Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1775, HD 200.129.702_01

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH 2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) uitgangspunten en het beoordelingskader neergelegd met betrekking tot de behandeling van en de beslissing in effectenleasezaken.

Uit genoemde arresten volgt dat op een professionele dienstverlener bij het aanbieden van producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeksplicht rust teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt.

De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust voorts de verplichting om alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de financiële positie van de afnemer teneinde na te gaan of deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

Uit genoemde arresten volgt dat in een geval waarbij de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten beide op hem rustende zorgplichten heeft geschonden deze in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar tevens de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten.

Daarbij zal als uitgangspunt kunnen dienen dat deze nadelige financiële gevolgen mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

In voormelde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de aanbieder tekort is geschoten in beide zorgplichten, terwijl de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, tot uitgangspunt kan worden genomen dat 40% van zowel de restschuld als van het saldo van de inleg (betaalde termijnen, aflossingen, ontvangen dividend etc.) voor rekening van de afnemer worden gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van de nadelige gevolgen is beperkt.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

a. handelen in strijd met de artikelen 28 en 33 NR 1999

Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:LJN BH2815, rov. 4.11.5) volgt dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer van de door Dexia aangeboden effectenleaseproducten niet kan worden aangemerkt als een advies- of beheerrelatie. Uit dit arrest evenals de hiervoor in 4.9.1 vermelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 blijkt voorts dat op Dexia als aanbieder van effectenlease-overeenkomsten (slechts) een tweeledige zorgplicht rustte, te weten een waarschuwingsplicht en een onderzoekplicht naar de financiële positie van de afnemer. Uit voormeld arrest blijkt niet dat op Dexia als aanbieder van de onderhavige effectenleaseproducten tevens de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer, zoals omschreven in artikel 24 Bte 1995. De beoordeling of een bepaald product, gezien de beleggingsdoelstelling van de afnemer, voor de afnemer geschikt of passend was, rustte in beginsel niet op Dexia als de aanbiedende effecteninstelling, ook niet in een geval waarbij het product werd aangeboden via een tussenpersoon.

Voor wat betreft de verwijzing naar de in artikel 33 NR (artikel 24 Bte 1995) neergelegde informatieverplichting, geldt dat deze verplichting reeds is vervat in de op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten rustende waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht.

b. beleggingstechnische gebreken

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hebben. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt in hoger beroep verwezen naar een rapport van prof. dr. [prof.dr] van 28 augustus 2013 (prod. 1 memorie van antwoord in principaal appel).

Hieruit blijkt, aldus [geïntimeerde], van de volgende gebreken:

Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden eveneens duidelijk kenbaar was: dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomsten in (slechts) vier aandelenfondsen werden beleg; dat de overeenkomsten een minimale looptijd hadden van 60 maanden; dat bij vervroegde beëindiging van de overeenkomsten door de afnemer voordat de eerste 60 maanden waren verstreken een vergoeding moest worden betaald (50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 60e maand, vermeerderd met de verleende korting over de reeds verstreken bruto maandtermijnen); dat over het geleende bedrag 11,05% rente per jaar moest worden betaald; en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over de geleende aankoopbedragen van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen).

De door [geïntimeerde] genoemde risicovolle eigenschappen van de effectenleaseproducten, die [geïntimeerde] als beleggingstechnische gebreken kwalificeert, waren, aldus het hof, duidelijk kenbaar uit de effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden [geïntimeerde] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomsten aan te gaan.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:LJN BH2815, rov. 4.5.3 en HR:2009:LJN BH2822, rov. 4.3.5 en verder) volgt dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten (die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen hebben), zoals [geïntimeerde], op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenlease-overeenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden.

Van een afnemer van effectenleaseproducten mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomsten begrijpen en in geval van onduidelijkheden nadere vragen te stellen. Niet valt in te zien waarom de maatstaf van een gemiddelde, geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet ook voor de doelgroep waartoe [geïntimeerde] behoort, de kleine spaarder, zou gelden. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de tekortkomingen in de effectenlease-overeenkomsten voor deze doelgroep ook na zorgvuldige lezing van de documenten in redelijkheid niet kenbaar waren, wordt derhalve verworpen.

c. gedragingen van de tussenpersoon

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van de door Dexia ingeschakelde tussenpersoon Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en dat specifieke beleggingsproducten van Dexia door Spaar Select zijn aangeprezen. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2009 (HR:2013:LJN CA1725) gesteld dat hij er derhalve in beginsel van mocht uitgaan dat de financiële dienstverlener de op hem rustende zorgplicht jegens hem naleefde. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De relatie tussen [geïntimeerde] en Spaar Select verschilt, volgens [geïntimeerde], aldus wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 zien. Dit betekent dat in het onderhavige geval niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade, zoals in de effectenleaserechtspraak is beslist.

Volgens [geïntimeerde] is Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur opgetreden en is Dexia, die nauw betrokken was bij dit handelen van Spaar Select, voor het door Spaar Select gegeven (ondeugdelijk) advies aansprakelijk op grond van de artikelen 6:171 BW, 6:76 BW en 6:172 BW.

Naar het oordeel van het hof dient, zoals ook is neergelegd in artikel 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), onder een advies te worden verstaan het aanbevelen van een specifiek financieel product, gericht aan een bepaalde persoon. Dit sluit ook aan bij de door de AFM gegeven definitie. Op de website van de AFM is ter zake vermeld: “Onder advisering wordt met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het één-op-één advies van een cliëntenremisier aan haar klant. Het rondsturen van een algemene mailing wordt niet als advisering aangemerkt. Onder advies over specifieke effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt aangeprezen boven een ander”.

Naar het oordeel van het hof dient onder advisering niet te worden verstaan het slechts verstrekken van informatie aan cliënten, mits die informatie beperkt blijft tot kenmerken van de mogelijke financiële constructie.

artikel 6:171 BW

Artikel 6:171 BW bepaalt dat in het geval een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Het bedrijf van Dexia bestond uit het aanbieden van effectenleaseproducten. Spaar Select is daarbij, aldus [geïntimeerde], door Dexia ingeschakeld als financieel adviseur.

De vragen die ter beantwoording voorliggen is of deze advieswerkzaamheden van Spaar Select behoorden tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Dexia en/of [geïntimeerde] Spaar Select en het bedrijf van Dexia als een zekere eenheid van onderneming kon beschouwen.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat uit de tussen Dexia en Spaar Select gesloten remisierovereenkomst (prod. 19 memorie van antwoord in principaal appel) blijkt dat Dexia Spaar Select ‘adviseur’ noemde (art. 2.1). Ook op de voorpagina van de effectenlease-overeenkomsten staat voorgedrukt ‘adviseur’. [geïntimeerde] ging er, naar zijn zeggen, ook vanuit dat Spaar Select in die hoedanigheid door Dexia was ingeschakeld.

Laatstgenoemde stelling van [geïntimeerde] acht het hof in tegenspraak met zijn eerdere, in rechte herhaalde, stellingen dat hij ervan is uitgegaan dat Spaar Select in dezen juist optrad als onafhankelijk financieel adviseur, zodat het hof hieraan zal voorbijgaan.

Anders dan [geïntimeerde] stelt, volgt uit de effectenlease-overeenkomsten en de remisierovereenkomst niet dat Spaar Select namens Dexia als adviseur zou optreden of dat Dexia Spaar Select heeft opgedragen op te treden als haar financieel adviseur. Uit de remisierovereenkomst blijkt slechts dat Spaar Select door Dexia is aangesteld als cliëntenremisier om cliënten aan te brengen inzake de verkoop van producten, zoals is vastgelegd in het supplement op de remisierovereenkomst (prod. 6 conclusie van dupliek in conventie) en dat Spaar Select per bij Dexia aangebrachte effectenlease-overeenkomst provisie ontving, mits Dexia de overeenkomst ondertekend door de cliënt had ontvangen. Het feit dat Spaar Select in de effectenlease-overeenkomsten en in de remisierovereenkomst als ‘adviseur’ wordt aangeduid, is onvoldoende om aan te nemen dat Spaar Select namens Dexia als adviseur is opgetreden. Dat tussen Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten en Spaar Select als cliëntenremisier een, naar [geïntimeerde] stelt, nauwe samenwerking bestond, beiden belang hadden bij het tot stand komen van effectenlease-overeenkomsten en Dexia aan Spaar Select provisie betaalde, brengt niet mee dat Dexia voor de gevolgen van gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.

Dit geldt eveneens voor de stelling van [geïntimeerde] dat Spaar Select als cliëntenremisier door Dexia werd getraind om (aan de hand van brochures) producten van Dexia aan de man te brengen. Hieruit volgt immers niet dat Dexia Spaar Select heeft opgedragen namens Dexia op te treden als financieel adviseur. Dat dergelijke trainingen een ander doel hadden dan Spaar Select de nodige kennis bij te brengen over de effectenleaseproducten waarin zij bemiddelde, is onvoldoende onderbouwd gesteld en evenmin gebleken. Voor zover Spaar Select, zoals [geïntimeerde] stelt, gebruik heeft gemaakt van het verkoopinstrument Spend (prod. 17 memorie van antwoord in principaal appel), hetgeen Dexia bij gebrek aan wetenschap betwist, betekent zulks nog niet dat Dexia hiervan op de hoogte was of dat Dexia deze verkoopmethode - in haar trainingen aan Spaar Select - heeft bevorderd of aangewezen. [geïntimeerde] heeft zulks ook niet, althans niet onderbouwd, gesteld. De enkele, niet onderbouwde, stelling van [geïntimeerde] dat niet is uitgesloten dat Dexia wist van de verkooppolitiek van Spaar Select acht het hof te vaag, zodat hieraan wordt voorbijgegaan.

Artikel 6:76 BW

Artikel 6:172 BW

d. adviseren en artikel 41 NR 1999

Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select door Dexia was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij Dexia cliënten aan te brengen inzake de verkoop van effectenleaseproducten. Spaar Select kan als zodanig worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef sub b, Wte 1995.

Op grond van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995 beschikte.

Op grond van artikel 10, eerste lid, Wte 1995 juncto artikel 12, eerste lid sub b., van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 werden (rechts-) personen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectbemiddelaar diensten mag aanbieden of verrichten, vrijgesteld van de vergunningplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.

Evenmin is in geschil dat cliëntenremisiers zoals Spaar Select uit hoofde van artikel 12, eerste lid sub c., Vrijstellingsregeling Wte 1995 waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Ingevolge artikel 21, eerste lid, Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select destijds was ingeschreven in dit register.

In de toelichting op artikel 25 NR 1995 is het volgende vermeld: “Effecteninstellingen mogen geen zakelijke of financiële relaties hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder activiteiten dient te worden verstaan het () verrichten van effectentransacties voor danwel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke effecteninstellingen. Met het toevoegen van remisier-activiteiten wordt de opsomming van activiteiten gecompleteerd. In de toelichting op artikel 41 NR 1999 is (over de ratio van de in dit artikel neergelegde verboden) het volgende vermeld: “Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan () het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen.

In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

Uit bovenstaande toelichting op artikel 25 NR 1995 blijkt reeds dat een effeninstelling, zoals Dexia, geen zakelijke of financiële relaties mocht hebben met een (rechts-)persoon (instelling) die activiteiten ontplooit zonder over de vereiste vergunning of vrijstelling te beschikken. Zoals in 4.16.3 overwogen, bevat artikel 25 NR 1995 anders dan artikel 41 NR 1999 niet uitdrukkelijk het verbod, inhoudend dat de effecteninstelling (Dexia) zich moet onthouden van de rechtshandeling ‘het accepteren van door deze instelling (Spaar Select) aangebrachte cliënten of cliëntenorders’. Uit bovenstaande toelichting op artikel 41 NR 1999 blijkt evenwel dat ook deze ‘categorie’ reeds onder de reikwijdte van de in artikel 25 NR 1995 verboden zakelijke en financiële relaties viel, zij het dat dit verbod eerst in de NR 1999 uitdrukkelijk is toegevoegd. Het hof gaat er in het hierna volgende derhalve van uit dat het een effecteninstelling ook reeds onder de NR 1995 verboden was om van een

(rechts-)persoon (instelling) waarop artikel 7 Wte 1995 van toepassing was, maar die niet was ingeschreven in het betreffende register, aangebrachte cliënten of cliëntenorders te accepteren.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3, blz. 18-19). Het geven van louter beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op of omstreeks 30 maart 1998 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel mochten worden verricht door effectenbemiddelaars die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld: “In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamhe0den genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten. Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

Uit het vorenstaande volgt dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als Spaar Select, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezicht staande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. Bij advisering is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft.

Indien Spaar Select haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar [geïntimeerde] tevens heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

Indien Dexia echter wist of behoorde te weten dat de door Spaar Select als effectenbemiddelaar aangeboden of verrichte diensten zich niet hadden beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar dat Spaar Select [geïntimeerde] tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals in 4.16.11 overwogen, heeft Spaar Select in dat geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

Spaar Select was een rechtspersoon waarop artikel 21 Wte 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op haar vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat Dexia zich op grond van artikel 25 NR 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door Spaar Select aangebrachte cliënt (zie 4.16.5). Gezien het feit dat artikel 25 NR 1999, zoals ook blijkt uit bovenstaande toelichting op de artikelen 25 NR 1995 en 41 NR 1999, mede strekt ter bescherming van beleggers als [geïntimeerde] heeft Dexia door het overtreden van artikel 25 NR 1995 onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld.

Het uit artikel 25 NR 1995 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals Dexia, waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast dat Spaar Select hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit bewijs nog niet geleverd. Het feit dat Spaar Select in de remisierovereenkomst en op de effectenlease-overeenkomsten wordt aangeduid als adviseur is daartoe onvoldoende. Ook de verklaring van [voormalig directeur van Spaar Select] is daartoe onvoldoende.

[geïntimeerde] zal gelet op het door hem gedane specifieke bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia. Deze bewijsopdracht zal worden gegeven in het arrest dat het hof zal wijzen na de in 4.18.7. bedoelde aktewisseling.

Het hof heeft in het op 10 juni 2014 onder rolnummer HD 200.129.805/01 gewezen arrest inzake een effectenleasezaak de wederpartij van Dexia een gelijkluidende bewijsopdracht verstrekt. De bewijslevering in die zaak, naar het hof aanneemt door middel van getuigen, zal eerder plaatsvinden dan de bewijslevering in de onderhavige zaak.

Het is het hof ambtshalve bekend dat partijen in de onderhavige zaak worden bijgestaan door dezelfde advocaten als in de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01.

Voor zover partijen in de onderhavige zaak te zijner tijd getuigen willen voorbrengen die reeds in de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01 zijn gehoord, geeft het hof partijen in overweging om deze personen niet opnieuw te horen, maar de getuigenverklaringen uit de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01 in het geding te brengen, en aldus te volstaan met het voorbrengen van getuigen die niet in de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01 zijn gehoord.

Indien [geïntimeerde] slaagt in de bewijsvoering en aldus in rechte komt vast te staan dat hij in voormelde zin door Spaar Select is geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, heeft het volgende te gelden.

Ingevolge het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013: LJN CA1725) rust op een financieel dienstverlener die een cliënt adviseert een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij de cliënt dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door cliënt voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt, zoals [geïntimeerde], tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken.

Dexia heeft niet betwist dat [geïntimeerde] een bedrag wilde sparen ter aanvulling op zijn AOW en pensioen en dat de onderhavige producten niet pasten bij een pensioen-doelstelling, zodat zulks in rechte vaststaat.

Indien Spaar Select, al dan niet na kennisneming van de doelstelling van [geïntimeerde], [geïntimeerde] heeft geadviseerd de onderhavige effectenlease-overeenkomsten, is Spaar Select in zoverre tekort geschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur.

De Hoge Raad heeft in bovengenoemd arrest van 5 juni 2009 (HR:2009: LJN BH2815, rov. 4.1.) beslist dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.

In het arrest van 8 februari 2013 (HR:2013:LJN BY4600) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die hem adviseert zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW, aldus de Hoge Raad in het arrest van 6 september 2013 (HR:2013: LJN CA1725).

Indien in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op voormelde rechtspraak en hetgeen het hof hiervoor in 4.16.16 heeft geoordeeld, niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken is beslist. [geïntimeerde] mocht in dat geval afgaan op het advies van Spaar Select.

Echter ook in dat geval zijn de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten mede het gevolg van aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden. Pas door het retourneren van de ondertekende overeenkomsten gaf [geïntimeerde] te kennen dat hij het aanbod tot het aangaan van de overeenkomsten wenste te aanvaarden. [geïntimeerde] was tot dat moment in de gelegenheid de overeenkomsten, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventuele ter beschikking gestelde brochure (nader) te bestuderen. Het moet [geïntimeerde] bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de overeenkomsten niet zonder risico zouden zijn. Uit de effectenlease-overeenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook indien [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, had van hem mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen, zij het dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico’s dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit voormelde rechtspraak, is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [geïntimeerde] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [geïntimeerde] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in deze zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van Spaar Select met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, indien zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is (zie rov. 4.16.15 en 4.16.16), is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten van een zodanige ernstig aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [geïntimeerde] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomsten heeft geleden.

Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select en [geïntimeerde] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico’s dan in het geval de effectenlease-overeenkomsten niet naar aanleiding van een advies zouden zijn totstandgekomen.

Alles tegen elkaar afwegend en met in achtneming van de hiervoor in 4.16.19 en 4.16.23 vermelde rechtspraak, is het hof van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen.

dwaling

[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk, namelijk voor het geval de grieven I tot en met IV in principaal appel zouden slagen, de grondslag van zijn vordering in reconventie gewijzigd.

Het hof zal reeds het door [geïntimeerde] in hoger beroep primair gedane beroep op dwaling behandelen.

[geïntimeerde] stelt dat Dexia voor het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten [geïntimeerde] had behoren te informeren over de beleggingstechnische gebreken van de overeenkomsten en de extra financiële risico’s die [geïntimeerde] als gevolg daarvan liep. Dexia

mocht niet ervan uitgaan dat [geïntimeerde] deze gebreken zelf zou onderkennen. Indien [geïntimeerde] van deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s op de hoogte zou zijn geweest, dan zou hij de overeenkomsten niet hebben gesloten, aldus [geïntimeerde].

Uit hetgeen het hof hiervoor in 4.11.3 heeft overwogen volgt dat Dexia niet onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] bij het aanbieden van de effectenlease-overeenkomsten niet tevens niet te wijzen of te waarschuwen voor de, door als [geïntimeerde] aangeduide, beleggingstechnische gebreken. Uit de bewoordingen van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten en de bijbehorende voorwaarden was immers voldoende duidelijk: dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomsten in (slechts) vier aandelenfondsen werden belegd; dat de overeenkomsten een minimale looptijd hadden van 60 maanden; dat bij beëindiging van de overeenkomsten voordat de eerste 60 maanden waren verstreken een vergoeding moest worden betaald; dat over het geleende bedrag 11,05% rente per jaar moest worden betaald; dat, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over het geleende aankoopbedrag van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen); en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.

Ook indien [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, had van hem mogen worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen (zie rov. 4.16.24).

Gelet op het bovenstaande heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde beleggingstechnische gebreken voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van deze overeenkomsten en de daaraan verbonden risico’s te voorkomen. [geïntimeerde] kan zich dus niet met succes op de in artikel 6:228, eerste lid sub b, BW genoemde dwalingsgrond beroepen.

wettelijke rente

Tussen partijen is in geschil de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door Dexia aan [geïntimeerde] (gedeeltelijk) te vergoeden inleg (de betaalde termijnen minus dividenduitkeringen). Volgens [geïntimeerde] is de wettelijke rente over deze schadepost verschuldigd telkens vanaf de datum van de door [geïntimeerde] gedane betalingen.

Volgens Dexia is de wettelijke rente over de gevorderde en te vergoeden schadeposten, dus zowel de resterende door [geïntimeerde] te betalen schuld als de door [geïntimeerde] betaalde inleg, eerst verschuldigd vanaf de datum van beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten, zijnde 14 juli 2005.

Met de grief in incidenteel appel is dit geschilpunt aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

Dexia stelt daarentegen, onder verwijzing naar het arrest van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (GHAMS:2009:LJN BK4978), dat de wettelijke rente over de betaalde inleg pas is verschuldigd op het moment dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan, zijnde de dag waarop de effectenlease-overeenkomsten zijn geëindigd. Pas dan blijkt dat de wederpartij schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden, aldus Dexia. Het hof Amsterdam heeft in voormeld arrest het volgende overwogen:

“4.31 Met betrekking tot de () vraag () vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad () en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Dexia de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan ().

Het hof is, gezien het feit dat deze kwestie niet alleen in de onderhavige zaak maar tevens in een aantal andere aan het hof ter beoordeling voorgelegde zaken onderwerp van geschil is, voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen:

Wat is de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door aanbieder van effectenlease-overeenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg? Het gaat hierbij om termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst(en) uit hoofde van die effectenlease-overeenkomst(en) heeft betaald.

de buitengerechtelijke kosten