Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5207, HV 200.157.427_01

Door mr. Dekker is ter zitting in hoger beroep op dit punt aangevoerd dat F&B niet als belanghebbende kan worden aangemerkt omdat zij had moeten stellen dat de toestand te hebben opgehouden te betalen bij Crescendo niet aanwezig is (1) of dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht (2). Daarnaast dient F&B aan te tonen welk belang met het verzet wordt gediend; dit verzet dient te zijn ingesteld in het belang van de gezamenlijke crediteuren om te voorkomen dat een schuldenaar die materieel niet failliet is, toch failleert. Het door F&B ingestelde belang is de facto geen belang dat met de vernietiging van het faillissement van Crescendo kan worden gerealiseerd. Voor zover het belang van F&B erin bestaat dat zij de aandelen van LHO, medeaandeelhouder in Crescendo, wil overnemen, kan dat ook na faillietverklaring nog.

De toestand te hebben opgehouden te betalen is niet door F&B betwist en kan dus niet dienen als grond voor het zijn van belanghebbende in de zin van de artikelen 10 en 11 Fw, aldus mr. Dekker.

Inhoudelijke beoordeling

Stemrecht curator en effect al dan niet naleven aanbiedingsregeling.

3.7.2.1. Met betrekking tot het stemrecht van een failliet gegane aandeelhouder, in dit geval LHO Beheer BV, bepaalt artikel 10 lid 12 Statuten (voor zover van belang) het volgende:

BLOKKERINGSREGELING

Artikel 10.

a. een aandeelhouder overlijdt;

b. een aandeelhouder in staat van faillissement wordt verklaard en deze faillietverklaring onherroepelijk is geworden of ingeval een aandeelhouder surséance van betaling verkrijgt, onder curatele wordt gesteld met benoeming tot curator van een persoon aan wie hij zijn aandelen niet vrijelijk mocht overdragen of op welke wijze ook het vrije beheer over zijn vermogen verliest;

c. (…)

d. (…)

e. (…)

f. (…)

g. (…)

rust op de aandeelhouder, dienst rechtverkrijgenden of wettelijke vertegenwoordiger casu quo de nieuwe aandeelhouder de verplichting daarvan aan de directie kennis te geven, zulks binnen dertig dagen na het ontstaan van de verplichting.

Onmiddellijk na ontvangst van deze kennisgeving deelt de directie aan de betrokken aandeelhouder, diens rechtverkrijgenden of wettelijke vertegenwoordiger casu quo de nieuwe aandeelhouders mede, dat zijn casu quo hun aandelen gelden als aangeboden in de zin van dit artikel. De directie is dan verplicht onverwijld de aandeelhouders van het vooronderstelde aanbod in kennis te stellen. De leden 1 tot en met 11 van dit artikel vinden dan overeenkomstige toepassing met dien verstande, dat de aanbieder niet het recht heeft zijn aanbod in te trekken en dat in een geval waarin de aanbieder vrij is de aangeboden aandelen aan de voorgestelde verkrijger(s) over te dragen de aandeelhouder, diens rechtverkrijgenden casu quo de nieuwe aandeelhouders slechts het recht hebben die aandelen te behouden.

Het niet voldoen aan de verplichting tot aanbieding van aandelen op grond van het bepaalde in dit lid heeft tot gevolg, dat na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn het aan de aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet kan worden uitgeoefend en dat het recht op dividend wordt opgeschort voor zolang niet aan die verplichting wordt voldaan.

3.7.2.1. In artikel 15 Statuten is onder meer het volgende opgenomen:

(….) 3. “De directie is verplicht een algemenen vergadering bijeen te roepen, indien één of meer vergadergerechtigden die gezamenlijk ten minste tien procent (10%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen haar dit schriftelijk onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken.Indien alsdan de directie in gebreke blijft een vergadering bijeen te roepen, zodanig, dat deze binnen vier weken na ontvangst van bedoeld verzoek wordt gehouden, is ieder van de verzoekers zelf tot de bijeenroeping bevoegd met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten bepaalde. (…)

Het standpunt van F&B is – kort gezegd – dat aanbieding door de curator op 20 augustus 2014 te laat heeft plaatsgevonden, nu LHO op 10 juni 2014 failliet is verklaard en de kennisgeving binnen dertig dagen na uitspraak van het faillissement had moeten plaatsvinden. Vanwege deze te late aanbieding is, aldus F&B, het vergader- en stemrecht van LHO – als overigens onweersproken door de curator van LHO in beginsel uit te oefenen – opgeschort totdat de gehele aanbiedingsprocedure is doorlopen. Zulks is niet geval geweest tot nu toe, en was in ieder geval niet het geval op 22 augustus 2014 (eerste ava) of op 7 november 2014 (tweede ava).

3.7.5.1. Het hof oordeelt als volgt, waarbij de vraag of op 22 augustus 2014 of 7 november 2014 een ava heeft plaatsgevonden hierna apart zal worden bezien. Uitleg van de statuten met inachtneming van de objectieve uitlegmethode leidt ertoe dat de curator als wettelijk vertegenwoordiger van de aandeelhouder gehouden is het faillissement te melden ingevolge artikel 10 lid 12 van de statuten en wel binnen dertig dagen na faillissementsuitspraak, in dit geval ten aanzien van LHO. Kennis uit andere hoofde van de directie is hierbij niet relevant. Uit de overgelegde stukken blijkt dat namens de directie van Crescendo door F&B (de heer [bestuurder van F&B]) op 15 augustus 2014 de betreffende kennisgeving is ontvangen (“Mij heeft als directie niet eerder dan met uw schrijven van 15 augustus jl. een bericht bereikt…”), hetgeen aan de curator per brief van 17 augustus 2014 is bevestigd (productie 2 bij het verzetschrift, zijnde productie 3 bij het beroepschrift). Deze bevestiging geldt ingevolge de statuten als mededeling dat de aandelen zijn aangeboden (artikel 10 lid 12 statuten pagina 11 bovenaan).

Met deze bevestiging is derhalve de opschorting van het vergader- en stemrecht conform artikel 10 lid 12 laatste zin beëindigd, nu de opschorting - naar haar aard - tijdelijk is en slechts aan de orde is “voor zolang niet aan die verplichting (zijnde de verplichting tot aanbieding) is voldaan”. Onder “verplichting tot aanbieding van de aandelen” dient, mede gezien artikel 10 lid 1 statuten en artikel 10 lid 13 statuten, te worden verstaan de kennisgeving door (in dit geval) de curator of de mededeling door de directie aan de aandeelhouder (in dit geval curator) dat hij geacht wordt aan de aanbiedingsverplichting te hebben voldaan. Aldus laat zich de brief van F&B van 15 augustus 2014 begrijpen, nu daarin niet alleen melding wordt gemaakt van de verplichting maar ook van de aanmerking “als een kennisgeving als bedoeld in (artikel 10, lid, hof) 12 van de statuten”, van melding “in hoedanigheid als directie “ aan de andere aandeelhouder en aanstonds ook een bieding wordt gedaan namens F&B als medeaandeelhouder richting de curator. Met zowel lid 13 van artikel 10 statuten (zie in het bijzonder “tijdstip”) als met artikel 2: 192 lid 4 eerste zin Burgerlijk Wetboek (hierna BW) is de door F&B bepleite voortdurende opschorting niet te rijmen, en ook met de regeling van artikel 10 leden 1 tot en met 10 statuten, zijnde de ‘normale ‘aanbiedingsregeling’ is deze uitleg niet verenigbaar. Uit artikel 2:192 lid 4 BW blijkt dat de wetgever heeft beoogd ten aanzien van het vergaderrecht, het stemrecht en het recht op uitkeringen (dividend) een zelfde opschortingsmogelijkheid te creëren, terwijl - nu statuten verplicht plegen te worden verleden door een notaris - uitgangspunt bij uitleg van statuten moet zijn dat de wet wordt gevolgd. Daarmee is niet te rijmen dat voor vergader- en stemrecht een andere uitkomst zou gelden als voor het recht op dividend, als in de door F&B bepleite uitleg wel het geval. De wet voorziet weliswaar in de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen in artikel 2:228 lid 4 BW maar dat geldt dan of vanaf uitgifte dan wel voor alle aandelen van dezelfde categorie.

3.7.5.2. Het hof begrijpt dat door F&B in de nadere akte het standpunt wordt betrokken dat aan de directie van Crescendo nimmer de kennisgeving als bedoeld in artikel 10 lid 12 statuten is uitgebracht zodat de schorsing van het vergader- en stemrecht nog een gegeven is. Dit is een nieuwe grond die niet eerder is aangevoerd, die niet te rijmen valt met de eerdere uitlatingen van F&B en waarop mr. Dekker niet heeft kunnen reageren. Reeds om die redenen zal het hof deze nieuwe grond passeren. Overigens sluit deze nieuwe grond niet aan bij hetgeen aan relevante feiten en uitleg der statuten hiervoor is vastgesteld in overweging 3.7.5.1. en ook om die reden faalt de grond.

Bijeenroepen (eerste) vergadering door curator

Het hof overweegt als volgt.

Door de Hoge Raad is inderdaad in het Air Holland arrest (r.o. 3.3.3.) overwogen:“Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van art. 68 F. bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voorzover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend (vgl. HR 19 mei 1999, nr. OK 69-II, NJ 1999, 670)”.

In het arrest als door de curator aangehaald van Hof Arnhem, 23 maart 2012, ECLI:NL:GHARN: 2012: LJN BW3806 is echter overwogen:“Dat BCCH ook bestuurder van Hama Rent is, maakt dat niet anders. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij een dochtermaatschappij kan immers (in beginsel) niet tot het beheer over het vermogen van een moedermaatschappij worden gerekend. Het bestuur van BCCH (in handen van mevrouw [X]) bleef derhalve bevoegd om de bestuurstaak bij Hama Rent te verrichten. Weliswaar komt de curator het stemrecht op de aandelen in Hama Rent toe (in zoverre de uitoefening daarvan past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en de vermogensrechtelijke belangen van die boedel ermee worden gediend), op grond waarvan hij zonodig BCCH als bestuurder van Hama Rent als zodanig kan ontslaan en een ander (bijvoorbeeld zichzelf) tot bestuurder van Hama Rent kan aanwijzen, doch dit neemt niet weg dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de (bestuurs)taak van het aanvragen van het eigen faillissement aan de curator (in plaats van mevrouw [X]) toekwam. In dat verband merkt het hof nog op dat een dergelijke benoeming van een nieuwe bestuurder van de failliete moedervennootschap kan dienen om conflicten tussen het bestuur van de dochtervennootschap (bemand door – het bestuur van – de failliete vennootschap) en de ava van de dochtervennootschap (bemand door de curator) op te lossen. Daarbij is van belang dat de nieuw te benoemen bestuurder bij de uitoefening van zijn taak onverminderd gebonden is aan de regels die gelden voor bestuurders (en aansprakelijk gesteld kan worden als bestuurder), en dat deze nieuwe bestuurder zich dient in te zetten voor het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap, welk belang kan strijden met het belang van de moedervennootschap.”.

Het hof deelt dit oordeel. In dit geval is LHO noch enig aandeelhouder noch enig bestuurder van Crescendo. Nu verder niet nader is onderbouwd waarom de statutaire regeling voor het bijeenroepen van een ava (verzoek aan directie als bedoeld in artikel 15 lid 3 statuten; bij niet nakoming zelf ava uitschrijven etc, zie ook hierna) niet kon worden gevolgd of afgewacht ziet het hof geen aanleiding in dit geval de curator bevoegd te achten om zelfstandig de (eerste) ava van 22 augustus 2014 uit te schrijven. De vraag of de curator hiertoe mogelijk als aandeelhouder vóór 17 of 20 augustus 2014 wel bevoegd was - vanwege de door F&B aangevoerde schorsing - is niet aan de orde nu de curator als bestuurder de vergadering heeft willen beleggen en belegd en de curator zich ten aanzien van deze vergadering niet beroepen heeft op artikel 15 lid 3, tweede regel statuten.

Effect niet bevoegd bijeengeroepen door aandeelhouder.

Door F&B is kort gezegd betoogd dat het bijeenroepen van een ava door een – op dat moment nog - onbevoegde leidt tot een nietig besluit als bedoeld in artikel 2:14 BW. De curator heeft kort gezegd betoogd dat, als onbevoegd de (eerste) ava van 22 augustus 2014 is bijeengeroepen, sprake is van een vernietigbaar besluit als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 onder a BW. Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat aan de regeling als bedoeld in artikel 15 lid 8 van de statuten niet is voldaan. In het midden kan blijven of F&B heeft tegengestemd (aldus de notulen van de ava van 22 augustus 2014 ) of geweigerd heeft te stemmen (standpunt F&B). In ieder geval heeft F&B als minderheidsaandeelhouder niet voorgestemd zodat geen sprake is van een besluit met algemene stemmen, zoals artikel 15 lid 8 statuten vereist.

Onder de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen van (in dit geval) de ava van Crescendo valt naar het oordeel van het hof de vraag wie een vergadering kan bijeenroepen en de agenda kan vaststellen. Aldus is ten aanzien van de (eerste) ava van 22 augustus 2014 sprake van een oproepingsgebrek dat de vervolgens op die ava genomen besluiten vernietigbaar maakt (vergelijk T& C Burgerlijk Wetboek boeken 1,2,3,4, en 5, 2013, aantekening 2 bij artikel 2:225 BW , p. 1338).

Is door F&B vernietiging gevorderd als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW?

Tussen partijen is in discussie of door F&B op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW vernietiging is gevorderd van het besluit van 22 augustus 2014. F&B meent dat zulks in het kader van het verzet en thans het hoger beroep van het faillissementsvonnis kan worden gevorderd. De curator heeft e.e.a. gemotiveerd weersproken

Het hof oordeelt als volgt. De regeling rond vernietiging van besluiten is een bijzondere regeling en gaat uit van een vordering tegen de rechtspersoon als gericht aan de rechtbank. De faillissementsprocedure - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - is naar zijn aard geen procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW. De faillissementsrechter is niet bevoegd op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW besluiten te vernietigen. Er is in de faillissementsprocedure voorts geen ruimte uitvoering te geven aan de regel van artikel 2:15 lid 4 BW om, wanneer – zoals in deze aan de orde – een bestuurder (F&B) vernietiging van een besluit vordert, te voorzien in een plaatsvervanger voor het bestuur. Wel kan in het kader van het onderzoek naar de vraag of een faillissement bevoegd is aangevraagd summierlijk worden getoetst of aan de wettelijke vereisten voor bevoegd optreden namens de rechtspersoon is voldaan, en dit kan leiden tot vernietiging van het faillissement (zie het hierboven genoemde arrest van Hof Arnhem van 23 maart 2012). Dit maakt echter de faillissementsprocedure niet een procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW.In het midden kan derhalve blijven of F&B, in het licht van de stemverhouding in de ava en gezien de latere gebeurtenissen op 7 november 2014 respectievelijk 2 december 2014, nog wel een redelijk belang heeft bij het inroepen van vernietiging van het besluit van 22 augustus 2014.In ieder geval staat het verzetschrift van 3 september 2014 en het hoger beroepschrift van 10 oktober 2014 niet aan bevestiging als bedoeld in artikel 2:15 lid 6 BW in de weg, nu beide stukken noch ieder voor zich noch in samenhang kunnen worden aangemerkt als een ingestelde vordering tot vernietiging die aanhangig is in de zin van het hiervoor genoemd artikellid.Van een wel conform artikel 2:15 lid 3 BW ingestelde vordering namens F&B is tot op heden overigens niet gebleken.

De betekenis van de (tweede) vergadering van 7 november 2014

Op 9 oktober 2014 heeft de curator aan de directie (bestuur) van Crescendo (in de persoon van de heer [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital]) verzocht een ava te houden met als agendapunt de bekrachtiging van het besluit van 22 augustus 2014 tot ontbinding van Crescendo en tot benoeming van de curator tot vereffenaar (bijlage 9 bij het verweerschrift). De heer [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital] is op 5 september 2014 benoemd door de rechtbank Amsterdam als bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital, die bestuurder is van LHO, die tevens medebestuurder is van Crescendo.Op 23 oktober 2014 heeft de curator aan de beide bestuursleden (bijlage 10 bij het verweerschrift) bericht dat nu op dat moment vaststond dat het bestuur van Crescendo niet tijdig aan de op haar rustende statutaire verplichting tot bijeenroeping van de verzochte ava zal kunnen voldoen, LHO als aandeelhouder gerechtigd is nu zelf een ava uit te schrijven. Dat de termijn van artikel 15 lid 3 tweede zin statuten op 23 oktober 2014 was verstreken is tussen partijen in confesso.

De (tweede) ava heeft plaatsgevonden op 7 november 2014 en blijkens de notulen (bijlage 8 bij het verweerschrift) heeft bekrachtiging van beide besluiten zoals geagendeerd plaatsgevonden.Het hof acht - in het kader van de in deze procedure door haar vast te stellen of aannemelijk te achten feiten en omstandigheden - aldus het gebrek als verbonden aan het besluit van 22 augustus 2014 met terugwerkende kracht geheeld. Voor zover F&B zich nog heeft willen beroepen op het feit dat niet (ook) F&B is aangeschreven middels de brief van 9 oktober 2014 (zie de als bijlage 11 bij het verweerschrift gevoegde brief van de curator aan F&B en LHO/Stak Castle Capital van 31 oktober 2014), geldt dat artikel 15 lid 3 statuten verlangen dat een verzoek aan de directie is gedaan, hetgeen met de brief van 9 oktober 2014 is geschied. Dat mogelijk bestuurder [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital] het verzoek niet met F&B heeft besproken ligt in de risicosfeer van het bestuur/de directie van Crescendo maar laat het bevoegd bijeenroepen van een ava door de curator om over het vooraf aangekondigde agendapunt te beslissen, onverlet.

De betekenis van de (derde) vergadering van 2 december 2014

Strijd met artikel 2:8 lid 2 BW

Het hof oordeelt als volgt. Hoewel de stukken als door F&B overlegd tijdens de mondelinge behandeling enerzijds met betrekking tot de aandelenoverdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje BV en de waarde van die BV ten tijde van de overdracht vragen oproepen, net zoals de aanwezigheid van de glijclausule en het ontbreken van een onafhankelijke waardering van de waarde van betreffende aandelen anderzijds, heeft de curator onweersproken betoogd dat Crescendo materieel failliet is en dat hij wenst te komen tot herstel van het vermogen van Crescendo via “recovery-acties”. F&B heeft onvoldoende onderbouwd waarom de curator als meerderheidsaandeelhouder niet via het faillissement van Crescendo dergelijke recovery-acties, die ook in beginsel ten gunste zijn althans zouden kunnen zijn van medeaandeelhouder F&B als aandeelhouder, zou mogen nastreven respectievelijk oppakken. Van een onaanvaardbaar resultaat kan in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden gesproken.Ook het op deze gronden gebaseerde verzoek alsnog tot vernietiging van het faillissement van Crescendo te komen moet worden verworpen.

De toestand te hebben opgehouden te betalen