Parket bij de Hoge Raad, 12-10-2010, BN4347, 09/02605

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1, 2, 3 en 4 telkens "medeplegen van poging tot doodslag" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte hebben mrs. S.T. van Berge Henegouwen en S.M. Kurvers, advocaten te Maastricht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van medeplegen van poging tot doodslag op [slachtoffer], althans dat het oordeel van het Hof in zoverre onbegrijpelijk is.

Het hof leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het volgende af.

De schietpartij

Verdachte (verder ook: [verdachte]) was in de avond van zondag 11 november 2007 in café "[A]". Dit café ligt aan de [a-straat] te [plaats]. Medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] waren daar ook. [2]. Op enig moment (tussen 23.00 en 24.00 uur) zijn medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] buiten het café in gevecht geraakt met [slachtoffer], die ook in het café was. [3] Na deze vechtpartij zijn verdachte, [medeverdachte 1 en 2] met z'n drieën per auto naar de woning van [verdachte] gegaan. In deze woning heeft [verdachte] zijn pistool en de daarbij behorende patronen gepakt. Hij heeft twaalf patronen in de houder gedaan. [4] [Medeverdachte 1] heeft het pistool in zijn jaszak gestopt. [5] Vervolgens hebben verdachte, [medeverdachte 1 en 2] zich weer gezamenlijk per auto naar café "[A]" begeven. [5]

[Slachtoffer] is na de vechtpartij met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] terug het café ingegaan. Hij heeft [betrokkene 1] gebeld. Omstreeks 0.10 uur, derhalve op maandag 12 november 2007, hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zich bij [slachtoffer] in café "[A]" gevoegd. Zij zijn met de taxi van taxichauffeur [betrokkene 4] naar dit café gegaan. [7]

Teruggekomen bij café "[A]" zijn verdachte en [medeverdachte 2] naar de ingang van het café gelopen. [Medeverdachte 1] is aan de zijkant van het café rechts van de ingang gaan staan. [8] Verdachte wilde de cafédeur openen, maar bemerkte dat de deur op slot was. [9] [Medeverdachte 2] stond bij verdachte. Terwijl verdachte en [medeverdachte 2] naar binnen wilden, wilden de mannen die zich bij [slachtoffer] hadden gevoegd naar buiten. Op aandringen van een van de mannen die zich bij [slachtoffer] hadden gevoegd, heeft [betrokkene 5], mede-uitbaatster van café "[A]", de cafédeur geopend en gingen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [slachtoffer] naar buiten. Direct daarna ontstond er voor het café een gevecht tussen [slachtoffer], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] enerzijds en [verdachte] en [medeverdachte 2] anderzijds. [10]

Tijdens het gevecht liep [slachtoffer] in de richting van [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] nam het doorgeladen pistool in zijn hand en richtte het op [slachtoffer]. Op het moment dat [slachtoffer] enkele meters bij [medeverdachte 1] vandaan was, heeft [medeverdachte 1] twee keer op [slachtoffer] geschoten. [11] [Slachtoffer] is geraakt in zijn knie en in zijn buik. [12] [Medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] hebben vervolgens [slachtoffer], terwijl deze gewond op de grond lag, tegen het lichaam en/of hoofd geschopt. [13]

Verdachte heeft het pistool van [medeverdachte 1] overgenomen. Verdachte heeft daarmee op [betrokkene 2] geschoten. [14] [Betrokkene 2] is hierdoor ernstig gewond geraakt aan zijn nek en kaak. [15] Toen verdachte op [betrokkene 2] schoot, stond hij op korte afstand, één à drie meter, van hem. [16]

Verdachte heeft ten slotte drie of vier keer geschoten in de richting van [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. [17] [Betrokkene 1] is door een kogel geraakt en hij heeft daardoor een oppervlakkige schotverwonding aan zijn linkerslaap opgelopen. [18] Bij [betrokkene 3] is er een kogel dwars door zijn bovenarm gegaan. [19]

[Medeverdachte 1 en 2] hebben gezamenlijk per auto de plaats van de schietpartij verlaten. Onderweg hebben zij verdachte laten instappen. [20] Zij hebben zich naar de woning van [betrokkene 6] begeven. [21]

Op grond van de verklaring van [betrokkene 7], die rechtstreeks en kort na de schietpartij van [medeverdachte 2] heeft gehoord wat er gebeurd was, neemt het hof aan dat in de auto naar het café, [verdachte] en/of [medeverdachte 1] heeft gezegd: "We schieten hem kapot/door zijn kop". [22] Maar ook deze uitlating brengt niet noodzakelijkerwijze mee dat het schieten met voorbedachte raad plaatsvond, immers zij kan ook worden geduid als stoere dronkenmanspraat van een opgefokte persoon.

Medeplegen

Met betrekking tot het verweer dat verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het onder 1 ten laste gelegde, overweegt het hof het volgende.

Naar het oordeel van het hof was er tussen verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] vanaf het moment dat zij na de eerste vechtpartij gezamenlijk weggingen naar de woning van [verdachte], waar het pistool is gehaald, tot het moment dat zij na het schietincident de plaats delict verlieten en met zijn drieën naar de woning van [betrokkene 6] gingen, sprake van een nauwe en bewuste samenwerking. Hun rollen waren verschillend, maar geen van hen heeft zich onbetuigd gelaten. Zij zijn samen naar het huis van [verdachte] gegaan en zij hebben daar een pistool gehaald. Blijkens de verklaring van [verdachte] zei [medeverdachte 1] in de auto onderweg van het café naar de woning van [verdachte]: "We gaan dat ding halen", waarmee [medeverdachte 1] klaarblijkelijk het pistool bedoelde. [23] Op weg terug naar het café werd door iemand gezegd: "We schieten hem kapot/door zijn kop". [24] Toen zij terugkwamen bij het café, hebben verdachte en [medeverdachte 2] zich provocerend gedragen voor de cafédeur, wetende dat [medeverdachte 1] met een pistool in de buurt stond. Dat [verdachte] en [medeverdachte 2] provocerend gedrag hebben vertoond, leidt het hof af uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 8]. [betrokkene 5], de café-uitbaatster verklaart: "Iemand die buiten stond, ik neem aan [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] of [verdachte] riep: "Komt er maar uit". [25]

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat [verdachte] als medepleger van de poging tot doodslag op [slachtoffer] dient te worden aangemerkt. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Vrijspraak

Het hof is van oordeel dat, nu voorbedachte raad niet is bewezen, verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1, 2, 3 en 4 telkens primair ten laste gelegde (poging tot moord).

6. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof dat sprake is van medeplegen onbegrijpelijk is. Ter adstructie wordt in de toelichting op het middel onder meer herhaald het door de raadsman van de verdachte in hoger beroep gevoerde verweer dat de verdachte slechts met het pistool in de lucht wilde schieten, terwijl medeverdachte [medeverdachte 1] onverwacht verder ging en de verdachte geen gelegenheid had zich van dat handelen van [medeverdachte 1] te distantiëren, zodat niet geoordeeld kan worden dat de verdachte opzet op de gedraging en de dood van het slachtoffer had.

7. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof bedoeld verweer verworpen. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de verdachte en zijn medeverdachten na een vechtpartij in een café naar dat café zijn teruggegaan met een pistool dat door de verdachte met twaalf patronen was geladen, waarbij zij bewoordingen hebben gebezigd waaruit kan worden afgeleid dat zij bereid en van plan waren het pistool te gebruiken om hun eerdere tegenstanders "goed te laten schrikken". De verdachte en zijn medeverdachten hebben zich vervolgens provocerend gedragen ten opzichte van de eerdere tegenstanders, waarbij duidelijk was dat zij op "knokken" uit waren. Toen de vechtpartij in volle gang was, heeft verdachte naar [medeverdachte 1] geroepen om [medeverdachte 1] tot schieten te bewegen. Op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de gerichte schoten die [medeverdachte 1] op [slachtoffer] afvuurde, het kader van het gezamenlijke streven van verdachte en zijn medeverdachten niet te buiten gingen en dat de verdachte dus bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in de hitte van het altijd moeilijk te voorspellen gevechtsverloop met het pistool op de tegenstanders zou worden geschoten.(2) Daarbij heeft het Hof in aanmerking kunnen nemen dat de verdachte, nadat [medeverdachte 1] op [slachtoffer] had geschoten, zijn rol bleef vervullen, het pistool van [medeverdachte 1] overnam en op drie andere tegenstanders schoot. Het oordeel van het Hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.(3) In zoverre faalt het middel dan ook.

8. Voorts wordt in de toelichting op het middel een beroep gedaan op de overweging waarmee het Hof de vrijspraak van de voorbedachte raad motiveert. Indien daarmee bedoeld wordt erover te klagen dat deze vrijspraakmotivering en de motivering van de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig zijn, zal die klacht naar ik aanneem reeds op grond van het volgende niet tot cassatie kunnen leiden. In twee vergelijkbare gevallen heeft de Hoge Raad een soortgelijke klacht niet gehonoreerd omdat de gegeven vrijspraak en de daaraan gegeven motivering "immers niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen" zijn.(4) Dat "immers" vond daarbij zijn grond in de eerdere vaststelling van de Hoge Raad dat het beroep zich "kennelijk" niet tegen de gegeven vrijspraak richtte. Het ging dus niet om een beperking die in de cassatie-akte was te vinden. Dat is opmerkelijk omdat na de schrapping van art. 430 Sv de lijn lijkt te zijn dat de akte van cassatie beslissend is voor de omvang van het beroep. Het heeft er daarom veel van weg dat de Hoge Raad van deze lijn afweek enkel om de klacht tot mislukken te laten doemen. Men kan zich afvragen of dat is wat de verdachte "kennelijk" met zijn cassatieberoep bedoelde.

9. Maar wat daarvan ook zij, ook als het cassatieberoep wél expliciet in de akte van cassatie was beperkt, gaat het argument mijns inziens niet op. Een innerlijke tegenstrijdigheid tussen twee (feitelijke) oordelen raakt beide oordelen: de juistheid van beide oordelen staat daardoor op losse schroeven. Dat één van die oordelen niet aan het oordeel van de feitenrechter is onderworpen, betekent geenszins dat het andere oordeel niet op grond van het motiveringsgebrek zou kunnen worden gecasseerd.(5)

10. Wellicht was een meer overtuigende redenering geweest dat de verdachte bij zijn klacht geen redelijk belang had aangezien, juist omdat het beroep onbeperkt was ingesteld, honorering van de klacht ook tot vernietiging van de gegeven vrijspraak had moeten leiden. Dan zou in feite ten nadele van de verdachte worden gecasseerd. Het hachelijke van die redenering is uiteraard, dat vooruitgelopen wordt op het oordeel van de rechter na verwijzing of terugwijzing. Als die tot een eenduidig feitelijk oordeel komt op grond waarvan op beide onderdelen wordt vrijgesproken, is niet ten nadele van de verdachte gecasseerd.

11. Het gaat in casu, anders dan in de boven bedoelde arresten, om een (impliciet) primair-subsidiaire tenlastelegging. Misschien vindt de Hoge Raad daarin reden om geen impliciete beperking van het cassatieberoep aan te nemen.(6) Voor dat geval merk ik op dat mijns inzien van een innerlijke tegenstrijdigheid in de feitelijke vaststellingen van het Hof geen sprake is. Dat de verdachten niet van te voren "van plan waren" om mensen dood te schieten en dat zij dergelijke vergaande "bedoelingen" toen nog niet hadden, sluit niet uit dat zij welbewust de aanmerkelijke kans op de koop toe hebben genomen dat één van hen in de loop van het gevecht "in een opwelling" zou besluiten om op de tegenstanders te schieten. Dergelijke "opwellingen" vallen tenslotte niet buiten hetgeen bij confrontaties als de onderhavige, waarvan het verloop moeilijk precies is te voorspellen, zo al te verwachten valt.(7)

12. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

13. Tot slot valt in toelichting op het middel nog de klacht te onderscheiden dat onbegrijpelijk is dat het Hof de verklaring van [betrokkene 7] dat in de auto op weg terug naar het café is gezegd "We schieten hem kapot/door de kop" in het kader van de bewijsvoering heeft gebezigd, terwijl de verdachte en zijn medeverdachten ontkennen deze bewoording toen te hebben gebezigd en zich in het dossier een andersluidende verklaring van [medeverdachte 2] bevindt waaruit kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] een dergelijke uitlating eerst na de schietpartij heeft gedaan.

Samenvattend is de verdediging van mening dat cliënt nimmer de tijd heeft gehad zich te beraden op het genomen besluit om een of meer van de latere slachtoffers te doden. En voor de aanval door de latere slachtoffers bestond deze intentie simpelweg niet.

Het verhaal dat medeverdachte [medeverdachte 1] vooraf gezegd zou hebben dat hij [betrokkene 1] kapot zou schieten, is tenslotte onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zowel getuige [betrokkene 7] als medeverdachte [medeverdachte 2] verklaren beiden hierover, maar beide verhalen komen op cruciale punten niet met elkaar overeen. [Betrokkene 7] vertelt dat cliënt en [medeverdachte 1] in de auto op weg naar het café zouden hebben gezegd dat ze hem kapot zouden schieten. [Betrokkene 7] denkt dat dit zou gaan over [betrokkene 1]. Bovendien zouden zij hebben gezegd dat ze hem door de kop zouden schieten. Dit zou allemaal zijn gezegd vóór het schietincident. [Medeverdachte 2] verklaarde daarentegen dat [medeverdachte 1] achteraf heeft gezegd dat hij [verdachte] beloofd had om [betrokkene 1] met de laatste drie kogels dood te schieten. Wanneer [medeverdachte 2] wordt geconfronteerd met hetgeen [betrokkene 7] heeft verklaard, geeft hij aan dat [betrokkene 7] alles door elkaar haalt.

Die lezing van [betrokkene 7] lijkt zich derhalve juist niet te verankeren in ander bewijs. Dat de getuige [betrokkene 7] het niet bij het juiste eind heeft lijkt aannemelijk, aangezien zij niet aanwezig was bij het schietincident. Zij heeft slechts gehoord over het schietincident van [medeverdachte 2]. Om die reden is de variant van dit verhaal van [medeverdachte 2] geloofwaardiger. De versie van [medeverdachte 2] is dan weer dat [medeverdachte 1] dit na afloop van het schietincident tegen cliënt gezegd heeft. [medeverdachte 1] zou hebben gezegd dat hij met de laatste drie kogels [betrokkene 1] zou doodschieten. Als [medeverdachte 1] dit heeft gezegd, kan het niet anders zijn dan dat hij dit na de schietpartij heeft gezegd. Van te voren kon hij immers niet weten dat er uiteindelijk drie kogels zouden overblijven. Bovendien heeft [medeverdachte 2] verklaard nog weinig te weten over de aanloop tot het schietincident. Het lijkt erop alsof er in een hevige gemoeds toestand en in paniek achteraf door [medeverdachte 1] wellicht dingen zijn gezegd om zijn gedrag op dat moment te rationaliseren. Uiteraard gebeurd zoiets in een opwelling en staat het in beginsel ook los van wat er daaraan voorafgaande is gebeurd.

Edelgrootachtbaar college, ik meen dan ook dat voorbedachte rade niet kan worden bewezen aan de hand van uitlatingen als deze die achteraf nog worden gedaan. Op het moment dat [medeverdachte 1] deze uitlatingen zou hebben gedaan, waren de feiten immers al gepleegd.

De verdediging is van mening dat zich in het dossier te weinig wettige en betrouwbare bewijsmiddelen bevinden waaruit zou kunnen blijken dat er bij cliënt sprake was van voorbedachte rade. Het enkele feit dat cliënt die avond tezamen met zijn medeverdachten terug is gegaan naar zijn woning en van daaruit een wapen heeft meegenomen betekent allerminst dat hij de schietpartij, zoals deze is verlopen, heeft beraamd.

De verdediging komt tot de conclusie dat geen sprake is van een voorbedachte raad."

15. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Diens oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Dat het Hof de in de toelichting op het middel bedoelde passage uit de verklaring van [betrokkene 7] heeft gebruikt in het kader van de bewijsvoering van het bewezenverklaarde medeplegen van doodslag(8), acht ik niet onbegrijpelijk en in het licht van hetgeen verdachtes raadsman heeft aangevoerd voldoende gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof - kennelijk in reactie op het op het door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer onder het tussenkopje "voorbedachte raad" - heeft overwogen dat [betrokkene 7] rechtstreeks en kort na de schietpartij van [medeverdachte 2] heeft gehoord wat er gebeurd was.

16. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

17. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

Vaststaat dat er op 12 november 2007 te [plaats], even na middernacht, een gewelddadige confrontatie heeft plaatsgevonden tussen verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] enerzijds en [slachtoffer], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] anderzijds. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat initiatief niet van de groep van [slachtoffer] uitging. Zoals hiervoor reeds is overwogen gaat het hof ervan uit dat verdachte en [medeverdachte 2] de groep van [slachtoffer] hebben geprovoceerd. Daarbij merkt het hof op dat de enkele omstandigheid dat verdachte zich zodoende in de positie heeft gebracht dat hij kon verwachten dat er geweld jegens hem zou worden gebruikt, niet uitsluit dat hem een beroep op noodweer dan wel noodweerexces kan toekomen.

Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

19. In de toelichting op het middel wordt ter adstructie van het middel uitgebreid het door de raadsman van de verdachte ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer herhaald, en wordt onder meer geklaagd dat (1) het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het geen acht heeft geslagen op verklaringen van vijf objectieve getuigen die inhouden dat juist de slachtoffers het gevecht begonnen zijn, en (2) het Hof heeft miskend dat toen de verdachte het pistool van [medeverdachte 1] afnam en schoot er sprake was van (angst voor) een dreigende aanranding omdat [betrokkene 2] en (in ieder geval) [betrokkene 3] zich weer in de richting van de verdachte bewogen.

20. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof naar aanleiding van bedoelde verweren geoordeeld dat (1) het initiatief tot de confrontatie niet van de groep van [slachtoffer] uitging, maar dat de verdachte en [medeverdachte 2] de groep van [slachtoffer] hebben geprovoceerd, en (2) [betrokkene 2] niet op de verdachte afkwam en de verdachte naar eigen zeggen heeft geschoten op de twee 'wegvluchtende' mensen. In aanmerking genomen dat, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, de selectie en waardering van het feitenmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, kan het middel in zoverre niet tot cassatie leiden.

21. Voor zover in de toelichting op het middel geklaagd wordt dat het Hof verzuimd heeft het beroep op noodweer ten aanzien van de onder 1 bewezenverklaarde poging tot doodslag op [slachtoffer] te beoordelen, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 15 juni 2009 en de overgelegde pleitnotitie kan niet worden afgeleid dat de raadsman van de verdachte een dergelijk beroep op noodweer heeft gedaan.(10)

22. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet slagen. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

23. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

24. Het derde en vierde middel klagen over de verwerping van het beroep op noodweerexces respectievelijk het beroep op putatief noodweer.

Ten slotte laten de feitelijke gang van zaken en hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het beroep op noodweer en noodweerexces ook niet de aanname toe dat er sprake zou zijn geweest van putatief noodweer. Hetgeen het hof heeft overwogen komt er immers op neer dat verdachte terwijl hij schoot niet in de veronderstelling was of kon zijn dat hij zich moest verdedigen. Daar komt bij dat voor zover verdachte al abusievelijk in de veronderstelling zou zijn geweest dat hij zich - ook op het moment dat hij niet meer belaagd werd - nog moest verdedigen, hij de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft overschreden door met een pistool gericht op, vitale delen van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] te schieten. Ook het beroep op putatief noodweer wordt derhalve verworpen.

Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

26. Ik stel voorop dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. In zo een geval kan ook een beroep op noodweerexces of op putatief noodweer niet slagen.(12)

27. In de vaststellingen van het Hof ligt besloten dat van "zo een geval" sprake is. Reeds daarom falen de middelen. Ik merk nog op dat het vierde middel feitelijke grondslag mist voor zover daarin wordt gesteld dat het Hof heeft miskend dat het bij putatief noodweer gaat om de veronderstelling waarin de verdachte verkeerde. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de verdachte niet in de veronderstelling "was of kon zijn" dat hij zich moest verdedigen.

28. Het derde en vierde middelen falen in al hun onderdelen.

29. Alle middelen falen. Het tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

30. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG