Gerechtshof Amsterdam, 24-10-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2712, 200.328.797/01

(ii) [appellant] , geboren op [geboortedatum] , was sinds 18 november 1991 werkzaam bij de rechtsvoorganger van Hago, en vanaf 1 april 2009 bij Hago. Zijn functie was die van voorman/plaatsvervangend teamleider, voor 40 uur per week en tegen een brutoloon van € 2.494,33 per vier weken plus emolumenten. [appellant] was werkzaam in de middagploeg, van 14.15 uur tot 22.15 uur.

(iii) In september 2021 heeft Hago het onderzoeksbureau [bedrijf] opdracht gegeven tot het verrichten van een algemeen cultuuronderzoek onder de medewerkers van Hago. In het daarvan opgestelde rapport van 17 januari 2022 is aan verschillende onderwerpen aandacht besteed waaronder het gebrek aan diversiteit in de leiding waardoor onder meer (communicatie)problemen ontstaan. Verder staat in het rapport dat van de 32 geïnterviewde personen er zeven gewag hebben gemaakt van seksuele intimidatie. Hago heeft vervolgens aan [bedrijf] verzocht uit te zoeken of de gemelde ervaringen betrekking hebben op dezelfde medewerkers. Dit bleek het geval te zijn: de meldingen hadden betrekking op [appellant] . Hago heeft zich vervolgens enige tijd beraden over de vraag hoe dit verder op te pakken.

(iv) Begin mei 2022 ontving Hago een ziekmelding van een medewerkster genaamd [naam] . Zij is een van de meldsters in het cultuuronderzoek. Ook ontving Hago een brief van de zoon van [naam] van 2 mei 2022 waarin melding werd gedaan van ongewenst gedrag door [appellant] jegens [naam] . In de brief staat onder meer dat [appellant] voor een onprettige werksfeer zorgt en dat dit een zodanige impact heeft gehad op de gemoedstoestand van [naam] dat zij ziek thuis zit.

(vi) Bij e-mail van 21 mei 2022 heeft [appellant] aan Hago laten weten dat hij de beschuldigingen niet accepteert en dat hij een nieuw onderzoek wenst op de werkvloer.

(vii) In de periode van 15 juni 2022 tot en met 30 september 2022 heeft [bedrijf] in opdracht van Hago een nader onderzoek uitgevoerd, in het kader waarvan zij met verschillende medewerkers van Hago en met [appellant] heeft gesproken. Tijdens het onderzoek heeft een drietal vrouwelijke collega’s gelijkluidende meldingen gedaan over vier incidenten waarbij [appellant] hen bij de borsten en/of billen zou hebben vastgepakt of aangeraakt. De uitkomst van dit onderzoek is vastgelegd in het onderzoeksrapport en heeft ertoe geleid dat aan [appellant] alternatieve functies zijn aangeboden. [appellant] ontkende de beschuldigingen en gaf te kennen dat hij terug wilde keren in zijn oude functie.

(viii) Bij e-mail van 15 december 2022 heeft de advocaat van [appellant] medegedeeld dat hij bij de voorzieningenrechter wedertewerkstelling zou vorderen.

(ix) Nadat partijen in de periode van januari 2023 tot en met maart 2023 tevergeefs een mediationtraject hadden doorlopen, heeft Hago op 14 april 2023 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter waarin zij kort gezegd ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] verzocht wegens verwijtbaar handelen van [appellant] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding dan wel een combinatie van deze gronden.

Dit verweer van Hago slaagt. Naar hiervoor onder 3.1 sub (x) is vermeld, heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland bij beschikking van 27 juni 2023 in de tussen partijen gevoerde bodemprocedure de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 september 2023. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:683 lid 1 BW schorst het instellen van hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter de tenuitvoerlegging van die beslissing niet. Dit betekent dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst die blijkens voornoemde beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, tot gevolg heeft dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst meer bestaat zodat op dit moment geen grond bestaat om van Hago te verlangen dat zij [appellant] tot het verrichten van werkzaamheden toelaat, in welke functie en op welke locatie dan ook. Weliswaar kan de appelrechter in de bodemprocedure tot het oordeel komen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en daarbij, voor zover dat is verzocht, Hago veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, al dan niet met terugwerkende kracht, maar ook die omstandigheid kan [appellant] thans niet baten. Nog daargelaten dat blijkens het petitum van het appelschrift [appellant] geen herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, dient het hof op grond van de zogenoemde afstemmingsregel (zie onder meer

HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128) in kort geding zijn oordeel in beginsel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter en kan hij niet vooruitlopen op een daarover nog te vellen oordeel in hoger beroep. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal zijn indien de beschikking van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat een beslissing op een tegen die beschikking aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Gesteld noch gebleken is van feiten en omstandigheden die nopen tot een uitzondering op de hiervoor genoemde afstemmingsregel.