Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-06-2009, BJ0905, 20-003716-08

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 oktober 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-839425-07 tegen:

waarbij verdachte ter zake van het medeplegen van een poging tot doodslag en het plegen van drie pogingen tot moord is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaren, met aftrek van het voorarrest. Bij voormeld vonnis zijn voorts de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] gedeeltelijk toegewezen en is aan verdachte ter zake van het toegewezen deel van elk van deze vorderingen de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

Bewijsmotivering

Het hof leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het volgende af.

De schietpartij

Verdachte (verder ook: [verdachte]) was in de avond van zondag 11 november 2007 in café “[café]”. Dit café ligt aan de [straat] te Veldhoven. Medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] waren daar ook. Op enig moment (tussen 23.00 en 24.00 uur) zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] buiten het café in gevecht geraakt met [slachtoffer 1], die ook in het café was. Na deze vechtpartij zijn verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] met z’n drieën per auto naar de woning van [verdachte] gegaan. In deze woning heeft [verdachte] zijn pistool en de daarbij behorende patronen gepakt. Hij heeft twaalf patronen in de houder gedaan. [medeverdachte 1] heeft het pistool in zijn jaszak gestopt. Vervolgens hebben verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zich weer gezamenlijk per auto naar café “[café]” begeven.

[slachtoffer 1] is na de vechtpartij met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] terug het café ingegaan. Hij heeft [slachtoffer 4] gebeld. Omstreeks 0.10 uur, derhalve op maandag 12 november 2007, hebben [slachtoffer 4], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] zich bij [slachtoffer 1] in café “[café]” gevoegd. Zij zijn met de taxi van taxichauffeur [R.] naar dit café gegaan.

Teruggekomen bij café “[café]” zijn verdachte en [medeverdachte 2] naar de ingang van het café gelopen. [medeverdachte 1] is aan de zijkant van het café rechts van de ingang gaan staan. Verdachte wilde de cafédeur openen, maar bemerkte dat de deur op slot was. [medeverdachte 2] stond bij verdachte. Terwijl verdachte en [medeverdachte 2] naar binnen wilden, wilden de mannen die zich bij [slachtoffer 1] hadden gevoegd naar buiten. Op aandringen van een van de mannen die zich bij [slachtoffer 1] hadden gevoegd, heeft [D.], mede-uitbaatster van café “[café]”, de cafédeur geopend en gingen [slachtoffer 4], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] naar buiten. Direct daarna ontstond er voor het café een gevecht tussen [slachtoffer 1], [slachtoffer 4], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] enerzijds en [verdachte] en [medeverdachte 2] anderzijds.

Tijdens het gevecht liep [slachtoffer 1] in de richting van [medeverdachte 1]. [medeverdachte 1] nam het doorgeladen pistool in zijn hand en richtte het op [slachtoffer 1]. Op het moment dat [slachtoffer 1] enkele meters bij [medeverdachte 1] vandaan was, heeft [medeverdachte 1] twee keer op [slachtoffer 1] geschoten. [slachtoffer 1] is geraakt in zijn knie en in zijn buik. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] hebben vervolgens [slachtoffer 1], terwijl deze gewond op de grond lag, tegen het lichaam en/of hoofd geschopt.

Verdachte heeft het pistool van [medeverdachte 1] overgenomen. Verdachte heeft daarmee op [slachtoffer 2] geschoten. [slachtoffer 2] is hierdoor ernstig gewond geraakt aan zijn nek en kaak. Toen verdachte op [slachtoffer 2] schoot, stond hij op korte afstand, één à drie meter, van hem.

Verdachte heeft ten slotte drie of vier keer geschoten in de richting van [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3]. [slachtoffer 4] is door een kogel geraakt en hij heeft daardoor een oppervlakkige schotverwonding aan zijn linkerslaap opgelopen. Bij [slachtoffer 3] is er een kogel dwars door zijn bovenarm gegaan.

[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben gezamenlijk per auto de plaats van de schietpartij verlaten. Onderweg hebben zij verdachte laten instappen. Zij hebben zich naar de woning van [een kennis] begeven.

Geen voorbedachte raad

Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende bewijs dat de verdachten met voorbedachte raad hebben geschoten. Het feit dat zij met een vuurwapen terugkeerden naar café “[café]” betekent niet noodzakelijkerwijs dat zij toen al van plan waren om mensen dood te schieten. Het is niet ondenkbaar dat zij minder vergaande bedoelingen hadden met het pistool, zoals het bedreigen of bang maken van de tegenstanders, en dat pas in de loop van het gevecht eerst door [medeverdachte 1] en vervolgens door [verdachte] in een opwelling is besloten om met het pistool te schieten.

Op grond van de verklaring van [getuige], die rechtstreeks en kort na de schietpartij van [medeverdachte 2] heeft gehoord wat er gebeurd was, neemt het hof aan dat in de auto naar het café, [verdachte] en/of [medeverdachte 1] heeft gezegd: “We schieten hem kapot/door zijn kop”. Maar ook deze uitlating brengt niet noodzakelijkerwijze mee dat het schieten met voorbedachte raad plaatsvond, immers zij kan ook worden geduid als stoere dronkenmanspraat van een opgefokte persoon.

Medeplegen

Met betrekking tot het verweer dat verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het onder 1 ten laste gelegde, overweegt het hof het volgende.

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat [verdachte] als medepleger van de poging tot doodslag op [slachtoffer 1] dient te worden aangemerkt. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Vrijspraak

Het hof is van oordeel dat, nu voorbedachte raad niet is bewezen, verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1, 2, 3 en 4 telkens primair ten laste gelegde (poging tot moord).

Bewezenverklaring

Het hof acht - op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd - wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 287 in verbinding met de artikelen 45, eerste lid, en 47, eerste lid en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte is door de verdediging een beroep gedaan op noodweer, subsidiair noodweerexces, meer subsidiair putatief noodweer, omdat verdachte door de latere slachtoffers werd geschopt en geslagen alvorens de situatie uitmondde in een schietpartij.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

Vaststaat dat er op 12 november 2007 te Veldhoven, even na middernacht, een gewelddadige confrontatie heeft plaatsgevonden tussen verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] enerzijds en [slachtoffer 1], [slachtoffer 4], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] anderzijds. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat initiatief niet van de groep van [slachtoffer 1] uitging. Zoals hiervoor reeds is overwogen gaat het hof ervan uit dat verdachte en [medeverdachte 2] de groep van [slachtoffer 1] hebben geprovoceerd. Daarbij merkt het hof op dat de enkele omstandigheid dat verdachte zich zodoende in de positie heeft gebracht dat hij kon verwachten dat er geweld jegens hem zou worden gebruikt, niet uitsluit dat hem een beroep op noodweer dan wel noodweerexces kan toekomen.

Ten slotte laten de feitelijke gang van zaken en hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het beroep op noodweer en noodweerexces ook niet de aanname toe dat er sprake zou zijn geweest van putatief noodweer. Hetgeen het hof heeft overwogen komt er immers op neer dat verdachte terwijl hij schoot niet in de veronderstelling was of kon zijn dat hij zich moest verdedigen. Daar komt bij dat voor zover verdachte al abusievelijk in de veronderstelling zou zijn geweest dat hij zich - ook op het moment dat hij niet meer belaagd werd - nog moest verdedigen, hij de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft overschreden door met een pistool gericht op, vitale delen van [slachtoffer 2], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3] te schieten. Ook het beroep op putatief noodweer wordt derhalve verworpen.

Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Het hof komt tot een bewezenverklaring van het medeplegen van vier pogingen tot doodslag.

De eerste rechter heeft verdachte ter zake het medeplegen van een poging tot doodslag en het plegen van drie pogingen tot moord veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaren, met aftrek van het voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het medeplegen van vier pogingen tot moord zal veroordelen tot een gevangenisstraf van vijftien jaren, met aftrek van het voorarrest.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof overweegt voorts het volgende.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan bijzonder ernstige feiten. Verdachte heeft tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk gepoogd vier mensen van het leven te beroven. Het risico dat de slachtoffers het handelen van verdachte en zijn medeverdachten met de dood hadden moeten bekopen is geenszins denkbeeldig. Twee slachtoffers zijn zeer ernstig verwond door kogels. Verdachtes schot op [slachtoffer 2], min of meer een nekschot, had welhaast de uiterlijke verschijningsvorm van een liquidatie. [slachtoffer 2] heeft moeten vechten voor zijn leven. Ook vandaag de dag ondervinden de slachtoffers geestelijk en/of fysiek nog de gevolgen van de daden van verdachte en zijn medeverdachten.

Daar komt bij dat de schietpartij plaatsvond aan de openbare weg, terwijl daar ook niets vermoedende cafébezoekers en buurtbewoners aanwezig waren. Door een pistool mee te nemen naar het café en het te midden van argeloze omstanders te gebruiken hebben verdachte en zijn medeverdachten derhalve meer mensen dan alleen de uiteindelijke slachtoffers in gevaar gebracht. In dat verband merkt het hof op dat gebleken is dat één van de kogels een huiskamer van een nabijgelegen woning is binnengedrongen.

In vergelijking met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] verdient verdachte een aanzienlijk hogere straf, niet alleen omdat hij als (verreweg) de oudste in de positie was de beide anderen (en zichzelf) te weerhouden van hun gedragingen, maar ook omdat hij op drie mensen heeft geschoten, van wie één van heel dichtbij, welk slachtoffer zwaar gewond is geraakt.

Gelet op het voorgaande acht het hof - hoewel het, anders dan de rechtbank, ten aanzien van geen van de vier ten laste gelegde feiten voorbedachten raad bewezen heeft verklaard - passend en geboden om aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren op te leggen. Overigens is de omstandigheid dat het hof voorbedachte raad niet bewezen acht, redengevend voor het niet volgen van de eis van de advocaat-generaal.

Schadevergoeding

De rechtbank heeft toegewezen € 2.000,00 (voorschot immateriële schade), vermeerderd met de wettelijke rente en heeft het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat dit deel niet eenvoudig genoeg is voor behandeling in het strafgeding.

In hoger beroep heeft [slachtoffer 1] zich schriftelijk opnieuw gevoegd en daarbij de vordering in eerste aanleg volledig gehandhaafd.

De rechtbank heeft toegewezen € 5.250,00 (voorschot immateriële schade) en € 250,00 (materiële schade), vermeerderd met de wettelijke rente en heeft het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat dit deel niet eenvoudig genoeg is voor behandeling in het strafgeding.

In hoger beroep heeft [slachtoffer 2] zich op de terechtzitting van 15 juni 2009 mondeling opnieuw gevoegd en daarbij de vordering in eerste aanleg volledig gehandhaafd.

De rechtbank heeft toegewezen € 2.000,00 (voorschot immateriële schade) en € 200,00 (materiële schade), vermeerderd met de wettelijke rente en heeft het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat dit deel niet eenvoudig genoeg is voor behandeling in het strafgeding.

In hoger beroep heeft [slachtoffer 3] zich op de terechtzitting van 15 juni 2009 mondeling opnieuw gevoegd en daarbij de vordering in eerste aanleg volledig gehandhaafd.

Het hof verstaat dit verweer als een beroep op eigen schuld van de benadeelden als bedoeld in artikel 6:101 BW. Naar het oordeel van het hof is van zodanige eigen schuld geen sprake. De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd is veroorzaakt doordat de verdachten op de benadeelden hebben geschoten. Dit schieten met een vuurwapen is door de benadeelden niet uitgelokt of anderszins (mede) veroorzaakt, maar is volledig te wijten aan handelen van de verdachten, wier beroep op noodweer(exces) door het hof wordt verworpen. Ook al is het zo dat de benadeelden de confrontatie met de verdachten uiteindelijk niet uit de weg zijn gegaan en zich gezamenlijk buiten het café hebben begeven waar de verdachten stonden, zij hoefden geen rekening te houden met de kans dat zij beschoten zouden worden.

Het verweer wordt dan ook verworpen.

De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen: over de immateriële schade vanaf de datum van het delict en over de materiële schade vanaf de datum van indiening van het voegingsformulier.

Nu de drie verdachten worden veroordeeld wegens het medeplegen van poging tot doodslag op ieder van de benadeelde partijen is sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid.

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de strafrechter geen schadevergoedingsmaatregel mag opleggen, omdat in geval van een langdurige gevangenisstraf de verdachte waarschijnlijk niet in staat zal zijn om te betalen, als gevolg waarvan de vervangende hechtenis ten uitvoer zal worden gelegd; dit heeft tot gevolg dat de detentie wordt verlengd, dat de detentiefasering in het gedrang komt en dat in strijd met het ne bis in idem beginsel van art. 14 lid 7 IVBPR sprake is van een dubbele bestraffing.

Het hof stelt voorop dat de verdachte door zijn handelen niet alleen een strafbaar feit heeft gepleegd waarvoor hij een straf krijgt, maar ook een onrechtmatige daad jegens het slachtoffer heeft gepleegd en dat hij naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. De schadevergoedingsmaatregel is geen straf voor het begane misdrijf, maar versterkt de positie van het slachtoffer bij de incasso van de door de strafrechter naar burgerlijk recht aan de verdachte opgelegde schadevergoeding (art. 36f lid 2 Sr).

Nu niet op voorhand vaststaat dat het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis, ziet het hof geen reden om ervan af te zien deze maatregel op te leggen (vgl. HR 19 juni 2006, LJN AZ8788 en HR 16 juni 2009, LJN BI1812).

Art. 14 lid 7 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten luidt: “Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of bestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.”

Het opleggen van een vrijheidsstraf ter zake van een strafbaar feit met gelijktijdige veroordeling tot schadevergoeding (ter zake van dat strafbaar feit) met vervangende hechtenis indien geen betaling of verhaal plaatsvindt, is - gelet op hetgeen het hof voorop heeft gesteld - geen dubbele berechting of bestraffing in de zin van genoemde Verdragsbepaling. Het in deze bepaling neergelegde beginsel keert zich slechts tegen het andermaal aanvangen van een vervolging nadat een voorafgaande vervolging, die op hetzelfde feit betrekking heeft, tot een einde is gekomen (vgl. HR 19 november 1996, NJ 1997, 168, rov. 4.2).

Op de vorenstaande gronden is het hof van oordeel dat het verweer moet worden verworpen. Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen omdat dan de Staat ten behoeve van de slachtoffers is belast met de incasso.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 24c, 36f, 45, 47, 57, 60a en 287 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 telkens primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat de bewezen verklaarde feiten telkens opleveren:

Medeplegen van poging tot doodslag.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) jaren.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Legt aan verdachte de verplichting op om, ten behoeve van [slachtoffer 1], wonende te [adres] [woonplaats], aan de Staat een bedrag te betalen van € 6.770,82 (zesduizend zevenhonderdzeventig euro en tweeëntachtig cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 68 (achtenzestig) dagen hechtenis, en vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.000,00 vanaf 12 november 2007 en over € 1.770,82 vanaf 15 april 2008.

Legt aan verdachte de verplichting op om, ten behoeve van [slachtoffer 2], wonende te [adres] [woonplaats], aan de Staat een bedrag te betalen van € 10.373,31 (tienduizend driehonderddrieënzeventig euro en eenendertig cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 86 (zesentachtig) dagen hechtenis, en vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.500,00 vanaf 12 november 2007 en over € 2.873,31 vanaf 23 april 2008.

Legt aan verdachte de verplichting op om, ten behoeve van [slachtoffer 3], wonende te [adres] [woonplaats], aan de Staat een bedrag te betalen van € 3.010,93 (drieduizend tien euro en drieënnegentig cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis, en vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.000,00 vanaf 12 november 2007 en over € 1.010,93 vanaf 23 april 2008.

Wijst de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] toe.

Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd, te betalen een bedrag van € 6.770,82 (zesduizend zevenhonderdzeventig euro en tweeëntachtig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.000,00 vanaf 12 november 2007 en over € 1.770,82 vanaf 15 april 2008.

Veroordeelt de benadeelde partij, [slachtoffer 1], in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot op heden begroot op nihil.

Wijst de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2] toe.

Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd, te betalen een bedrag van € 10.373,31 (tienduizend driehonderddrieënzeventig euro en eenendertig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.500,00 vanaf 12 november 2007 en over € 2.873,31 vanaf 23 april 2008.

Veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij [slachtoffer 2] gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.

Wijst de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 3] toe.

Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd, te betalen een bedrag van € 3.010,93 (drieduizend tien euro en drieënnegentig cent) , vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.000,00 vanaf 12 november 2007 en over € 1.010,93 vanaf 23 april 2008.

Veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij [slachtoffer 3] gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.

Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte en/of de mededader(s) heeft/hebben voldaan aan de verplichtingen tot betaling aan de Staat daarmee de verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partijen in zoverre komen te vervallen en andersom dat, indien verdachte en/of de mededader(s) heeft/hebben voldaan aan de verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partijen daarmee de verplichtingen tot betaling aan de Staat in zoverre komen te vervallen.