Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3641, HR 200.171.425-01

Bij verzetschrift, ingekomen op 3 september 2014 ter griffie van die rechtbank, is HSK van dit vonnis in verzet gekomen. HSK stelt zich daarbij onder meer op het standpunt dat zij in eerste instantie op onjuiste wijze, namelijk in strijd met het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is opgeroepen.

Het verzet is op 9 september 2014 mondeling behandeld, toen in aanwezigheid van (onder anderen) de statutair directeur van HSK en de advocaat van HSK.

De rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 11 september 2014 ongegrond verklaard.

Bij arrest van 9 oktober 2014 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, voor zover thans van belang, HSK in haar beroep tegen het vonnis van 2 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard en het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd.

Kort samengevat heeft het hof allereerst geoordeeld dat HSK destijds op rechtsgeldige wijze is opgeroepen. Voorts heeft het hof voorop gesteld dat voor het oordeel of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen tenminste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk moet komen vast te staan en van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar moet blijken. Daarbij is uitgangspunt dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld op basis van een toetsing ex nunc. Het hof wijst echter ook op de nuancering die de Hoge Raad op dat uitgangpunt heeft aanvaard en overweegt dat, als het faillissement bevoegdelijk is uitgesproken, het in hoger beroep niet kan worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610). Het hof komt aan de hand van tot de conclusie dat, nu HSK volgens het hof op de juiste wijze is opgeroepen en HSK de schuld pas heeft voldaan na haar faillietverklaring op 2 september 2014, niet kan worden gesteld dat het vonnis op die grond moet worden vernietigd. Volgens het hof heeft [geïntimeerde] het faillissement van HSK dus terecht en bevoegdelijk uitgelokt.

Het hof overweegt vervolgens dan nog dat gebleken is dat HSK een aantal schuldeisers onbetaald laat en oordeelt dat HSK in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is HSK in cassatie gekomen.

Bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:1473) heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

HSK stelt dat de vordering van de aanvrager [geïntimeerde] niet meer bestond ten tijde van de uitspraak op het verzet. De betaling van de vordering van [geïntimeerde] vond volgens HSK plaats op 8 september 2014 en zij verwijst naar het transactie-overzicht van de Rabobank dat zij als bijlage heeft overgelegd bij het faxbericht van 8 juni 2015 (alsmede als productie 15 ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland bij brief d.d. 8 september 2014 ten behoeve van de behandeling van het verzet).

Op dit transactie-overzicht staat vermeld dat op 8 september 2014 een bedrag van € 7.908,35 door [Holding] Holding B.V. aan (de advocaat van) [geïntimeerde] is overgemaakt. De betaling is “onder protest” gedaan.

[geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep na verwijzing bevestigd dat voornoemde betaling heeft plaatsgevonden. Zij is echter van mening dat HSK onduidelijkheid heeft gecreëerd door de betaling onder protest door een derde partij te laten plaatsvinden en wenst daarvan niet de dupe te worden in die zin, dat de derde de betaling mogelijk (als onverschuldigd betaald) gaat terugvorderen.

Ter zitting in hoger beroep na verwijzing heeft HSK desgevraagd verklaard dat [Holding] Holding B.V., die de betaling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, de aandeelhouder is van HSK. Omdat de directeur van HSK na het faillissement niet meer bevoegd was om namens HSK betalingen te doen, heeft de aandeelhouder de betaling verricht. Voor zover [Holding] Holding B.V. toch als een derde moet worden aangemerkt, staat dat aan de geldigheid van de betaling niet in de weg (artikel 6:30 BW). Dat de betaling “onder protest” is gedaan betekent evenmin dat de schuld niet is voldaan. HSK legt een journaalpost van HSK d.d. 26 september 2014 over (productie 2 bij het indieningsformulier van 17 augustus 2015) waarop staat dat de betaling als vordering van [Holding] Holding B.V. op HSK is opgenomen. [Holding] Holding B.V. heeft tot op heden geen enkele actie ondernomen om de betaling terug te eisen van [geïntimeerde] en ook [geïntimeerde] heeft geen vordering ingediend bij de curator, aldus HSK.

Het hof is voorts van oordeel dat, nu de aanvrager geen vordering op HSK (meer) heeft en dus niet bevoegd is het faillissement aan te vragen, het faillissement reeds op deze grond dient te worden vernietigd en de vraag of HSK verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen verder niet aan de orde komt.

Ter zitting in hoger beroep na verwijzing is gebleken dat HSK en de curator dit uitgangspunt delen. [geïntimeerde] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat, ook al bestond haar vordering niet meer op het moment van de uitspraak van het verzet, het hof tóch de toestand van te hebben opgehouden te betalen dient te toetsen omdat zij nieuwe feiten ter zitting van dit hof naar voren zou hebben gebracht die niet bekend waren bij de Hoge Raad. Volgens [geïntimeerde] zou HSK er bewust voor hebben gekozen om niet gehoord te worden tijdens de zitting bij de rechtbank van 2 september 2014, terwijl zij ervan op de hoogte was dat er een rekest was ingediend en dat dit rekest nog tot in ieder geval 7 dagen voor de zitting kon worden ingediend. [geïntimeerde] verwijst voor wat betreft de bekendheid van HSK met het beleid van de rechtbank Noord-Nederland naar een brief van de rechtbank (toen nog) Leeuwarden van 13 september 2012 en een emailbericht van 15 mei 2014 van (de advocaat van) een andere aanvrager gericht aan HSK. Voorts verwijst [geïntimeerde] naar e-mails d.d. 8 juli 2014, 31 juli 2014 en 25 augustus 2014.