot 60% van voormeld saldo en restschuld beperkt blijft, en dat voor een andere verdeling op grond van de billijkheid in het voorliggende geval geen grond is. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel dat Levob (slechts) 60% van de schade moet dragen en [B] 40% onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt als volgt uitgewerkt in de met de letters a-f genummerde subonderdelen.

Middelonderdeel 2.a klaagt dat het hof niet alle door [B] aan Levob gemaakte verwijten heeft beoordeeld, en in het bijzonder niet het verwijt dat Levob de uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende plicht heeft verzaakt [B] te waarschuwen dat hij alleen bij waardestijging hoger dan de betaalde rente winst zou maken en dat hij er dus op achteruit zou gaan, zélfs indien de met het geleende bedrag aangeschafte aandelen in waarde zouden stijgen, zolang die stijging niet meer was dan de verschuldigde rente (minus het behaalde rendement). Dat is onaanvaardbaar, aldus dit middelonderdeel, aangezien in het kader van de verdeling op de voet van art. 6:101 BW vaststelling van alle relevante factoren noodzakelijk is, zowel voor de primaire causaliteitsafweging als voor de billijkheidscorrectie.

Middelonderdeel 2.b klaagt onder verwijzing naar de klachten vervat in middelonderdeel 1 dat het hof blijk heeft gegeven van een verkeerd inzicht omtrent de voorrang die een verplichte, niet onvolledige en (mede) daarom niet misleidende, informatieverstrekking van een potentiële verkoper, in het algemeen en in het bijzonder indien het gaat om de informatie vanuit een deskundige professionele organisatie ten opzichte van een niet-deskundige consument, behoort te hebben op de onderzoeksplicht van de potentiële koper, althans zijn oordeel daaromtrent niet voldoende met redenen heeft omkleed. Betoogd wordt dat reeds daarom de klachten onder middelonderdeel 1 ook reeds 's hofs op de voet van art. 6:101 aangelegde verdeling vitiëren.

Middelonderdeel 2.c klaagt onder verwijzing naar middelonderdeel 1f dat het hof ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat het hier ging om een potentiële transactie tussen een professionele deskundige aanbieder van financiële producten, die zich richtte tot het grote publiek van willekeurige particulieren.

Middelonderdeel 2.d klaagt dat het hof weliswaar heeft vastgesteld dat [B] zelf een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van die schade, omdat van hem verwacht mocht worden dat hij zich redelijke inspanningen getroostte de betekenis van de overeenkomsten en de voorwaarden te doorgronden en de verplichtingen en de risico's uit de overeenkomsten en de voorwaarden te begrijpen, maar dat ook hier uitgangspunt dient te zijn dat de wederpartij van degene die door mededelingen van een ander (en zeker: van een professional) onvolledig en gebrekkig is voorgelicht in het algemeen geen beroep toekomt dat diegene zijn onjuiste voorstelling van zaken ook zelf door eigen onderzoek had kunnen ontdekken. Dat geldt in ieder geval althans als regel indien het gaat om een consument. Aldus dit middelonderdeel.

Middelonderdeel 2.e klaagt dat aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat [B] ten processe herhaaldelijk en met klem van redenen heeft gesteld, dat de folder van Levob misleidend is, resp. dat hij door de folder van Levob misleid is, in welk geval Levob zeker geen beroep op art. 6:101 BW toekomt, althans slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, die het hof alsdan, in strijd met zijn motiveringsplicht, niet heeft genoemd.

Middelonderdeel 2.f klaagt dat een en ander eens te meer klemt nu het gaat om een door een professional onder het publiek verspreide misleidende folder, ten aanzien waarvan art. 6:195 BW bepaalt dat (in casu) Levob voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk is, tenzij Levob bewijst dat zulks noch aan haar schuld is te wijten, noch op andere grond voor haar rekening komt, waaromtrent echter niets is gesteld of gebleken en waaromtrent het Hof ook niets heeft overwogen.

8.7 De middelonderdelen moeten mede worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen inleidende beschouwing over causaal verband en eigen schuld.

Het hof heeft geoordeeld dat Levob "in ieder geval" op twee punten is tekortgeschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht doordat zij heeft nagelaten niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het restschuldrisico en doordat zij zich de inkomens- en vermogenspositie van [B] onvoldoende heeft aangetrokken. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan [B] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. Daarop heeft het hof geoordeeld dat het ontstaan van de schade niet uitsluitend het gevolg is van het tekortschieten van de bank doch dat het ontstaan van de schade mede een gevolg is van de aan [B] zelf toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan hoewel daaruit voldoende kenbaar was dat sprake was van beleggen met geleend geld in effecten en een feit van algemene bekendheid was en is dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden. Vervolgens heeft het hof de vergoedingsplicht van Levob verminderd naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden, zoals in deze zaak zijn komen vast te staan, tot de schade hebben bijgedragen. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd bij de causaliteitsafweging die op de voet van art. 6:101 BW dient plaats te vinden. De in middelonderdeel 2a vervatte klacht dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het in dat middelonderdeel bedoelde verwijt faalt - daargelaten wat daarvan zij - aangezien gegrondbevinding van deze klacht geen verschil kan maken voor het oordeel van het hof dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend. Voor zover het middel wil betogen dat het bij de causaliteitsafweging van art. 6:101 gaat om de mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten, faalt het omdat een dergelijk uitgangspunt berust op en onjuiste rechtopvatting.

Het hof heeft tot slot geoordeeld dat voor een andere verdeling op grond van de billijkheid geen grond is. [B] kan in cassatie niet klagen dat dat oordeel niet voldoende is gemotiveerd nu hij - zoals het hof in rechtsoverweging 4.19 (in cassatie onbestreden) aannam - geen beroep op de billijkheidscorrectie heeft gedaan.

Slotsom

8.9 De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep faalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 28 maart 2008, JOR 2008, 131, m.nt. C.W.M. Lieverse.

2 Wet van 4 juli 1990, Stb. 1990, 395, houdende regels met betrekking tot het consumentenkrediet. Inwerkingstredingsbesluit van 25 november 1991, Stb. 1991, 635. Zie over de geschiedenis van de kredietwetgeving in Nederland: N.J.H. Huls, 'Wet op het consumentenkrediet', 1993, p. 14 e.v.

3 Besluit toezicht effectenverkeer 1995, Stc. 1995, 623.

4 Rechtbank Amsterdam, 27 april 2007, JOR 2007, 151 resp. JOR 2007, 152 resp. JOR 2007, 153, m.nt. J.A. Voerman, tevens behorend bij JOR 2007, 151 en JOR 2007, 152.

5 Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263, NJF 2009, 18. Beide arresten zijn besproken door Pijls in Ondernemingsrecht 2009(1), p. 54-58.

6 Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, 'Over lenen, leasen en verliezen', juli 2004, p. 58 en 59.

7 De schriftelijke toelichtingen bij de thans in cassatie voorliggende zaken bevatten complete overzichten van de jurisprudentie van de rechtbanken en hoven en van de Commissie van Beroep DSI en van de Klachtencommissie DSI.

8 Besluit van 18 december 1991, Stb 1991,750.

9 Rapport van de Autoriteit Financiële Markten 'Aandelenlease: niet bij rendement alleen', gepubliceerd 24 oktober 2002.

10 N.J.H. Huls en C.J.M. van Doorn, 'De constructie van een massaclaim. Een rechtssociologische analyse van de eerste fase van de Dexia-affaire', RM Themis 2007-2, p. 51-60.

11Zie het rapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 10 met verwijzing naar Autoriteit Financiële Markten, rapport over aandelenlease ten behoeve van de minister van Financiën d.d. 23 oktober 2003.

12Zie het rapport van de AFM 'Aandelenlease: niet bij rendement alleen' en het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease.

13 Zie het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 9 en voorts p. 13-14 over de verhouding tussen Dexia en haar rechtsvoorgangers.

14 Smits op 18 maart 1998, Kamerstukken II 1997/98, aanhangsel, p. 2389 en Voûte-Droste, Remkes en Hoogervorst op 12 juni 1998, Kamerstukken II 1997/98, aanhangsel, p. 3015.

15 Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJ 2007, 427.

16 Zie verder het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 25 en 26.

17 Kamerstukken II 2003/04, 28 965, nr. 12, p. 1.

18 Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. ii.

19 Soms wordt ook met de Duisenberg-regeling op de hoofdovereenkomst gedoeld.

20 Zie Huls en Van Doorn in hun eerder genoemde bijdrage in RM Themis.

21 Zie ook de schriftelijke toelichting van Dexia in cassatie in de zaak [De T.]/Dexia, onder II. 25.

22 Hof Amsterdam, 25 januari 2007, JOR 2007, 71 m.nt. A.F.J.A. Leijten.

23 Zie de schriftelijke toelichting van Dexia in cassatie in de zaak [De T.]/Dexia, p. 31 en 33.

24 Zie Huls en Van Doorn in hun meergenoemd artikel in RM Themis.

25 Rechtbank Amsterdam 27 april 2007, JOR 2007, 151 resp. JOR 2007, 152 resp. JOR 2007, 153 m.nt. J.A. Voerman, tevens behorend bij JOR 2007, 151 en JOR 2007, 152. Zie hierover onder andere J.R. Branbergen, 'De rechter in eerste aanleg in de effectenleaseprocedures', NJB 2008, p. 498 e.v.

26 Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BG6261 resp. NJF 2009, 18.

27 Hof Amsterdam 10 februari 2009, LJN BH2362.

28 De arresten die in het bijzonder betrekking hebben op art. 1:88 BW laat ik verder buiten beschouwing.

29 Hof Amsterdam 24 mei 2007, LJN BA5684.

30 Hof Amsterdam 15 november 2007, LJN BB7971.

31 Hof Amsterdam 1 maart 2007, JOR 2007, 97 (Dexia/[J]).

32 Hof Amsterdam 16 augustus 2007, JOR 2007, 244 (Aegon/[VdH]) m.nt. C.W.M. Lieverse.

33 Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008, 310 (Stichting Spirit/Spaarbeleg) m.nt. A.C.W. Pijls.

34 Hof Amsterdam 17 april 2008, JOR 2008, 201 ([H]/Dexia).

35 Hof Arnhem 1 april 2008, LJN BC9484.

36 Zie voorts: Hof Arnhem 4 december 2007, JOR 2008, 97; Hof 's Hertogenbosch 6 november 2007, JOR 2007, 309; Hof 's Hertogenbosch 10 juli 2007, LJN BB1672 en Hof 's Hertogenbosch 26 juni 2007, JOR 2007, 190.

37 Zie bijv. Hof Amsterdam 8 november 2007, LJN BB8135.

38 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67.

39 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp). Zie voorts Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 158 e.v.

40 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (D/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Everaars); HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK (MeesPierson/Ten Bos); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. C.E. du Perron ([Z]/Rabobank); HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM (Safe Haven) en HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333, m.nt. MRM (ABN AMRO Bank/[VV]).

Het arrest [Z]/Rabobank wordt ook wel aangeduid als [K]/Rabobank aangezien [K] de belegger was die de zaak had aangespannen, maar de procedure is na zijn overlijden verder gevoerd door zijn enig erfgename [Z].

41 Bij de beoordeling van de vraag naar de omvang van deze bijzondere zorgplicht bij de handel in opties zijn als relevante omstandigheden - naast de hiervoor genoemde omstandigheden - aangemerkt de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. Voor de bepaling van die omvang zijn mede van betekenis de verplichtingen van de bank ingevolge de destijds geldende art. 31f en 31m RHO (Reglement voor de Handel van de European Options Exchange), terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van cliënten van de bank.

42 Zie over het Safe Haven-arrest voorts M. Beusmans-Verwijs, Zorgplicht bank; status Nadere Regeling toezicht effectenverkeer, Bb 2007 (6), p. 48-50.

43 Zie W.J. Slagter, 'Commentaar op de algemene bankvoorwaarden', 1993 (eerste druk), p. 19 en 1999 (tweede druk), p. 25.

44 Zoals gedefinieerd wordt in art. 1:1 Wft.

45 Zie de artikelen 4:23 en 4:24 Wft.

46 Zie voorts de schriftelijke toelichting van Dexia in cassatie in de zaak [De T.]/Dexia, p. 172-173.

47 Vgl. M. van Luyn en C.E. du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004, p. 15.

48 Rapport van de AFM 'Aandelenlease: niet bij rendement alleen', 2002, p.13, kenbaar via <www.consument.afm.nl>.

49 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67, m.nt. C.W.M. Lieverse.

50 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67, m.nt. C.W.M. Lieverse.

51 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995, Stc. 1995, 250, gewijzigd met de: wijziging nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995, Stc. 1998, 123.

52 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, Stc. 1999, 12.

53 Zie daarover: T. Hartlief, 'Aansprakelijkheid met terugwerkende kracht', AA 54, (2005) 7/8, p. 553.

54 M. van Luyn en C.E. du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004, p. 5.

55 S.B. van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel' (diss. Groningen), 2006, p. 102.

56 L. Timmerman, 'Situationele gelijkheid in het (privaat)recht', in: 'Gelijkheid in een pluriforme samenleving', 2008, p. 29 e.v., i.h.b. p. 40.

57 Zie bijvoorbeeld I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, 'Aansprakelijkheid van banken', 1987, p. 9.

58 Zie ook de opmerking van minister Zalm over het 'ken uw cliënt' beginsel in Kamerstukken II 1994/95, 23 874, nr 7, p. 7-8.

59 Besluit van 18 december 1991, Stb. 1991, 750.

60 Art. 20 Bte 1992 werd met de invoering van de Wte 1995 getransponeerd naar art. 24 van de Bte 1995.

61 Zie bijv. C.M. Grundmann-Van de Krol, 'Nadere regels inzake het toezicht op het effectenverkeer', V&O juni 1992(6), p. 65.

62 Kamerstukken II 2003/04, 28 965, nr. 12, p. 8.

63 Zie hierover meer uitvoerig het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 32.

64 Zie bijv. S.B. van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen)', 2006, p. 147; M. van Luyn en C.E. du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004, p. 6 e.v.; I.S.J. Houben, 'Zorgplicht bank jegens derden', MvV 2006(5), p. 86; K. Frielink, 'De zorgplicht raast voort op een doorgaande weg', in: 10 jaar JOR, Alsnog geannoteerd, 2006, p. 60.

65 F.M.A. 't Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument: is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen beslissingen te laten nemen?, preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, 2006.

66 Vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik) m.nt. Scholten.

67 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67, m.nt. C.W.M. Lieverse.

68 Zie daarover ook Van Baalen, a.w., p. 179 e.v.

69 HR 30 september 2003, NJ 2005, 69, m.nt. Kn.

70 Commissie van Beroep DSI 25 januari 2005, JOR 2005, 67.

71 HR 9 april 2004, NJ 2004, 308, m.nt. DA. Zie ook meer recent; HR 7 december 2007, NJ 2007, 644 (X&Y/Stichting Medisch Centrum Leeuwarden).

72 Vgl. HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 m.nt. CJHB (N./P.) en HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92 (Juresta Nederland/X).

73 Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008, 310 (Stichting Spirit/Spaarbeleg), m.nt. Pijls.

74 Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-II*, 2008, nr. 114.

75 Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-II*, 2008, nr. 124.

76 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/[K]).

77 Onder het in aanmerking te nemen nadeel verstaat de rechtbank, zoals eerder aan de orde kwam, het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de effectenlease-overeenkomst, althans tot het moment dat de overeenkomst met betrekking tot de renteverplichtingen boetevrij beëindigd kon worden, te vermeerderen met het niet afgeloste deel van de hoofdsom van de geldlening te verminderen met de opbrengst van de geleaste effecten en met de aan de afnemer uitgekeerde dividenden.

78 Hof Amsterdam, 9 december 2008, LJN BG6261, resp. LJN BG6263.

79 Hof Amsterdam 10 februari 2009, LJN BH2362.

80 Zie onder het oude recht bijv.: HR15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 m.nt. GJS (Booy/Wisman) en onder het nieuwe BW bijv. HR 19 september 2003, NJ 2005, 234, m.nt. JH ([M]/Albert Schweitzer Ziekenhuis).

81 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2005) nr. 194-195.

82 Zie bijv. de in de voorlaatste noot genoemde arresten.

83 HR 30 november 1973, NJ 1974, 97, m.nt. GJS (Van der Beek/Van Dartel)

84 Zie ook Asser/Hijma, 5-I (2007) nr. 233 -237 en 243

85 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666, m.nt. WMK (Offringa/Vinck)

86 HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559, m.nt. JH (Beheersmaatschappij/Stijnman)

87 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63 ([...] Holding)

88 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 ([VD]/Gemeente Kampen), waarin het overigens ging om een beroep op non-conformiteit van art. 7:17 BW.

89 HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof).

90 Vgl. Asser-Schut p. 120-125, Nieuwenhuis, AA 1986, 315 e.v., Vranken, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1990), p. 11 e.v., Contractenrecht II-E (Hijma), nrs. 1110 e.v.

91 Asser-Hartkamp 4-II (2005) nr. 185.

92 Asser-Hartkamp 4-II (2005) nr. 186.

93 NJB 1976, p. 625-634.

94 Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed : beschouwingen over inhoud en betekenis van de dwaling in het contractenrecht, toegespitst op koop van onroerend goed, in vergelijking met het Engelse recht, 1991, p. 34.

95 De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Deventer, 1992, p. 85 e.v.

96 Asser-Hijma V-I (2007) nr. 237

97 Zie bijv. rechtbank Amsterdam, 27 april 2007, JOR 2007, 151, m.nt. Voermans (onder rechtbank Amsterdam, 27 april 2007, JOR 2007, 153); Hof Amsterdam 1 maart 2007, JOR 2007, 97 (Dexia/[J]); Hof Amsterdam 24 mei 2007, LJN BA5684 (Levob/[B]); Hof Arnhem 1 april 2008 ([De T.]/Dexia); Hof Amsterdam, 9 december 2008, LJN BG6261 en NJF 2009, 18.

98 Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), 2006, p. 267.

99 Zie de in zoverre niet bestreden rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2007.

100 Vgl. HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54.